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原标题：中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建
内容提要：
关键词：民间文学艺术作品；传统性使用；习惯性使用；贬损性使用
一、问题的提出
中华民族在源远流长的历史长河中创作了《女娲补天》《花木兰》《格萨尔王传》等浩如烟海、丰富多彩的民间文学艺术作品，①形成了我国宝贵的文化遗产和精神财富。但近年来，与世界上其他发展中国家一样，我国的民间文学艺术作品在传承和利用方面纠纷不断，甚至出现了被外国企业或个人随意开发利用乃至歪曲的情况。例如，中国民间传说《花木兰》讴歌了花木兰“忠孝贤德”的观念和集体主义精神，但1998年迪士尼公司出品的动画电影《花木兰》，却将花木兰塑造为一个具有鲜明个人主义和女权主义色彩的形象，曲解了中国的传统文化。②
毋庸置疑，我国学者的理论研究在推动民间文学艺术作品的法律保护方面发挥了重要的作用。但现有研究也存在明显的缺陷：一是研究方法落后而盲目照搬国外立法，如将非洲一些国家的立法简单移植到中国而不分析制度创设的法理，无法构建公平合理的法律制度；二是盲目继受发达国家出于产业利益保护而构建的知识产权理论而不加以反思和批判，使我国在知识产权国际博弈中处于被动地位；三是理论构建能力较弱，一些学者的观点在理论基础、价值取向、利益平衡、制度构建等方面均比较薄弱，难以调整复杂的社会关系；四是理论脱离国情，没有结合我国民族文化发展的现实状况以及司法实践构建理论和制度，因而受到不少质疑。
二、民间文学艺术作品著作权保护的理论误区
(一)绝对保护论
我国有相当多的学者主张给予民间文学艺术绝对保护，即对民间文学艺术予以较强的全面保护。例如，主张以保护文化遗产为由将全部的民间文学艺术表现形式作为保护客体，将持有民间文学艺术的族群作为权利主体并由当地政府或民间管理组织来行使权利，族群就其所保有的民间文学艺术享有财产权利和精神权利，利用民间文学艺术时采取付费制度，对民间文学艺术不设保护期限。(16)这些代表性观点对“民间文艺条例征求意见稿”产生了直接影响。
第一，混淆了公法和私法的调整范围。民间文学艺术是社群成员创作的智力成果，同时也是一种文化遗产。对民间文学艺术的法律保护可以分为公法模式和私法模式，前者是通过非物质文化遗产法等公法给予保护，调整涉及社会公共利益的法律关系；后者是通过著作权法等私法给予保护，调整涉及私人主体利益的法律关系。绝对保护论虽然表面上主张通过私法保护民间文学艺术，但却强调将民间文学艺术作为文化遗产来保护，主张永久保护民间文学艺术并要求使用者在使用公有领域的民间文学艺术时向国家主管机关付费，这样就打破了著作权法中私人权益和公有领域之间的界限和平衡，压缩了公有领域的空间。(18)这种过于强调公共利益保护的主张混淆了公法和私法的调整范围，将二者的性质混为一谈。
“民间文艺条例征求意见稿”在讨论和公示阶段遭到不少民俗学者和部分知识产权领域专家的反对，理由主要有两点：一是认为包括民间文学艺术在内的非物质文化遗产应作为“人类共同遗产”受公法保护，不宜将其作为特定社区或群体的“私有制财产”；(25)二是认为民间文学艺术不能满足传统著作权法所要求的独创性、固定性、保护期限要件，且传统知识产权保护没有促进和弘扬民间文学艺术的目的。(26)
笔者认为，从民间文学艺术作品的创作特点和发展过程来看，上述观点存在如下漏洞：
第一，关于民间文学艺术作品不属于个人创作成果的论述不准确。民间文学艺术作品最初由居于某一地域的特定社群中的一个或多个成员创作出原始版本，在长期的传承过程中又由多人不断创作出后续版本，每个作者的创作不断融入后续版本之中。因此，民间文学艺术作品的各个版本是不同作者创作的产物，蕴含了不同作者的创作劳动。笼统地将民间文学艺术作品称作集体创作的产物，忽视了社群成员在创作中的个人贡献。
第四，关于民间文学艺术作品的保护期限无法计算的观点不全面。上述观点将特定社群中的多个成员长期创作的多个版本的作品合并起来当作一个作品看待，并将该特定社群当作作者，从而得出了错误的结论。笔者认为，民间文学艺术作品在产生和发展过程中形成了原始版本和不同的衍生版本，各个版本的保护期限根据著作权法的规定可以分别确定。当然，在计算保护期限时要考虑对公有领域的保护，协调好著作权人、作品使用人和社会公众之间的关系。并且，著作权人的精神权利不同于财产权利，其保护期限应当单独考虑。
三、民间文学艺术作品著作权保护的基本原则
党的十九大报告提出了“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”的要求，为此，我国再一次启动了民间文学艺术作品著作权保护的立法工作。民间文学艺术作品著作权保护的理论和制度产生较晚，理论基础薄弱，特别是发展中国家和发达国家之间难以达成共识。笔者认为，我国在民间文学艺术作品著作权保护的立法问题上应坚持如下原则。
第一，遵循著作权法基本原理。首先，民间文学艺术作品在性质上属于文学艺术领域内的智力创造成果，可以成为著作权法的客体。有关民间文学艺术作品的主体确认及利用引起的法律关系在本质上仍属于民事关系，可以用私法调整。其次，既然著作权法第6条就民间文学艺术作品的著作权保护问题作了原则性规定，今后制定的民间文学艺术作品的著作权保护办法，就必须符合著作权法的基本原理，即从私法的角度对民间文学艺术作品给予著作权保护。当然，制定公法和私法相结合的民间文学艺术特别法，(29)或者借助非物质文化遗产保护法等公法来保护民间文学艺术作品，也有其合理性，但以著作权法来保护民间文学艺术作品也不失为一种可行的途径。对于著作权法难以调整的一些法律关系，可以通过非物质文化遗产保护法等公法来解决。
第六，合理协调国家之间对于民间文学艺术作品的利用。中华民族在五千年的历史长河中创造了灿烂的文化并流传至世界各地，许多民间文学艺术作品被国外华人及其他民族传承和利用。与此同时，国外的一些优秀民间文学艺术作品如《一千零一夜》《格林童话》等，也在我国广为流传和利用。近年来，我国也出现了不少因翻译、改编国外民间文学艺术作品而发生的案件，如太白文艺出版社与齐明敏著作权权属、侵权纠纷案，就涉及《一千零一夜》译文的著作权问题。(41)在国际文化不断交流的趋势下，民间文学艺术作品的著作权保护问题不仅涉及我国著作权人的利益，也涉及其他国家著作权人的利益。应当坚持《伯尔尼公约》规定的国民待遇原则，在对等的基础上合理保护其他国家民间文学艺术作品著作权人的权益，使我国著作权人的权益也能获得对等保护，推动中华优秀文化走向世界。
四、民间文学艺术作品著作权保护的制度构想
(一)权利客体
根据上述分析，笔者建议将民间文学艺术作品界定为“由特定社群的身份不明的作者所创作，通过口口相传或动作模仿等方式在民间传承的反映社群生活特征与文化特性的文学艺术作品”。从类型看，民间文学艺术作品一般包括：民间故事、民间诗歌、谜语等言语作品，民歌、器乐等音乐作品，民间舞蹈、戏剧、典礼等动作形式的作品，民间建筑作品、民间实用美术作品，但不包括传统节庆习俗、技法、风格及有形物体本身等不构成作品的对象。例如，纯粹的剪纸手法是一种技艺而不是民间文学艺术作品。该定义将民间文学艺术作品限定于文学、艺术和科学领域内以一定形式表现的具有独创性的智力成果，符合著作权法保护的要求。
(二)权利主体
关于民间文学艺术作品的权利主体，《伯尔尼公约》第15条第4款将身份不明的未出版作品的作者作为权利主体，但未明确该作者是个人还是群体。“1982年示范法”第2条则将民间文学艺术表现形式的权利主体界定为社群，而不考虑它们是由社群中的个人创作还是集体创作。(53)2010年非洲地区知识产权组织外交会议通过的《保护传统知识和民间文艺表现形式斯瓦科普蒙德议定书》第18条则将权利主体界定为，根据传统习惯负责管理、使用和保护民间文学艺术表现形式的社群。(54)也有些国家如马里，将国家作为民间文学艺术表现形式的权利主体。(55)国际上正在制定的《保护传统文化表现形式：条款草案》第4条未使用“权利主体”一词，而是将土著人民、当地社区、国家、民族纳入受益人范围。我国“民间文艺条例征求意见稿”第5条则将权利主体界定为“特定的民族、族群或者社群”。
笔者认为，在分析该问题时，应首先确定民间文学艺术作品的作者。作者是创作作品的人。有观点认为，民间文学艺术作品是由群体或个人创作并在该社群中继续演化、发展和再创作，(59)从而将社群作为集体作者。笔者认为集体作者的概念不准确。从实际情况看，民间文学艺术作品通常由一个或数个作者创作出原始版本，并通过口头吟唱、舞蹈等形式传播，在传播过程中每一个传承人都会自觉或者不自觉地加入自己的创作内容，从而形成不同的版本。(60)但是，民间文学艺术作品原始版本的作者与后续版本的作者之间并无共同创作作品的意愿甚至生活在不同年代，不能将他们视为合作作者。民族、族群或社群也不是一种组织，一般不会组织个人创作民间文学艺术作品，在这个松散的群体中往往只有部分个体参与了作品的创作，群体中多数成员只是传承和利用，社群对于民间文学艺术作品的保存、管理或保护也不属于创作行为，所以不宜将社群视为集体作者。
要确定民间文学艺术作品的作者，需要先考察此类作品的创作过程。最初，某社群的一个或数个不知名的作者创作出民间文学艺术作品的原始版本并予以传播，后人在此版本基础上进行修改、改编、续写，从而产生了一个个后续版本。在世代相传过程中，民间文学艺术作品的版本不断更新，表现形式不断发展变化。因此，民间文学艺术作品实际上是由原始版本和后续版本组成，后续版本的作者在创作时一般没有征求原始版本作品作者的同意，这是由长期形成的民间习惯决定的。这样一来，民间文学艺术作品的作者的确定，既涉及原始版本作者的确定，也涉及后续版本作者的确定。根据著作权法原理，社群中创作了有独创性的民间文学艺术作品原始版本和有独创性的后续版本的身份不明的自然人成员都应被确定为作者，可能是某社群中的数个成员，也可能是数十个成员，数量不确定。
这样界定的好处在于：首先，承认了创作者的法律地位。尽管创作者已无法考证，但创作是人脑的特有机能，只要社群中多个自然人成员参与了作品的创作，都应被确定为作者。其次，民间文学艺术作品的各个版本分别蕴含了不同阶段不同个人的创作贡献，体现了各个创作者的独创性，承认社群中自然人成员的作者资格是对其创作贡献的承认，有利于调动社群成员创作新作品的积极性。上述观点在我国司法实践中已得到承认。例如，在“乌苏里船歌案”中，二审法院认为，“涉案的赫哲族民间音乐曲调形式作为赫哲族民间文学艺术作品，是赫哲族成员共同创作并拥有的精神文化财富”。(61)显然，法院认为涉案的赫哲族民间音乐曲调形式的创作者是赫哲族成员，创作方式是共同创作。需要注意的是，该共同创作方式与著作权法规定的合作创作不同，创作者之间并无共同创作作品的意愿，而是分别在前一版本的基础上予以增删、改编或续写。因此，涉案的赫哲族民间音乐曲调形式包括了数个身份不明的成员的创作成果，这些成果已融为一体难以区分，但参与创作的人都应被确定为作者。
(三)权利内容
所谓发表权，是指著作权人享有的决定作品是否公之于众的权利。决定民间文学艺术作品是否发表以及如何发表，是著作权人的权利。在现实生活中，多数民间文学艺术作品已通过表演、出版等形式公开发表，但也有部分作品只在社群成员中秘密传承，如一些祭祀作品只在神职人员之间流传，湖南省江永县瑶族中流传的女书作品仅在少数妇女之间流传。(84)规定发表权后，民间文学艺术作品的著作权人有权决定是否公开作品，有权阻止他人未经允许而将处于秘密状态的民间文学艺术作品公开并进行利用，这有利于保护权利人的精神利益。
关于民间文学艺术作品的著作权人享有的财产权利，笔者认为与普通作品的著作权人享有的财产权利基本一致，即应授予著作权人复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等权利。对于不宜规定改编权的主张，笔者并不赞同，因为一些民间文学艺术作品的著作权人并不希望他人随意改编作品，以免影响公众对原作品的评价。至于担心授予改编权会影响民间文学艺术作品的发掘和传播的问题，笔者认为可以通过著作权限制制度来解决。
(四)权利的保护期限
(五)权利行使和保护机制
(六)权利的限制
民间文学艺术作品在传承和利用中，往往涉及传承人、收集记录人、整理人、改编人等的利益，需要明确其权利和义务。
收集记录人是对民间文学艺术作品予以收集、记录的人，收集、记录对于保存和延续民间文学艺术作品有较大的意义。收集记录人在收集、记录民间文学艺术作品时应当客观、真实和尊重原貌，不能随意篡改，应原原本本、原汁原味地展现传统文化的真实面貌。收集、记录行为不是再创作行为，原始的收集记录资料不属于作品，因此收集、记录人不能取得著作权，但根据公平原则，收集、记录人的劳动应当得到尊重。法律应规定，收集、记录人有权要求使用收集记录资料的人标明其收集、记录人的身份并适当给予劳务报酬。在当代，收集、记录人或者是个人，或者是法人、非法人组织，他们可以通过签订合同的方式要求使用收集记录资料的人标明其身份并给予一定的报酬。
注释：
①“民间文学艺术作品”一词与“民间文学艺术”“民间文学艺术表现形式”“传统文化表现形式”等术语含义近似。这些术语之间的区别，后文将予详述。
②参见于建凯：《论〈花木兰〉与〈功夫熊猫〉的文化差异与误读》，《电影文学》2010年第5期，第79页。
③参见《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第75页，第181页。
⑥参见知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会秘书处编拟的文件：《保护传统文化表现形式：条款草案》，WIPO/GRTKF/IC/40/19，2019年6月19日。
⑦SeePaulKuruk，GoadingaReluctantDinosaur:MutualRecognitionAgreementsasaPolicyResponsetotheMisappropriationofForeignTraditionalKnowledgeintheUnitedStates,34Pepp.L.Rev.269(2007).
⑩参见黄玉烨：《我国民间文学艺术的特别权利保护模式》，《法学》2009年第8期，第125页。
(11)参见周婧：《质疑民间文学艺术著作权保护的合理性》，《知识产权》2010年第1期，第76页。
(12)参见广昌县甘竹镇图石村赤溪村小组与魏叶国著作权权属、侵权纠纷案，江西省抚州地区(市)中级人民法院(2018)赣10民初97号民事裁定书。
(13)郭颂等与黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府侵犯著作权纠纷案，北京市高级人民法院(2003)高民终字第246号民事判决书。
(14)贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋、张伟平、北京新画面影业有限公司侵犯著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第13010号民事判决书。
(15)邓凡平、包玉堂等与邓奕、邓仪等著作权权属、侵权纠纷案，广西壮族自治区高级人民法院(2005)桂民三终字第7号民事判决书。
(16)参见张玉敏：《民间文学艺术法律保护模式的选择》，《法商研究》2007年第4期，第8页。
(19)参见黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版，第46页；前引(16)，张玉敏文，第8页。
(20)参见江苏省南京铁路运输法院(2015)宁铁知民初字第01187号民事判决书。
(22)参见前引(19)，黄玉烨书，第176页。
(23)参见管育鹰：《民间文学艺术作品的保护机制探讨》，《法律科学》2016年第4期，第104页。
(24)参见前引(15)，(2005)桂民三终字第7号民事判决书。
(25)参见施爱东：《“非物质文化遗产保护”与“民间文艺作品著作权保护”的内在矛盾》，《中国人民大学学报》2018年第1期，第11页。
(26)参见梁志文：《民间文学艺术立法的集体权利模式：一种新的探讨》，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期，第74页。
(28)参见[美]罗伯特·P.墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第292页。
(29)参见前引(16)，张玉敏文，第9页。
(30)参见前引③，刘波林译书，第181页。
(34)[德]SilkevonLewinski编著：《原住民遗产与知识产权：遗传资源、传统知识和民间文学艺术》，廖冰冰等译，中国民主法制出版社2011年版，第390页。
(35)参见前引(25)，施爱东文，第9页。
(36)《中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)》，《人民法院报》2017年4月25日第2版。
(37)参见刘婷：《山地社会的休闲活动与文化传承——以云南省元江县哈尼族棕扇舞为例》，《贵州社会科学》2017年第5期，第51页。
(38)参见朱宇翔：《宗教祭祀文化变迁与土家族民间舞蹈的历史发展》，《社会科学动态》2018年第7期，第93页。
(41)参见北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第8272号民事判决书。
(42)参见知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会秘书处编拟的文件：《知识产权与遗传资源、传统知识和传统文化表现形式重要词语汇编》，WIPO/GRTKF/IC/40/INF/7，2019年4月10日。
(45)参见吴伟光：《民间文学艺术保护的法律对策》，《清华法学》2006年第7辑，第135页；前引(21)，李永明等文，第132页。
(46)参见前引(23)，管育鹰文，第102页。
(47)管育鹰：《知识产权视野中的民间文艺保护》，法律出版社2006年版，第186页。
(48)参见前引(42)，《知识产权与遗传资源、传统知识和传统文化表现形式重要词语汇编》。
(49)参见张正、王瑜廷与马卉欣著作权权属、侵权纠纷案，河南省高级人民法院(2008)豫法民三终字第49号民事判决书。
(50)参见吴世林与颜成才著作权权属纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民申3214号民事裁定书。
(51)参见前引(13)，(2003)高民终字第246号民事判决书。
(52)参见[韩]郑恩玉：《从〈木兰诗〉到“木兰戏”——木兰故事演变系统研究》，《戏剧艺术(上海戏剧学院学报)》2013年第4期，第95页。
(56)参见前引⑧，崔国斌文，第76页。
(57)参见前引(47)，管育鹰书，第233页。
(58)参见严永和：《民族民间文艺知识产权保护的制度设计：评价与反思》，《民族研究》2010年第3期，第21页。
(59)参见前引(34)，Lewinski编著书，第320页。
(60)参见许钰：《口头叙事文学的流传和演变》，《北京师范大学学报(社会科学版)》1994年第6期，第8页。
(61)前引(13)，(2003)高民终字第246号民事判决书。
(62)SeePaulKuruk,ProtectingFolkloreunderModernIntellectualPropertyRegimes:AReappraisaloftheTensionsbetweenIndividualandCommunalRightsinAfricaandtheUnitedStates,48AmericanUniversityLawReview780(1999).
(63)参见知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会秘书处编拟的文件：《〈保护传统文化表现形式：经修订的目标和原则〉文件的产生》，WIPO/GRTKF/IC/11/4(c)，2007年4月26日。
(64)参见武沐、张敏：《过渡时代：对社会文化变迁的反思——以云南贡山独龙族为例》，《民族学研究》2020年第2期，第3页；曾晓林：《基于田野调查的江西全南瑶族民俗文化变迁》，《江西广播电视大学学报》2019年第4期，第34页；前引(37)，刘婷文，第50页；林庶：《浙南畲乡的盘瓠形象的文化变迁》，《大众文艺》2019年第14期，第247页。
(65)参见林三元：《原住民族传统智慧创作保护条例初探——建构文化财产权之省思》，《兴大法学》2008年第3期，第76页；邱盈翠等：《“原住民族传统智慧创作保护条例”与身份性文化叙述：排湾族格达外家族之实践》，《台湾原住民族研究季刊》2015年第1期，第10页。
(66)马钰婷：《简介原住民族传统智慧创作专用权及实务状况》，《万国法律》2020年第2期，第23页。
(67)参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第194页。
(68)前引③，刘波林译书，第175页。
(69)参见前引(13)，(2003)高民终字第246号民事判决书。
(70)参见前引⑥，《保护传统文化表现形式：条款草案》，第4条。
(71)参见金炳镐：《民族理论通论》，中央民族大学出版社2007年版，第70页。
(72)前引(42)，《知识产权与遗传资源、传统知识和传统文化表现形式重要词语汇编》。
(74)参见《国务院关于公布第五批国家级非物质文化遗产代表性项目名录的通知》(国发[2021]8号)。
(75)参见前引(62)，Kuruk文，第804页。
(76)参见前引⑤，“1982年示范法”，第3条。
(77)参见前引⑥，《保护传统文化表现形式：条款草案》，第5条。
(80)参见前引⑨，郑成思文，第90页。
(81)参见前引(23)，管育鹰文，第106页。
(82)参见严永和：《民间文学艺术的知识产权保护论》，法律出版社2009年版，第243页。
(83)参见前引(14)，(2011)一中民终字第13010号民事判决书。
(84)参见刘超：《江永女书的著作权法保护研究》，《宜宾学院学报》2016年第8期，第72页。
(85)参见郭跃旗、张坤：《贾玲恶搞花木兰惹众怒，木兰故里发公开信要求道歉》，《京九晚报》2015年7月8日第4版。
(87)参见前引(23)，管育鹰文，第106页。
(88)参见前引(16)，张玉敏文，第7页。
(89)参见邓社民：《民间文学艺术法律保护基本问题研究》，中国社会科学出版社2015年版，第250页。
(90)参见前引(23)，管育鹰文，第107页。
(91)参见前引(58)，严永和文，第24页。
(93)参见王太平：《美国知识产权法中的公共领域研究述评》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》(2006年号)，北京大学出版社2007年版，第380页。
(94)SeeTylerT.Ochoa,OriginsandMeaningsofthePublicDomain,28U.DaytonL.Rev.262(2002).
(95)参见前引⑥，《保护传统文化表现形式：条款草案》。
(96)广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂民终553号民事判决书。
(97)广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2005)南市民三初字第48号民事判决书。
(98)广州知识产权法院(2015)粤知法著民终字第393号民事判决书。
(99)参见前引(15)，(2005)桂民三终字第7号民事判决书。
(100)参见前引(96)，(2017)桂民终553号民事判决书。
(102)参见前引(55)，《马里关于实施文学和艺术产权制度的条例》，第2条。
(105)参见前引(23)，管育鹰文，第108页。
(106)前引(13)，(2003)高民终字第246号民事判决书。
(109)参见前引(47)，管育鹰书，第238页；张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第224页以下；前引(19)，黄玉烨书，第216页以下；丁丽瑛：《传统知识保护的权利设计与制度构建：以知识产权为中心》，法律出版社2009年版，第334页以下；前引(89)，邓社民书，第234页。