陈胜，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、复旦大学应用经济学博士后
一
1、作为外交问题,它侵犯了中国的主权和两国之间的礼让原则
如果中资银行由于一些内部原因疏于应诉，有可能会被美国法院视为“蔑视法庭”，带来相应经济惩罚和监禁的后果。
二
美国“长臂管辖”的管辖权问题
尽管本次三家中资银行被要求提供的记录看似与美国没有任何联系，却依然无法阻止美国适用《爱国者法案》进行长臂管辖。美国的长臂管辖已超越《联邦民事诉讼规则》的规定，首次因国际制裁进行长臂管辖。美国要求外国第三人提供文件，其管辖权基础为美国联邦及各州订立的适用于外国被告的长臂管辖法。《联邦民事诉讼规则》规定美国对外国被告的管辖权依据分为一般属人管辖与特别属人管辖。抗辩一般属人管辖的胜诉率较高；而在特别属人管辖的范围内，可能的抗辩仅为争议与外国公司在美国的活动没有实质联系，抗辩胜诉率较低。
长臂管辖为域外管辖的其中一种情形，而域外管辖的范围是十分广泛的，美国法下的域外管辖可以以属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则为依据，以属人原则为依据的情形又可以分为一般属人管辖和特殊属人管辖，长臂管辖则是典型的特殊属人管辖。属人管辖一般基于在域外的行为人具有本国国籍而行使管辖权，该种情形通常被学者概括为“积极国籍”。属人管辖还有一种具有争议的情形被学者概括为“消极国籍”，这种情形下美国基于本国国民是受害者而行使管辖权，Daimler案中，美国法院并未依据“消极国籍”行使管辖权，但是联合国国际法院认为各国已基本承认“消极国籍”作为管辖权依据。针对“消极国籍”，许多学者进行过深入研究，然而该类研究应当区分于对长臂管辖的研究。长臂管辖中，美国法院对起诉时与管辖区域有联系的非居民被告行使管辖权，可以将长臂管辖视为属人原则的特殊运用。以（GucciAm.,Inc.v.Li）案为例，如果权利人在中国境内与中资银行因人民币贷款合同产生争议，美国法院则不会受理该案，因为在这种情况下，中资银行在纽约开设代理行与所诉行为没有关联性。非居民被告与管辖区域的联系与所诉行为有一定的关联性时，长臂管辖权才得以行使。
三
美国是否遵循国际礼让原则放弃披露要求
在确定美国对外国被告或第三人拥有管辖权之后，美国法院则会依据国际礼让分析决定是否采取强制方式要求外国银行披露信息。国际礼让分析包含几大分析标准：“信息对诉讼的意义；请求披露信息的具体程度；信息是否在美国产生；是否有获取信息的其他途径；不遵守披露命令对美国利益的损害程度，遵守披露命令对信息所在国的损害程度；对被请求人造成的困难的程度和性质；当事人国籍；拒绝披露的当事人的善意或恶意。”
在个案中，美国法院根据几大因素裁量的结果往往有所不同。“信息对诉讼的意义”与“请求披露信息的具体程度”通常在国际礼让分析中起重要作用，此时体现的是美国审判制度和外国银行保密法间的利益冲突，“信息是否在美国产生”则通常不被法院作为重点考虑。关于“是否有获取信息的其他途径”这一因素，显然美国还可通过《海牙取证公约》向中国请求调取证据。在个案审判中，法院的结论也有所不同，GucciAmerica,Inc.v.WeixingLi案中法官认为《海牙取证公约》取证效率低，适用于该案的取证并不合适。而在美国某奢侈品公司涉嫌商标侵权一案中，法院则认为《海牙取证公约》是具有可行性的取证途径。
案例1：美国某奢侈品公司涉嫌商标侵权案
商标侵权诉讼原告某奢侈品珠宝制造商获得对假货制造商及生产商的损害赔偿判决，奢侈品珠宝制造商请求被告开户银行提供其在中国的银行开户及交易信息，并冻结其在中国的资产。法院根据礼让，驳回了原告上述请求。原告上诉，上诉法院认为银行作为诉讼第三人如提供被告在中国的银行开户及交易信息，根据中国法律会承担相应法律责任。此外，原告也不能证明《海牙取证公约》途径无效，因此上诉法院维持原判。
判决内容如下：中国保护银行客户隐私和鼓励客户采用银行系统的利益比美国保护商标的利益更加重要，银行如果违反中国法提交文件可能面临民事和刑事责任，有银行在第三人在取款机安装设备导致客户信息泄露案件中被判决承担责任（政府部门可以要求银行公开客户信息，客户可以放弃保密特权，不具有说服力，只是在极端例外的情况下）；银行不是诉讼当事人；没有证据表明银行有恶意，该行的纽约分支机构在收到传票后及时向总行进行了传达，并提出协助起草《海牙取证公约》要求的请求书。某中资银行援引的禁止银行披露客户信息的中国法律包括《宪法》、《商业银行法》、《刑法》、《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》、《储蓄管理条例》。
“不遵守披露命令对美国利益的损害程度，遵守披露命令对信息所在国的损害程度”则一般是法院进行分析的决定性因素，体现了利益平衡原则，贯穿于各大国际礼让分析因素之中。在避税、反恐、毒品犯罪、政府部门提起的反垄断、证券欺诈诉讼中，体现得较多的是美国的国家利益，此时，法院通常认为美国国家利益优先于外国银行保密法所保护的利益，在私人提起的反垄断、证券欺诈诉讼中，外国银行保密法的利益则通常优先。
一旦诉讼内容涉及反恐利益，其他几大国际礼让因素的分析便不再重要，反恐被美国视为最高利益，美国法院通常认为这种情况下需要突破外国保密法的利益。
案例2：Milliken&Co.v.Bankofxxx,758F.Supp.2d238(2010)
四
美国长臂管辖带来的法律冲突问题
中国法律禁止商业银行根据外国法院的指令跨境提供客户信息。严格保护客户信息对中国金融业的发展现状有着重大意义，有利于培养客户对于中资银行体系的信任。中美两国已经在中美战略与经济对话中取得了在跨境执法行动中采用双边机制的共识，美国通过传票强制调取中国境内客户账户信息的做法严重违反了《海牙取证公约》《中美刑事司法协助协定》，以及中美执法合作联合联络小组的工作宗旨。中国银行业面对美国长臂管辖法的冲击，应当反求诸己，寻求相应对策。
五
美国“长臂管辖”的相应对策
针对美国长臂管辖对于中国银行业的影响，中资银行应当做好事前预防、事中协调的工作，积极寻找对策。如下建议可供中资银行参考：
第三，中资银行在面对美国长臂管辖时应当与中国政府部门如司法部以及金融监管部门进行及时沟通，以本国利益出发，共同对抗外国的长臂管辖。此外，中国应当加强涉外律师人才培养，在中资机构受到外国政府调查时能够提供跨境法律服务，同时加强银行业与其他金融机构在境外的合规管理体系建设，便于获取外国法庭的信任。
在某奢侈品公司涉嫌商标侵权一案中，中资银行的纽约分行向国内传达了美国传票，并提出协助起草《海牙取证公约》请求书。中资银行援引了《宪法》《商业银行法》《刑法、《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》《储蓄管理条例》等中国法依据证明银行被禁止披露客户信息，从而被认定为善意。
六
总结
在风云变幻的国际局势中，中资金融机构应当与金融监管机构及其他政府部门积极配合，联合预防并对抗外国对中国的长臂管辖，不应仅仅依赖国际礼让原则或国内法律的保护；金融监管机构应当不断完善跨境监管合作制度，签署双边或多边监管协作备忘录；金融机构尤其更应当加强自身风险合规管控，综合运用各种对策，将损失降到最低。
专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师，中国法学会银行法学研究会理事。