【中文关键词】刘锡彤；传统司法；审判机制；道理；法理
【摘要】余杭知县刘锡彤一反规矩守法之常态，对小白菜滥用刑讯而终致冤案。传统司法审判机制是其所以“反常”的原因之一，然不可因一错案即全盘否定此机制长久存续背后的合理性。传统审判机制可演绎为“背景观念→遭遇案件事实→预置判断→耦合机制→以法适‘理’”，质言之乃理一分殊的徵显，基础则在中国文化对“道”的坚守。此中主审者兼表道体分殊者、政权合法性宣示者和追寻自我成就的个体存在者三重角色，其质统于“道理”。法律规范本于“法理”，可为审判提供合法性与具体指引，然法理与事理、情理、伦理、物理等俱为道理分殊而为之统摄。传统审判融会诸分理以求合于道理，对化除今日司法实践中法、情、事理难以融洽之困颇有启发意义。
【全文】
一、再议刘锡彤断案
刘锡彤字翰臣，盐山县盐山镇人。清道光十七年（1837年）中举，先任山东邹平代理知县，继任浙江丽水知县；同治初又任余杭县知县，加知州衔。刘锡彤似乎只是为数众多的清朝地方官中的普通一员——举人出身，两任县令，并无特别功过和与之伴随的美、恶之名。“遭遇”杨乃武小白菜案并立案调查时刘锡彤年近七十，知余杭县已历二任。[3]这些背景再加上收到葛品连之母沈喻氏呈词后应诉且依法迅速立案侦查，都表明他看似是个并不出众，但是相对负责、循规蹈矩的“县太爷”。[4]当时他绝对不曾想到受理这个看起来并不特别的命案，却在四年多之后给他带来了发配黑龙江且永不准收赎的悲剧性人生结局。刘锡彤命运的悲剧色彩本不亚于杨乃武和小白菜，却非但少有同情者，还在事发后的百余年间背负骂名。这个寻常的知县如何造就了这宗旷世冤案呢？人们把原因归于刘锡彤在案件发展过程中出现的多次错误：
(一)误信了仵作沈祥的验尸报告。传统中国审判机制的法理与道理
——从刘锡彤断杨乃武小白菜案说起法制与社会发展
(二)对小白菜（葛毕氏）使用超越法律许可程度的肉刑，致其屈打成招。
(三)据信错误口供拘捕杨乃武。
(四)对验尸“尸格”作了添改,故意压下杨家人提交的证明不在余杭城的公禀。
(五)派陈竹生与钱坦窜供，使其证明自己曾卖砒霜给杨乃武。[5]
上述5个错误依次产生，后者均以前者为前提和诱因。细究起来，刘锡彤的一系列错误原点上基于沈祥的失职而非自己的过错，却导致了之后在受蒙蔽的情形下一错再错。确实，诱发之后所有错误的第一个错误本不应算在刘锡彤名下，但对之后的审判进程却具有决定性作用，当然也改变了涉案当事人、证人和一众官员的命运。[6]下面就从这个错误开始谈起。
今人回顾案件时常说刘锡彤错误地采信了仵作沈祥基于不合法程序作出的验尸报告，这虽合乎实情，但却有意无意间忽视了刘锡彤并不知道这份报告与事实不符，而且他没有理由，也没有义务去质疑这份报告。[7]以后见之明的眼光来看，刘锡彤如果更细心一些，本有可能发现其中的错讹。然而在当时的场景下，他只是做了权责范围内该做的事情。对此，杨昂特意对照了《大清律例》“检验尸伤不以实”条和刘锡彤受理案件到开棺验尸的过程，说明了刘锡彤在这一过程中完全依法而行。验尸过程中出现“违法”（渎职）行为的实际上只有仵作沈祥。[8]由此观之，当时对刘锡彤来说，那份验尸报告不仅真实可靠，而且还直接印证了之前葛母的状告。
既存在旁证（之前杨乃武与小白菜有染的风闻和葛氏搬家、陈竹生复述的传闻和风言等），又存在物证（验尸报告），基于早年受教育时的儒学背景、常年担任地方官的经验等等，于是“在主观前见的误导下，又有失之草率、马虎的验尸过所程导致的不精确验尸结果作为证据，刘锡彤自然内心已经认定葛品连之死必为谋杀。葛品连之妻小白菜就成为当然的头号嫌疑。”[9]这也引出了下文展开进一步讨论的内容之一：传统中国思想观念中绝无“事实—价值”二分，亦无纯粹的客观事实，所有的事实都同时是价值表征。也就是说，刘锡彤获得案件“事实”的同时也就形成了价值判断。他不仅认为小白菜有罪，更认为她犯下了违反人伦、离经叛道的“大罪”。不难想见，在“确信”了案件事实之后，刘锡彤大概已经把小白菜看成了“潘金莲”式的人物。
刘锡彤接下来要做的就是拿到口供，完成定罪量刑的程序以“定案”。不过，清代“针对官吏的法网亦可谓繁密且峻急。就州县官履行审判职责的过程而言，称得上是‘事事有规程，步步皆掣肘’，难以逾越雷池半步。”[10]是什么支撑着一个原本相对规矩、守法，又对本案没有徇私舞弊之意的主审官，甘愿（或曰心安理得）冒着丢官罢职的风险去施用非法刑讯？这与一个下层官僚的个人利益并没有太大的关联，很难循此找到功利上的动机。相反，刘锡彤接下来的庭审举措似乎带有些许置个人安危、仕途于不顾的意味。由此产生了第一个问题：为什么刘锡彤要一反常态，甘冒违律甚至丢官受刑的风险对小白菜施用超出法律许可范围的酷烈刑讯？
为此需理解到，完成法定程序并做出判决在当时远非司法的最终目的，更重要的是要通过司法获致进一步的社会效果，诸如将恶人绳之以法、以儆效尤、大快民心、匡复人伦等等。如此一来，成功定案就不仅是完成司法审判，或者履行县令职责的“小”问题，更是关乎民心所向、道德伦常、社会风纪乃至天理人欲等的“大”问题了。这些都在促成刘锡彤做出一个决定：“不惜一切代价”问出小白菜的口供以定案。[11]这个“不惜一切代价”的第一个表征便是超越律令限度的刑讯。因此刑讯即便违法，仍无碍刘锡彤坚信自己在做于“理”应为，并将终合于法律之事。
综合今人对传统社会司法的研究和认识可知，刘锡彤使用超越法律限度的刑讯并非个例，反而相当多见。尽管在律令中有明文禁止，但是对照司法实践可以推断，官方对此常抱有“宽容”的态度，民众的观念也是如此。[12]其直接成因在于当时定案特重口供，而口供常常非重刑讯不足以获得。犯罪者“咬紧牙关死扛到底”和主审者缺少口供不能定案的博弈，颇可解释官方为何会有限度地容忍法外刑讯。当然其限度要在“严刑之下何求不得”[13]和不用严刑无以求得之间求取大体上的平衡。假如说仵作的验尸报告并非误判，事实果然是小白菜毒杀其夫，后续的发展仍会进入刑讯小白菜的阶段，而最终可能会获得“皆大欢喜”的结果，而这恰是刘锡彤在初审时的预期。[14]
现代法学界先入为主地接受了西方法理和价值标准，因此对刘锡彤断案做出的评断多与当时的法文化、法观念大相径庭：一则将原因归咎于当时的刑讯制度、重口供制度，乃至整个司法制度和政治体制，[15]认为制度本身不合理必然造成冤案。按照这个逻辑，案件裁判似与两千余年律治社会中的公正、允当断案以及制度本身的合理性无关，反倒成了全然仰仗主审者卓越个人能力的偶然现象。二则将原因归之于刘锡彤“个人”判断力和利益得失的考量所致。抛却“反封建”和“崇洋”两大固执。更冷静地反思很容易发现，这类为批判而批判，但见不合于西方者便认定为不合理的做法极不妥当。西方个人本位为基础的学理、法理无法真正理解刘锡彤那些无关个人利益，边际成本不可控的非法刑讯，更难透彻地解释为之提供支撑的观念、制度的价值脉理与合理性。
与常见理解恰恰相反，这些制度、观念等得以存续两千余年本身业已自证了其中的合理性。我们不禁需要思考：传统的政权和制度设置为什么容许这种审判机制？这种制度设置的合理性何在？自下节起笔者将尽量对此中的机制加以理论剖析；然后再将之置于中国传统文化的思想观念、制度设置和价值取向的整体中去分析这种审判方式、理路成立、存续的原因与合理性；最后再以这些讨论为基础来重新审视刘锡彤的错误，并尝试反哺于当下司法理论。
二、传统审判机制的法理：背景观念、预置判断、耦合机制与以法适“理”
传统司法审判中，[21]主审官按照一套非常有特色的机理来实现案件事实、法律规范与最终判决的勾连。概括地说，主审者以判断前置的方式来审理案件，其内在逻辑可以演绎为“背景观念→遭遇案件事实→预置判断→耦合机制→以法适‘理’”。[22]这正是刘锡彤断案时用到的理路。
接下来，主审者需要将已经形成的预置判断落实到具体的法律规范上去。[30]说得更直白一些，他需要找到相契合的法律条文来耦合预置判断以做出判决。举例来说，汉代以后的主审官大凡具有儒家知识背景，对《春秋》经与董子论说纵不精熟，也大体了然。于是，“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”（《春秋繁露玉英》）“故春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。（《盐铁论刑德》）”这两条原则无疑会存留于主审者背景观念之中。如若此时遇到“甲盗羊，乙智（知），即端告曰甲盗牛”一案，[31]仅凭着“端告”（即故意诬告）一点，主审者就会对应“志恶”形成“合于法者诛”，即无论形式上合法与否都有有罪的预置判断。接下来，主审者会去“选法”。《法律答问》中给出的选项是“问乙为诬人，且为告不审”，即有“诬人”和“告不审”两个罪名似都可用于“耦合”。试想，在没有官方解释的情况下，具有儒家背景的主审者会基于有罪的判断而很自然地倾向于选择刑罚更重的罪名，以此来“耦合”预置判断形成判决。
我们可以把此种选择法律以适配预置判断的方式称为“耦合机制”。从表面上看，这无疑是在用法律规范耦合主审者的预置判断，但更为重要的是，主审者此时需要寻求法律文本与“道”、“理”之间的耦合。法律审之前的预置判断，本意即寻求和建立判决的“合理性”。而一旦合“理”的判断形成后再进行法律与此判断的耦合，显然是将法律置于从属于道、理的下位。
基于上述说解，刘锡彤在杨乃武与小白菜案审理过程中的表现及其背后的深层原因就很好理解了。不过按照现代法理，“预置判断”与“耦合机制”具有明显的“专断”意味，因为判决显然系诸审判者的预置判断，带有显著的个人色彩。近代以后不乏对传统司法审判中主审者先入为主裁判方式的批评，且现当代学界也多以法学不发达为其原因，说者亦常将之归为法治对立面的人治而加以批判，以之为中国法律文化较西方为不发达的表征之一。[36]其中尤以韦伯（MaxWebber）对帝制中国“卡迪司法”的误判影响最为深远。[37]
三、传统审判机制的“道理”：“道”、“理”与分殊
对上节末尾提出的两个问题的常见理解，如王静谈到清代州县官在审判中“教化百姓”、“为民着想”、“平衡当事人利益”和“注重维护家族整体利益”等四种心理偏好，并认为他们“本来就习惯于‘情理’分析，而不习惯于法律分析或法律思维。”这种状态在中国传统法律文化中能够长期存续且有效运作，它的合理性也就是本节中要解说的“道理”。
从董仲舒“天不变道亦不变”（《汉书董仲舒传》），到乾隆五年《御制大清律例序》“揆诸天理，准诸人情”[40]的表述，始终都将“道”、“理”作为人世间一切行为、制度、事务合理性的最高依据。它们预存于主审官心中，贯注整个审判过程且最终落实到判决（或调解）上。对“背景观念”和“预置判断”背后的上位原则，乃至传统审判机制的深入理解终须以把握“道”、“理”至上为基础。如何理解这些原则呢？将之概括为“道德主义”立场最为常见，[41]这看似颇为合理，也得到了学界广泛的认同。然而很少有人注意到，这与认为中国传统司法文化重“情理”而轻“法理”的看法一样，同属于非常低的义理层次。还有将儒学在传统知识人心中具有较之政治权威更高，乃至臻于“素王”的地位作为主因者，虽于理可通却仍嫌浅近。窃以为，理解此“道”、“理”须从中国文化本身的特质出发，寻绎其特殊理路渐次展开。如果执着于西方学理，无论是韦伯的解释模型还是康德的实践理性，甚或是柏拉图式“善”的理念，都无法真正对应到传统文化中道、理预设与诉求的根质。[42]
自老子、孔子到董仲舒、王弼，再到朱熹、王阳明，中国学问的核心始终围绕“道”展开。此“道”为体、为一、为元，是为世界本体、本原、本质。[43]它化生为世间万有，显化为形态各异之存在。而世间所有在者之存在与演化无不是此“道”的征显。所以“道”虽为一却得常在、遍在于世间。[44]换用更简单的话来描述，世间各种各样的人、物、事之存在状态，以及它们的变化规律，无一不因道而然，又无一不是道的具形。然而道体“视之不见”、“听之不闻”、“搏之不得”，不可由感觉、理智直接体认，为“无状之状”，“无物之象”（《老子》第十四章），故只能强为之名。老子谓之“道”，孔子谓之“仁”，《中庸》谓之“诚”，孟子谓之“心”，董子曰“天道”，朱子谓之“理”，阳明称之为“心体”，诸说随方设教而各表一端，然所指皆为此道体。世间万物“大化流形”所蕴含的原则、机理，如物理、事理、情理、法理貌似各不相同，质言之则皆为“道理”的分殊。由此便引出“天人合一”与“理一分殊”两个命题。理解作为前述审判机制的合理性，以及审判者“个人”的审判行为与“道”、“理”的关系即需从此入手。
“天人合一”意味着世界是整体且内部性的，世界之体、相、用三层和合而为一自足整体。[45]人与存在界的万物同原、同质、同归，即同原于道体，俱是道体的显化且与道同质又终将复归于道。此即《庄子天下》所言“圣有所生，王有所成，皆原于一。”人之“自我”只是诸在之一，虽各自以为在，然而自我存续与成就既非终极目的，更非世界的中心。仅此一点便足以昭示中西方文化的根本差异。西方文化的建构完全依赖“主体性”，因此“自我”既是标准，又是目的。作为主体的自我之外的整个外部世界都是客体，亦为摄养的对象。有赖于理性，个体得以知悉若“我”般的主体非止一人，故此方有了以个体为单元的“主体”群，也因而有了理性设置主体间关系的需求，法律便是其中之一。即便有了群体、社会，个体仍以“自我”为基准将世界一分为二作“自我”与外于我者。这样一种文化基质，始终会彰显出自我中心主义和二元论的文化倾向。反观中国传统文化的“天人合一”，自始就不以内外两分、人我两分为前提，而是强调人与世界的同一不二。
作为个体的人被看作万有中之最“灵秀”者，既是因为人的智识，更是因为人有自觉于道体的能力。恰是因为有限性与能动性并存，是故人需通过认知与觉悟来超越个体有限性，体认并主动和合于道。囿于有限性，人无法直接体认道体，须得藉由“格物”以得事物之“理”来间接知“道”。所以透过事、物之形而获知的“理”，乃是人经由体认、反思而得的“道相”。说得直白一些，人所认识到的“道”便是“理”。以质言之，道本一理，然而人受制于个体有限性而首先抽象出各种各样的物理、事理、情理，再以这些分殊之理为基础去体认道理。于是现实中的“理”便林林总总，不一而足了。正如朱子所言“合天地万物而言，只是一个理；及在人，则又各自有一个理。”（《朱子语类理气上》）这便是“理一分殊”。
“理一分殊”之“理”即“道”，“道”是先圣对世界本根、本原、本质和复归途径（即今所谓演化运行状态）而“强为之名”的称谓。“道”化生存在者，并以具形的存在者之存在和演化为自我表达、显化。或者说任何一人、一事、一物都是载道者，都以具形来表彰“道”体。故《易》曰：“天下一致而百虑，同归而殊涂。”亦如老子所言，道虽本为一，但不可道、不可名，不为在，不可知。因而“道”需具体化为切实可认知体行的原则、规则方能切用。
汉代“独尊儒术”以后，无论哪一层级的案件审理者都已将儒家道德理想主义和伦理规范当作绝对上位的原则，凌驾于情理、事理、物理等分理之上。且儒家的道德原则及其衍生出的具体规范与王朝的法律规范，义理上都原于“道”并同为此“道”在人世间的表征。诚然，传统社会中的绝大部分人，甚至包括大部分的知识人都无法精准而完整地理解“道”与“理”的玄义，也无法穷尽万事万物之理，正所谓“通达治体于天理、国法、人情三者皆到，虽老于吏事者不能易也。”[46]而像“在清代官僚体制中，由于讼狱繁多，事务繁忙，知县又多出身科举，不谙文牍钱粮之事，且多在外地为官，对本乡本土乡土民情亦不熟悉”，[47]确实也是实情。[48]但这并不意味着拒斥或外于道理。道与理本就知行合一，它们并非如西方所追寻的“真理”那般属于纯粹的知识范畴，而是内蕴于本心而外发显现于知行之中。相比较而言，专业知识仅仅是知理和致用过程中的工具而已。
以上述理解为前提可知，尽管审判中所面对的事理、情理、法理存在差异，但在主审者看来，所有差异的分理实质上都是唯一的道理的分殊。所以，即便不甚熟知法律文本，单凭着事理、情理也可获得合理的判断。更何况儒家学理已经为他们提供了一类系统而体系化的“理”，即伦理。只要熟谙此理便可举一反三而通达其余。而基于“理一分殊”的前提，这个合理的判断也必将耦合法理。这便是传统司法文化中“人治”、“预置判断”、“耦合机制”和不重视主审者法律专业知识等等表象背后的最深层合理性依据。
四、主审者与法律规范的功能：道理、王法与个人
（一）主审者的多重身份
顺着上两节讨论涉及的机制与义理，主审者在审判中的身份可以析出三个层次：
1.作为“理”的分殊与载道者
尽管从表面上看，传统司法审判中的“人治”与西学中的“人治”概念相近，但是根质上却完全不同，差异的关键就在“人”的定位。西方文化的“人”是基于个体，以“自我”为目的的“主体”；而中国传统的“人”却是“道”的载体、显化和表征。[49]故此，人的行为并不是纯粹的个体行为，而是道的“分理”与表相之一。从最根本上说，案件的主审者是道体的显化和承载者。准此，审判行为可以被看作是这个分殊的“理”之载体的“证道”过程，即通过审判将不合于“理”的事实状态矫正至合理。因此寻绎“事”、“理”相合是主审者的第一要务。
主审者们共同的儒家知识背景，以及间或受到的佛、道义理熏染，一方面已将天下一“理”和“证道”使命贯注于心；另一方面又使之获得了具体化的道理原则方面的知识准备。在所有人应共守同一之“理”，而非人各有一理的情况下，主审者预置判断认为合理者，从理论上说即当是全社会普遍认为合理者。同时，为时人所共的儒家义理也在保障主审者据之作出的预置判断不会由于个体的“个性”出现质的差异。因而理论上可作出更加极端一些的推论：主审者无论是一个饱读诗书、精通儒学的儒生，或是一个通达人情事理的道德长者，抑或是一个兼通儒术与律学的“法家”，面对同一案件都会作出相近且“合理”的预置判断。所以，主审者个人作出的合于“理”的预置判断并不专属于他个人，此刻他不过是表达天下所共之“理”的载体而已。[50]主审者作出的预置判断由于以“理”为据，使得他并不仅仅代表他个人，而且是“道”的承载者。
以往很多学者将这个探求“合理”的预置判断简单化地理解为主审者在法理之外求助于情理、伦理，或以此二者为决定因素。事实上，按照上文对“道”、“理”的解说，在传统观念系统中，人世间的一切事理、伦理、情理、法理都原于“道”，自成一“理”而为“道”之分殊。以此为前提，理论上说，诸“理”之间本不应有实质性冲突；不过，现实中事理、情理与法理之间的表面化冲突屡见不鲜。主审者的使命之一即在于通过审判来消弭这些冲突，使之相和谐以证道。同时这也是“审判”本身最主要的功能之一。
2.与王朝合法性的竞合
主审者除因其儒学背景而具有的载道者身份外，同时也因其官员身份而当然地代表政权，扮演着政权代言人的角色。案件的主审者的身份、价值取向，甚至包括其“背景知识”中的上位原则，无不最终指向“理”本身。而“道理”即“天命”之所指，同时也是王朝政权的合法性基础。因此，主审者与王朝政权无论在义理层面还是政治上都具有同质性。对王朝而言，诉讼案件的主审者个人和作为审判依据的“王法”都是政权的象征。司法审判具有向民间宣示政权临在、表彰政权道德上位、宣示特定社会秩序和道德教化等多重功能。主审者们就是这些功能得以实现的载体。
而理讼行为由于其对社会矛盾的化解功能和通过判决彰显出的“公”义，又反过来增益政权的合法性，并巩固其所需的“道德上位”。所以清代康熙帝在《圣谕十六条》对诉讼之事要求“和乡党以息争讼，明礼让以厚风俗，讲法律以警愚顽，息诬告以全良善，解仇怨以重身。”（《清圣祖实录》）此中需注意两点：其一，传统中国的政权以恢复“有序”为对司法审判的基本期许；其二，在审判和判决中体现“至公”的追求。诚如徐忠明所说：“在中国法律史上，人们早就认识到了实现司法正义和司法公正的价值之于国家治理的重要意义。”[51]这个“至公”追求，其实就是返道、合道的追求。恰是因为主审者与王朝政权理论上都秉持同一之“理”，故司法审判同时也是主审者通过将纷争“合理”化来彰显甚至增益政权合法性的过程。
3.作为个体之“私”者的自我成就
主审者除了兼有道之分殊与政权之表征两重角色外，同时也作为个体之人而存在。个体之人受制于作为存在者的个体性、有限性和“自我”意识，或曰生物性和社会属性，意味着他有自我成就的需求，而且内涵非常驳杂。当下对这种自我成就内涵的理解常陷入误区，将其中所有的质素都平面化、等质化、功利化。尤其以社会学视角和方法为代表，试图把人的生理欲求、私欲、社会性诉求和道德觉悟都化约为可加功利权衡的“选项”，认为主审者在作出判决时受这些因素的影响，并始终功利性（或曰理性）地计算权衡其中利害。把道德本心与私利、物欲等量齐观的做法，与中国制度文化和思想观念传统并不相容，自然也就谈不上解释力。
近现代法史研究中揭示出来的传统司法实态表明，诉讼中所产生的几乎所有的鄙陋大多与审判者群体的个人“私”性有关。[58]例如，郑小春研究指出：“清雍正《钦颂州县事宜》要求州县官每日早堂亲自收呈，以免扰累百姓，但像黄六鸿那样，每遇告期，乡民远来城市，即刻升堂收受词状的并不多。实际上这项工作大都由门子、长随等衙役们代办，百姓的呈词能否递得上去首先得经过他们，这就给了他们生财的机会。”[59]可见主要问题在于个人而非制度。与之相应的是，传统司法中也经常出现尝试“矫正”上述积弊的个人。如清人汪辉祖在充当幕僚时，只有必讯之案方才签差传唤原被告，其余多批示族亲调处（《续佐治药言勿轻易签差》），以图减少差役对百姓的烦扰。清康熙年间休宁知县廖腾煃与徽州幕友吴宏，为了革除‘差扰之费’，饬令实行原告自拘办法。[60]而清末徽州知府刘汝骥则专门示谕，禁止差役人等与‘本属家人私相往来及附耳密语等事’，[61]以期杜绝内外勾结，互相通气。
基于此，便可充分理解为何古代中国若干朝代都更加看重主审官的儒学背景和人品，而将法律专业知识放在次要位置。更能理解为什么这种在西方人看来极其缺乏“事务”针对性的低效人才遴选方式，却能支撑司法审判机制的有效运作乃至政权运转的高效和稳固。
（二）法律规范的角色
既然主审者只需通过背景观念与案件事实的结合便可获得预置判断，而此判断本身可以直接据“理”得出，那么这个判断本身似乎就具有了足够的合理性。接下来的问题是：为什么还需要关联法律规范的“耦合机制”？这一“耦合”是必需，还是囿于现实政治社会环境不得不为？为此，需要理解法律规范在传统社会中的三重角色：
1.校验、宣示预置判断的合法性
主审者基于背景观念做出的预置判断，必是多重义理质素整合而成。其中至少包含了来自于儒家经典的伦理规范，来自于事功和经验的多重事理原则，具有个人色彩的情理和来自于政治权力的政策性影响。这就使得既成的预置判断并不纯粹且有偏于正理的风险，是故需要校验。耦合机制其实就是用法理来校验预置判断的过程。只要主审者在法律中寻绎到了与其预置判断相合的条文，便可推定自己并不基于法理的预置判断耦合法理。这种耦合恰好印证了主审者观念中万事万物一理的认识，于是便可认为预置判断获得了合理性。
2.提供断案的具体指引和解决方案
按前节所述，道理为一而事理、物理、情理万殊。分别之理虽统合于道理，然而显化为具体物相事情则有不同表现。法律条文、规范是法理的具形。通常审判者的预置判断即便可耦合于法理，却还不足以仅据此判断本身指引案件的具体判决和处置，必需依赖作为法理之载体和具体化表现的法律条文行事。因此“耦合”的过程，除了校验预置判断之合理性之外，同时也是在法律体系中寻获具体处置方法的过程。
3.合法性互证
断案中审判者与政治权威始终存在互动关系：一则预置判断和最终裁判依赖国家强制力由法律规范提供。法律文本是政治权威的表征之一，耦合就首先意味着预置判断及其后的判决具有了合法性，并获得了政治权威的认同。与此同时，法律文本与以“理”为基础的预置判断相耦合，作出的判决当然具有合理性，这便意味着国家的政治权威也随之获得了合理性。在传统政治文化中，理讼行为本身从来就是政权合法性的象征，也可通过合理的裁判来增益其合法性。[64]二则达至事理、法理、情理等诸分理共合于道理的审判又在增益法律规范乃至整个政权的权威与合法性。所以，耦合机制其实是双向互动的过程：法律文本所代表的政治权威为审判及其预置判断提供合法性，而审判为政治权威提供合理性并增益其合法性。
结语：反思与今鉴
经过之前几节的论说，首节中提到的三个主要问题便迎刃而解了：
第一个问题：为什么刘锡彤要一反常态，甘冒违律甚至丢官受刑的风险对小白菜施用酷烈甚于法律许可范围的刑讯？刘锡彤的背景观念与诉状、验尸报告相契的“案件事实”让他做出了该案性质属于毒杀、弑父的判断。如此行为既违反人伦、天理，又为王朝、社会所不容。身为道理的体行者，自有责任不惜一切代价予以诛绝，以匡复正道。所以，刘锡彤在葛毕氏不认罪、无口供不能定案的情况下，冒着受罚的危险滥用刑讯这种看似“反常”甚至“疯狂”的行为，背后实是受践道“使命”和责任的驱使。
第二个问题：传统的政权和制度设置为什么容许这种审判机制？这种容忍背后的原因有二：其一是王朝的合法性、法律的合法性、主审者的自我成就三者都系诸一“理”，故向“理”而为之举纵有些许悖离人定法，亦在可容忍范围。其二，就层次而言，当时普遍认同道理最高，其次为伦理（人伦）、物理，复次为事理、情理、法理。
至于第三个问题：这种制度设置的合理性何在？对此大可一言以蔽之：法理、事理、情理应合于伦理而为道理所统摄。于是看起来百无一是的刘锡彤断案，内理中却蕴含着传统司法审判机制合理的一面，同时又彰显出制度性设置制约对个体之“私”（特别是私欲与私利）的有限性。
主审官预置判断与判决中所求的“合理”，终极在合于唯一之“道”。而此“道”在世间分殊遍在，分表为诸如伦理、情理、事理、法理等。于理言之，无论缘其中哪一分理断案，俱可获致相同的“合理”判决。而主审者虽为个人，质言之同为道之分殊，故其看似个人的人治式断案过程，实则亦是大道万殊显化之一端。
不过,现实中分殊的诸“理”并不完全融洽，且主审者作为有限存在之个体亦受种种局限。且主审者在审判过程中往往扮演多重角色，具有复杂的使命。他须得通过自己对大道与诸理的体认，尽可能求得证成大道、政权权威与合法性、个体自我成就三者的和合与最大化实现。
具体的法律规范在上述的审判机制中，一方面为主审者预置判断提供“合法性”，并为其判决提供具体方案上的指引；另一方面，判决中体现的法律规范与合理的预置判断的“耦合”，又反过来宣示“王法”的合理性，以此强化甚至增益王朝政权的合法性与合理性。
以上便是对传统审判机制所作的义理阐释。诚然，相比较于经由数代人层积累进的法社会学理论解释模型和方案，本文的解说无疑颇显粗糙，法学理论的本土化的确知易行难。但对于遭遇西学本土化困难和传统文化亟待复兴的中国法学界，摆脱以西释中的固执，发覆中学精义，融会中西以观照当下与未来的中国法治发展，或已至不得不为的境地。
其一，对法制而言，“道生法”[65]而非信仰法律更应作为制度建构的基础观念。通常认为，近代以来，随着社会、政治剧变，传统法律乃至整个传统文化都已失去了存续的根基。制度层面的中华法系已然崩溃自不必说，原本的价值体系、知识体系和伦理体系也随着政治格局、社会生活方式和经济模式的剧变而发生巨大改变。但是深层次的文化传统、思维方式和对“道理”的坚守始终存在。尽管传统儒家伦理至上的观念基础已经动摇，但以“道理”统摄法、情、事诸理，仍为国人所看重和坚守。不过，大多数情况下，人们的认识已经非常模糊，更没有明确地反映到制度设置和法律条文中。黄宗智意识到：“中国未来的法律不一定要像西方现代法律那样，从个人权利前提出发，而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统”。他给出的方案是“从人际关系而不是个人本位出发，依赖道德准则而不仅是权利观念来指导法律。同时，沿用中国法律传统中由来已久的实用倾向。”[66]这个认识本身不尽准确，方案也未见得可行，不过开示的进路却颇为可取。按此，普通人对法律规定与判决不合理的疑惑，不宜单纯归咎于人们法律意识不足，而更应理解为国人对“道理”的追求，且应当融会到法律制度中去。
［责任编辑：王垚］
【注释】*清华大学法学院讲师，清华大学仲英青年学者，历史学博士。
[3]刘锡彤这个无甚出众的状态对于理解下文讨论的传统审判机制很重要。无疑，杨乃武小白菜案非常特殊，具有空前的影响力，但似乎并不具有普遍性，不能反映传统中国司法的“常态”。但是它的初审官刘锡彤却足够“平常”，无论是他的知识背景、出身、思维方式还是价值观念，都足以代表传统社会中司法者的一般状态。与之相应，他运用到这个特殊案件中的审理过程和思维方式同样具有一般性和普遍性。
[5]通过综合比较，这里基本采用了陆永棣对案件的重述，参见陆永棣：《落日残照晚清杨乃武案昭雪的历史、社会与制度因素》，《中外法学》2007年第4期，第411-413页。
[7]事实上案件发展到最后的三司会审的阶段，刑部官员方始对最初之验尸结果产生疑问，于是讯问刘锡彤、沈祥。两人承认验尸时并未遵守严格的程序规定，没有用皂角水擦洗银针。由此可见，质疑性地看待同僚提供的材料并非当时常见的做法，而且现代西方和中国司法实践中同样也未以之为常态。
[8]参见杨昂：《杨乃武与小白菜案：清季法官的心理分析》，《北京大学研究生学志》2005年第2期，第116页。
[9]郑定、杨昂：《不可能的任务：晚清冤狱之渊薮——以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析》，《法学家》2005年第2期，第51页。
[10]同注[9]，第50页。
[11]“口供”在传统审判特别是刑事审判中特别重要，甚至被认为是定案不可或缺的最关键要件，当然有它合理的一面。在时人看来，只有当事人才能完整地知悉案件的全部真相。其中的具体情状无法通过理性推理或者旁证完全获得。以此认识为基础，滋贺秀三推论说：“县官不像西方理论那样要在庭上判决事实真相。就理想而言，他在办刑事案时的主要作用，不是自己判定真相，而是要让真正的凶手招供认罪，凭此揭露真相。”参见[日]滋贺秀三：《清代中国の法と诉讼》，创文社1984年版，第120-124页。
[12]“苦主”要求“严刑审讯”以及认为严刑审讯是获得案件真相必需手段的观念在宋明清判例和笔记小说中比比皆是。较为常见的案例可参见《名公书判清明集》，中华书局1987年版；《鼎镌国朝名公神断详刑公案》，载《古本小说集成》，上海古籍出版社1994年版；《国朝名公神断详刑公案》，上海古籍出版社1993年版。
[13]这是《申报》1874年12月14日针对杨乃武案而作的《听讼文》中的表述；另可参见注[2]，王策来书，第171-172页。
[14]关于冤假错案及其刑讯逼供背后的心理学机制分析，可参见黄士元：《刑事错案形成的心理原因》，《法学研究》2014第3期，第26-42页。
[15]很多学者对传统司法中特重口供的制度设置提出了批评，如声言“重口供的证据制度使简单案情复杂化”。参见陈翠玉：《清代刑事司法实际透视——杨乃武与小白菜案评析》，《中国刑事法杂志》2006年第2期，第102-103页。这个制度本身的合理性，以及背后的义理支撑与刘锡彤看似“先入为主”的断案机理一样并没有获得深度解析。
[16]邢义田：《秦汉的律令学——兼论曹魏律博士的出现》，载黄清连主编：《台湾学者中国史论丛制度与国家》，中国大百科全书出版社2005年版，第131页。
[17][日]池田雄一：《中国古代の律令と社会》，汲古书院2008年版，第642页。
[18]徐忠明：《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以〈病榻梦痕录〉所载案件为中心的考察》，《中国政法大学学报》2007年第2期，第39页。不过，类似“形式化”、“实质化”这类具有强烈西学“二分”印记的表述是否完全适用于分析传统中国的情况还值得讨论。
[19]按照西方法理，理想的状态应是法官找到特定法律规范与给定案件事实之间的实质关联，然后按照法律规范的指引作出判决。晚近的学者已经越发清晰地认识到，这种状态只可能存在于理想中，实践中的司法过程更类似于一个法官、当事人不断“商谈”最终达成“共识”的过程。在这个过程中，载于法律文本的规范实际上已经发生了变化，并随之完成了从应然到实然，从抽象到具体，从规范到事实的转化。尽管上述两种理解不同，但其中有一点是不变的，即法律规范相对于案件事实而言处于逻辑上的“先位”。也就是说，推理、判断始终以规范本身为逻辑起点。如果我们换一个角度来理解，也可以说在“法治”的前提下，必需作出规范“先位”的理论解释。因为一旦承认法官绕开规范，直接基于背景观念对案件作出了预置判断，然后再基于这个判断去“寻找”法律，那么就不是法治而是人治了。不过，事实上，这个法律规范“先位”，在西方也只存在于理论层面，司法审判实践中并无落实的可能。这恰是“法治”前提与法律赖“人为”而得实践之间的悖论。
[21]徐忠明把传统司法审判分作四个类型：“（1）民间社会的纠纷解决机制，包括家族、村落和行会的解纷实践；（2）常规司法，系指词讼案件的自理程序与命盗案件的审转程序；（3）特殊司法程序，是指叩阍和京控，基本上适用于请求平反冤狱的案件；（4）权宜司法，在某些条件下地方官员可以对恶性犯罪作出裁决，包括杖毙、恭请王命、就地正法。”参见徐忠明：《内结与外结：清代司法场域的权力游戏》，《政法论坛》2014年第1期，第17页。本文集中讨论其中第（2）类，即常规司法中的审判机制。
[22]这类似于此机理的“理想型”，现实中的情况当然会存在一些变动。“耦合机制”一语在本文中仅取其字面义，与西方法社会学中的相近似术语之间并无关联。其内涵见诸下文论述。
[23]社会学上为行动寻找和化约“环境变量”的做法，试图把所有因素都拉到同一平面上作量化分析，并仅以理性和情感作为行为者的选择基础。例如，卢曼曾尝试建立一个“复杂化”体系，以此尽可能全面地考量各种背景因素对行动者选择所起的作用。虽说具有很好的逻辑自洽和理论周延性，但事实上对现实的解释力非常有限。参见[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第261-310页。
[24]中国文化中的“觉悟”，印度文化中的“阿赖耶识”等等，都意在表明人对世界和自身的理解与把握并不限于理性和情感两种途径。只是由于现代“科学化”的学术研究自身的局限，人为地选择了对之视而不见。事实上“觉悟”在主审者整合、理解“背景观念”并作出选择与判断时起到的作用非同小可。
[25]王静：《清代州县官的民事审判——一个法律文化视角的考察》，吉林大学2005年博士学位论文，第40页。
[26]背景观念中还混杂了很多其他质素，特别是主审者对当时王朝政策性取向的把握。不过，这些质素从根本上说都处于儒家义理原则的统摄之下，因此这里我们仅论主干而略其枝蔓。
[29]当然这是刘锡彤认定的，具有价值意味的主观事实，而非今人常说的案件客观事实。
[30]这个环节有些类似于当代司法中的“法律审”，但内涵却迥然有别。
[31]参见睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第170页。
[32]沈家本：《寄簃文存》卷三《故杀胞弟二命现行例部院解释不同说》，载（清）沈家本撰：《历代刑法考（附寄簃文存）》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第2140页。
[33]这种强行适配之所以出现，很多情况下是主审者明知而故为，为的是让预置判断所认定的“合理”判决获得合法性。
[34]需注意，董仲舒的“引经决狱”虽然涉及到以律令等正式法律渊源之外的《春秋》经义作为审判依据，但“《春秋决狱》二百三十二事”（《后汉书杨李翟霍爰徐列传》）的出现表明，用于决狱的不是《春秋经》本身，而是源自于经的“判例法”。这些判例法背后事实上已经“法律化”了，所特殊者仅在于具有儒经和官方认可双重合法性支撑。所以王充会说“董仲舒表《春秋》之义，稽合于律，无乖异者。”（《论衡程材》）经典与律令的关系虽常有讨论，但与具体的司法实践并无太大直接关系。
[35]如《汉书宣帝纪》载：“地节四年……夏五月，诏曰：父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”
[36]有代表性者如林孝文以“几千年来中国法学家一直遵循‘法无二解’‘以吏为师’的传统，这限制了法学研究的繁荣与昌明。”参见林孝文：《法官自由裁量权的法理与哲理》，知识产权出版社2015年版，第2页。
[38]当然，不受质疑、不成问题并不意味着没有问题。但是纯粹以西方法学的理论、方法、价值等为标准系而发现的问题，未见得是传统法律文化和思想观念中的真问题。由之而归纳出的原因、做出的批判乃至提出的解决方案，自然也难言准确。
[39][美]黄宗智：《实践与理论：中国社会、经济与法律的历史与现实研究》，法律出版社2015年版，第266-267页。
[40]田涛、郑秦点校：《大清律例刑律诉讼越诉》，法律出版社1999年版，第4页。
[41]参见注[39]，第604-605页。类似的说法非常多见，由海外汉学家和早期受西方学术“规训”的中国学者所倡导，渐及国内学界，并成为当下主流。安守廉“中国的处世哲学是乐观主义的，讲求人性善，注重用道德处理人与人之间的关系，用道德来管理社会”的说法同样很具有代表性。参见[美]安守廉：《中国法治化：打造“第二长城”》，载张冠梓编：《哈佛看中国：政治与历史卷》，人民出版社2010年版，第4页。
[42]因为中西方文化根质上的差异造成了西学无法整体性地容纳、理解和诠释中国文化，尤其是其中的“道”、“理一分殊”和“天人合一”这些玄理。更有甚者，在西方化、实证化法学占据主导的当下，这两个命题大有“迂远而阔于事情”之嫌，难以与传统法律文化建立直接关联，更遑论落实到具体的司法审判之中。产生上述错觉，从根本上说源于研究者都默认了以西方法学的学理、方法、价值作为审视、评判传统中国法文化的标准系。这个话题之前已经反复谈及，无需多言。对此差异的梗概，参见牟宗三：《中国哲学十九讲》，上海古籍出版社2004年版，第1-35页；牟宗三：《中西哲学之会通》，上海古籍出版社2007年版，第1-24页。
[43]先圣对此“道”代有发明，此处不待多论。近代以来学界屡有尝试按新式语文加以申说诠解者，然大凡囿于西学而不及要义。所特出者，参见熊十力：《新唯识论》，上海书店出版社2008年版，第9-11页。
[44]西学中与中国传统“道论”最切近者莫过于巴门尼德开创的“本体论”，近代以来很多学者对二者做了比较式的研究。但实际上二者只有相似性而无相通性，否则本体论家便不会不解“化生”而困于唯一与遍在之逻辑不恰。相比较而言，中国的“道”更近于印度教的“梵”（tman）和大乘佛教的“妙有”理论。
[45]关于世界的“体—相—用”分判，参见江山：《法的自然精神导论》，法律出版社1997年版，第23-37页。
[46]翁传照：《书生初见》，载《官箴书集成（第九册）》，黄山书社1997年版，第355页。
[47]同注[9]，第48页。
[48]然而近现代学者对这种主审官不专业、不独立的状态极尽批判之能事，显然过于崇洋而忽视了这种常态化制度设置背后的合理性及其基础。
[49]黄宗智曾以侵权法为例剖析了中国传统不以西方式“个人权利”为出发点的法律文化实态。参见[美]黄宗智：《中西法律如何融合？道德、权利与实用》，《中外法学》2010年第5期，第726-727页。
[50]这一点与西方文化对个体之人的理解大相径庭。前节已经反复说到，在中国传统文化中，个体始终不以“主体”姿态出现，当然个体的“自我”也从来不会是意义与目的。人类整体以有序的方式复归、和合于道才是目的。每个个体都只是这个证道过程的一环。
[51]这代表了当前很多研究者的认识，认为西方法律文化中的正义、公正古已有之。实则中国古代的“理”、“义”、“公”等概念与西方文化中的正义、公平并不对等，可谓形似而神疏。
[52]梁漱溟：《中国文化要义》，正中书局1975年版，第120页。
[53]SeeArvindSharma（ed.）,OurReligions,HarperCollinsPublishers,1993,p.205.
[54]成中英：《知识与价值》，联经出版事业公司1986年版，第398页。
[55]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第122页。
[56]例如黄宗智说到“他们（县令）虽然在自己的写作之中，喜欢按照当时官方话语习惯，把自己表达为一个仁人君子，凭道德感化、开导子民，但他们实际上是一个复杂官僚机构的底层分子，为了自己官宦前途，最安全妥当的办案方式，还是按照律例规章行事。”参见注[39]，第266-267页。
[57]这也是为什么自古以来都制度性地保留喊冤的“通天”之途。如按清代法律，“军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙门具控。如审断不公，再赴该上司呈明；若再屈抑，方准来京呈诉。”参见注[40]，第473页。其要义在于通过超越官僚利益共同体之外的手段为个案公正提供保障。从战国包山楚简中的直诉楚王的案件，到后来的登闻鼓制度，再到杨乃武案中杨家的京控，再到当代中国的信访制度，表明这一思路和制度设置一脉相承。这些设置有时甚至超越法律之外，并容忍“违法”诉冤的存在。参见方强：《中国上访制度史话：公元前11世纪—1949年》，中国青年出版社2013年版。
[58]很多学者将传统司法中种种因个体之“私”而致的弊端的成因直接归咎于司法制度设置甚至整个“人治”属性的政治制度，以传统法律文化落后、不好等等先入为主评价为基础作出的判断，极不可取。
[59]郑小春：《从徽州讼费账单看清代基层司法的陋规与潜规则》，《法商研究》2010年第2期，第155页。
[60]参见廖腾煃：《海阳纪略》卷下《申饬原告自拘示》（清康熙卅二年浴云楼刻本）；吴宏青：《纸上经纶》卷五《禁健讼》（康熙六十年吴氏自刻本）。
[61]参见刘汝骥：《陶甓公牍》卷一《示谕到任裁革门丁谕》，1911年安徽印刷局校印本。
[62]代表者如林端尝试将情理“合法化”地解释为本就是法律的一种渊源，以此来消弭法律与情理之间的实质性冲突。参见林端：《韦伯论中国传统法律》，三民书局2003年版。
[63]这导致了汪辉祖所说的“听断以法，而调处以情”的两分式处理。参见[美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第165-166页。
[64]参见李平：《中国早期“理讼”问题中的公私矛盾》，《法学家》2013年第4期，第147-158页。
[66]同注[49]，第721页。
【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】2017年【期号】4
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