刑事审判参考【第1210号】朱海林、周汝胜、谢从军非法经营案
——未经许可生产摩托车以及以燃油助力车名义销售摩托车的行为如何定性
被告人朱海林任法定代表人的豪门公司于06年6月成立，经营范围为摩托车、电瓶车、助力车及其零部件销售。
08年年初，豪门公司未经行政主管部门批准，与拥有摩托车生产资质的台州市凯通摩托车制造有限公司签订协议，约定豪门公司为凯通公司第三生产车间，豪门公司独立核算、独立经营、自负盈亏，自行采购、销售，协议有效期为08年1月1日至09年1月1日，朱海林向凯通公司支付管理费15万元。协议到期后，朱海林继续以凯通公司第三生产车间的名义生产摩托车，并向凯通公司缴纳了09年的管理费。
09年年底，豪门公司与重庆广益摩托车有限公司签订协议，约定合作生产“新阳光”牌摩托车，合作期限自09年12月1日至13年11月30日。豪门公司在销售生产的摩托车时，附随了伪造的排气量为48cc的“新阳光”牌燃油助力车小合格证，并向消费者承诺如需上牌，补交150元即可换取广益公司的大合格证，凭大合格证可到交管部门上牌。
一审期间，赤壁市人民检察院以被告人周汝胜、谢从军不应当被追究刑事责任为由，撤回对周汝胜和谢从军的起诉。赤壁市人民法院经审查，依法裁定准许赤壁市人民检察院的撤诉申请。
赤壁市人民检察院指控罪名不当，予以纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，以非法经营罪判处被告人朱海林有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人朱海林不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对的是建设工程施工合同案件适用法律问題，未取得施工资质或者超越资质等级施工与非法生产摩托车行为侵犯的客体和社会危害性不同，不能相提并论；
上诉人生产的摩托车销售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院对本案具有管辖权；
上诉人是被依法采取强制措施后，经传唤到案，不符合刑法第六十七条关于“自动投案”的规定，故上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
（一）本案中的涉案车辆不属于刑法意义上的伪劣产品，被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪
1.认定某一产品是否系伪劣产品的关键在于该产品的质量是否存在问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四款的规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合产品质量法第十六条第二款规定的质量要求的产品。本案中的涉案车辆经鉴定符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，就其质量本身而言，并不属于“不合格产品”。本案中的涉案车辆之所以成为道路安全隐患，是因为被告人宋海林等人将其以燃油助力车的名义销售，导致车辆脱离了应有的监管。简言之，是朱海林等人规避管理的销售方式而非产品质量问题导致涉案车辆存在安全隐患。
2.不能简单地以实际产品与标注不一致就认定存在质量问题。实践中，经常出现生产销售产品的实际规格与标注不一致的情况，对此应根据实际情况分析认定，不能简单地一概认定为质量有问题，更不能以销售方式来决定产品质量，进而认定属于“以次充好”的产品。产品质量主要是由生产过程决定的，单纯的销售方式无法影响产品质量。本案中的涉案车辆虽然是以燃油助力车的名义对外销售，附随的合格证上标注的也是助力车，但是其各项技术指标是按照摩托车的标准进行配置，经鉴定在属性上为摩托车，符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，不属于“以次充好”的情形。此外，根据《解释》第一条第二款规定，刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。涉案车辆具有正常的道路行驶功能和使用性能，也不属于“以假充真”的情形。
3.本案中三被告人的行为也不符合生产、销售伪劣产品罪的一般行为特征。从司法实践来看，生产、销售伪劣产品罪的犯罪分子对消费者往往具有欺骗行为，侵害了消费者的知情权，但在本案中，被告人朱海林等人在销售时不仅对涉案车辆的排量等真实情况作了说明，而且还以“大排小标”这一特征作为吸引消费者的噱头加以宣传，消费者对车辆的真实属性有明确的认识，其知情权并未受到侵犯。
（二）被告人朱海林无证生产摩托车的行为构成非法经营罪，被告人周汝胜、谢从军以摩托车冒充燃油助力车销售的行为不构成犯罪
我国对摩托车生产实行生产准入制度，个人和企业必须获得国家行政主管部门的许可才能从事摩托车的生产。国务院2004年公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号，以下简称《决定》）附件第4项对“道路机动车辆生产企业及产品公告”设定了行政许可，2009年、2016年，国务院对《决定》进行修正，保留了该项行政许可。原国家经贸委2002年发布的《摩托车生产准入管理办法》规定，国家对摩托车生产实行准入制度，未经国家经贸委批准，任何企业和个人不得擅自从事摩托车生产。为严格执行许可制度，工信部、国家发改委等部委又下发多个文件，①对委托生产等行为作出明确限制，强调摩托车生产企业本身必须获得行政许可，异地生产行为也应获得行政主管部门的批准。此外，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》等行政法规和规范性文件的规定，②生产助力车也需要获得许可。值得注意的是，有关规范性文件并未对销售摩托车和助力车的行为设定类似的行政许可。
（2）朱海林违法生产摩托车的行为对公共安全造成了很大隐患。朱海林在销售过程中伪造合格证，以摩托车冒充燃油助力车，规避国家对机动车与非机动车分类管理的监管措施，使本应登记上牌、驾驶者需取得驾照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件即可上路行驶，不仅破坏交通秩序，降低通行效率，这些本应在机动车道路上行驶的车辆得以在非机动车道路上行驶，更增加了交通事故隐患，严重危及公共安全
从实践中的情况来看，因超标燃油助力车相对于摩托车具有很高的替代性，但又未如摩托车那样按机动车管理，不少商家为牟取暴利，违法生产摩托车并以燃油助力车的名义对外销售，对摩托车产销市场造成了很大冲击。本案车辆具备摩托车的属性，但以燃油助力车的名义以相对较低的价格对外销售，又不用按机动车管理，兼具摩托车的速度优势和助力车不受严格管理的便利，对消费者而言具有很强的吸引力。大量超标燃油助力车流入市场，必将严重扰乱正常的摩托车和助力车生产和销售秩序。
综上，咸宁市两级法院以非法经营罪对被告人朱海林判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元的裁判是正确的。
需要注意的是，考虑到实践中无证生产以及采用“大排小标”方式生产摩托车的行为具有一定普遍性，是否按照犯罪处理，应结合具体案情综合考量，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。并且，判断被告人的行为是否属于刑法第百二十五条第四项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，按照最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号），逐级报最高人民法院请示。
刑事审判参考
（总第111集）
刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
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