【作者】沈岿（法学博士，北京大学法学院教授）
关键词：软法；软法边界；自治；国家强制；有效性
目次引言：厘定软法边界标准及问题一、自治：谁之自治？何种意义？二、国家强制：源自哪里？何种形式？三、典型软法及在软法与硬法之间结语：典型软法的意义
引言：厘定软法边界标准及问题
然而，党内法规、行政裁量基准、社团章程以及网络平台规则等，真地都属于不具有强制约束力的软法吗？若政党组织适用党内法规、行政机关适用裁量基准、社会组织适用社团章程、网络平台适用规则，对特定个人或组织作出涉及后者权益的决定，后者不服，起诉至法院，法院真地不会以“国家强制力”来保证这些规范的实施吗？之所以作此提问，盖因上述理论建构所纳入的部分软法形式（或另一种表达：“软法渊源”），似乎有悖于事实或通常认知。如法院承认并支持网络平台规则对双方当事人的约束力，而且是以“契约”——其效力得到合同法的支持——定性平台规则的，尽管平台规则契约论尚有可探讨、可争辩之余地。再如，很少有人会认为，党内法规对党员、社团章程对社团成员不具有“刚性”约束力，党员或社团成员可以自愿选择遵守或不遵守。
细究之下，罗豪才等论者的观点（因其影响力，以下简称“主流观点”）在框定软法形式和疆域方面，直接或间接、明显或暗含、自觉或不自觉地确立了两个主要标准。一个是“自治”标准，即规范创制主体若是社会共同体而非国家，其制定的规范就是软法而非硬法。“这种关于国家法和社会法的界分在相当程度上与软法和硬法的划分构成了重叠”，政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治性规范“都只能是软法规范”。
一
自治：谁之自治？何种意义？
从主流观点的论述中可以发现其内含三种类型的“自治”。一是国家机关系统内部的自律管理；二是政治组织为执政、参政、议政等而进行的自律管理；三是社会共同体进行的自治型管理。尽管很有可能是出于服从习惯话语、准确进行修辞的考虑，论者分别采用了“自律”和“自治”两种术语，但它们在同样通过“组织自治力”保证其规范实施的意义上是一致的。而且，在逻辑上，正因为“组织自治力”的存在，其规范就不依靠“国家强制力”，自然也有了软法的属性。
（一）自治的意义
在中国古代，“自治”一词有多种意义，大致上有：（1）自行管理或处理，如《史记·陈涉世家》：“诸将徇地，至，令之不是者，系而罪之，以苛察为忠，其所不善者，弗下吏，辄自治之。”（2）修养自身的德性，如宋朝程颐《辞免西京国子监教授表》：“伏念臣才识迂疏，学术肤浅，自治不足，焉能教人。”（3）自然安治，如《尹文子·大道上》：“法用则反道，道用则无为而自治。”（4）自营，如《汉书·张禹传》：“禹年老，自治冢茔，起祠室。”而在现代中国，其更多指向“民族、团体、地区等除了受所隶属的国家、政府或上级单位领导外，对自己的事务行使一定的权力”。可见，在汉语中，“自治”可以简单理解为“自己”和“治理”的叠加。至于“自己”对应的主体是个人还是组织，“治理”的客体是家事、政事还是德行、学问，需视具体语境而定。不过，现代汉语中的“自治”更多是政治、法律意义上的，无论是在民族自治、村民自治、学术自治等词语之中，还是在民法体系最为重要的概念——意思自治——之中；并且，其受西方的“自治”理念影响甚深。
“自治”概念在西方也是多义的，且在英语词汇中还有不同的对应术语，包括autonomy，self-rule，self-management，self-government，self-regulation，self-governance等。其中，autonomy一词可以追溯至古希腊，是由两个词组合而成的：autos意味着“自己”（self），nomos意指“法律”（law）或习惯（custom）。字面意义就是“按照自己的法则生活”（livingbyone'sownlaws）。古希腊论者在使用该词时，通常指向一个集合体（collective）依靠自己统治或者创制自己的法律，不受外界强加。至罗马共和国和帝国时期，自治集合体可以是城邦、城市、部落、市镇、市民、殖民地、岛屿以及区域联盟等，但自治集合体仍然可能维系在另一个政治权力（如罗马帝国）的保护或监督之下。换言之，自治并不一定意味着独立。此外，“自治”也可能被用于指向个人，如手握政治或军事权力可以为其治下人民立法的，或者是哲学家。当然，相比指向集合体而言，指向个人的使用是较为罕见的。
到了17世纪，“自治”逐渐开始与个人建立更多联系。在有的著者笔下，自治、良知自由（libertyofconscience）以及自我立法（self-law）是意义相近的、几乎交替使用的词语。在现代道德哲学中，康德发明了“自治的道德性”观念。当时的思想家认为，人们可以认知道德律令，而不必依赖道德专家或道德权威的指示。根据新兴的哲学观念，每一个个体的人都有同等的能力认知理性的命令，进而，每一个人都可以据此采取行动。这些观念在康德哲学中得到阐发并广为接受。
之后，在社会观念的历史性建构中，尤其是在自由主义政治理论和哲学的推动下，个人主体性得以充分提升，从而让个体自治、私人自治观念获得了极为重大的意义。在明显的从集体自治到个人自治的变迁之中，甚至出现一种流行的理论建构，即个人自治是集体自治的基础，集体自治源于个人的同意、认可而不是源于更高权威（如古罗马帝国或中世纪以后欧洲国家的君主）的授予、赋予；个人自治也是个人接受拘束、接受他治（heteronomy）的基础，拘束、他治都是个人部分让渡自治的结果。这种拟制的而非完全符合现实的理论建构之所以流行，在相当程度上可归因于经济领域的资本主义与市场放任主义、政治领域的自由民主主义、精神领域的宗教自由。
即便是在20世纪之交，在有些国家如法国，社会、政治的需求从个人主义的、非干预主义的自由主义向联合主义的、中央集权的社会主义转变，社会连带主义、马克思主义、天主教社团主义、无政府工团主义等与经济自由主义相对的理论或观念风起云涌，但都充分肯定个人自治。例如，社会连带主义一方面承认个人自治，另一方面又意识到特定共同体内成员之间的相互依赖，二者都必须考虑在内，并通过共同体成员间的相互帮助来得以实现。社会连带主义哲学的创始人莱昂·布尔茹瓦（LéonBourgeois）就强调综合“社会连带之法”和“个人自由发展之法”的必要性。
以上简单梳理不能穷尽西方“自治”概念的复杂历史，但该词延绵发展至今，即便曾经出现多种意涵，在观念上仍然可以明确的是：（1）“自治”适用于集体的、共同体的自治时，往往有“自我立法”之意；（2）集体自治并不必然与“独立”挂钩，其可能只是更大共同体的一部分；（3）集体自治早先源于更高权威的授予，此后，又有被建构为源于个人自治的；（4）个人自治基础上的集体自治实际上是个人同意接受拘束、接受他治，集体自治的“自我立法”对个人有拘束力。
（二）自治的类型
自治可以有不同的类型。例如，从主体出发，自治可分为个人自治、组织自治和共同体自治，组织自治包括企业自治、机构自治、团体自治等，共同体自治又可分为国家自治、民族自治、地区自治等。就自治领域而言，可以有良心自治、宗教自治、政治自治、经济自治、行业自治、职场自治、学术自治、家庭自治等。本文无意也不可能展示自治的所有类型，而是重点以自治基础为标准对自治进行类型化处理。这对于反思软法主流观点提出的“组织自治力”概念以及与此概念相连的“社会强制力”而言，有着重要的意义。
如前所述，无论“自治”在不同语境中有着如何不同的意义，其不变的共性成分是自我管理、治理而不受他者的约束、干预。这种“自我”与“他者”、“自治”与“他治”的界分，是依赖一定规则或法秩序——习惯法或制定法——形成的。只是，法秩序确立或承认自治的基础或理由有所不同，大致上，有个人意志、合意、赋权三类。
（1）基于个人意志的自治适用于个人自治，纯粹是个人根据其自我意志进行决定。随着个人主体性观念的广为流行，随着“自治”一词从集合体身上转移到个人身上，个人自我意志的基础或理由越来越多地得到法秩序的认可。个人的信仰、思想、表达、行动等自由，个人对其财产的占有、使用、收益、处分，个人对其身体的自主决定、个人对他人收集和利用其信息的同意等等，都是这种认可的体现。
（2）基于合意的自治，亦可称为基于契约的自治，其适用于两个或两个以上的个人或组织在缔结契约基础上形成的自我管理、治理。契约可以是为达成交易缔结的，也可以是为建立或加入一个组织或共同体缔结的。前者的表现形式就是合同；后者的表现形式通常是章程。自治的合意基础可以认为是个人意志自治的延伸，它以个人意志自治为起点，而终于多方的共同意志。
（三）组织自治力的意涵
前文提及，软法主流观点提出“组织自治力”，以与“国家强制力”相对，主张政治组织自律规范和社会共同体自治规范是“运用组织自治力来强制成员服从自治规范，并追究违规成员的责任”；由此，进一步论证这些规范属于软法而非硬法。只是，其并未对“组织自治力”的意义所指进行展开，也未深入讨论其为何以及如何不同于“国家强制力”。
其实，抛开个人自治不论，按照自己的规则运作是“组织自治”的应有之义。换言之，进行自我管理、治理的组织，通常都会奉行自己认可的习惯规则或制定自己的成文规则，以使其成员有章可循。设若组织成员遵守和服从这些规则，包括遵守和服从组织按照规则对其违规行为作出的制裁，“组织自治力”的意义仅限于组织的权力和影响力即可，因为似乎没有必要将此概念与“强制服从”建立关连。问题在于，当成员的行为违反这些规则，且也不愿意服从相应的制裁，组织依靠什么才能保证其奉行的习惯规则或制定的成文规则的完整性不受毁损。
这个问题的答案在一定程度上同组织自治是基于合意的还是基于赋权的有关。若是前者，成员因为认同该组织规则而自愿同意建立或加入，那么，其通常情形下也会自愿接受自己违规行为所应受到的、组织规则所确定的制裁。如果成员不愿意接受，就成员一方言，其可以选择“用脚投票”、离开该组织，就组织一方言，其可以选择开除成员。在此情形下，可以视为双方合意或契约的解除。唯一尚存疑问的是，在少数情形中，当成员执意不服从组织给出的制裁，包括剥夺其成员资格的制裁，而且又不愿意离开组织时，那么，“组织自治力”如何体现？
因此，在现代国家，自治组织无论是基于合意还是基于赋权，在遭遇成员“不遵守、不服从、不愿/不能离开”的情形时，其并不能使用暴力手段或强制手段来实施其规则或者依照规则作出的制裁，而只能寻求对暴力、强制手段有正当垄断权的国家的支持。可见，若“组织自治力”仅仅意味着组织进行自治的权力和影响力，那么此类权力和影响力或源于合意或源于赋权，是普遍而广泛存在的。在通常情形下，组织成员也会认同组织的规则、自愿遵守之，或者会担心不遵守的不利后果而循蹈之。这样的影响是不用诉诸强制力量的，也就是形成了“事实上的约束力”。但是，当组织成员与组织之间发生规则遵守、适用方面的不可自力解决的冲突，“事实上的约束力”已经不存在时，“组织自治力”不可能如软法主流理论所主张的，被视为一种与“国家强制力”对应的“社会强制力”，因为组织或共同体是不被现代法秩序允许直接使用“强制力”的。当冲突发生时，现代法秩序更多是支持其中任何一方将冲突提交至代表国家垄断强制力的法院去解决。而法院判决对有效规则的支持，就意味着该规则是可以强制实施的，这在下文将予以更多阐述。
至此，可以得出一个暂时的结论：“自治”“组织自治”并不排斥“国家强制力”，相反，在国家正当垄断暴力的现代，其在根本上还需得到国家强制力的背书和支持，才可使其自治力得到最大程度的发挥和最有效的保障。那么，“组织自治”与“国家强制力”之间存在的如此勾连，是否意味着组织自治规则都是具有约束力的硬法呢？是否意味着法院在处理纠纷时必须适用呢？如果规定组织成员权利义务、设定制裁的组织自治规则是硬法，这是不是与法律由立法机关制定的认识相悖？回应这些疑问，需要论及软法主流理论提出的另一厘界标准：国家强制。
二
国家强制：源自哪里？何种形式？
（一）区别对待“无章可循”
上述区别对待的可能理由是，《立法法》将法律、法规和规章一律收入其规制范围，即将它们统一视为“立法”，而“立法”是有法律上约束力的（legallybinding），故立法性规定当然有国家强制力保障实施，除非从规范的内容看并无强制遵守之意。然而，《立法法》将三类规范皆作为“立法”对待的做法并无连贯一致的政治和法律理论给予支撑，其更像是策略考量。
全国人大及其常委会是全国人民的代表机关，将其制定的法律视为“立法”，不仅符合人民当家作主、民意由民选代表通过立法体现的民主政治原则和理论，而且在《宪法》上也有直接而明确的依据。民选代表机关可以“立法”表达民意的理论延伸至地方性法规，后者由此得到“立法”的地位，在逻辑上也是连贯的，尽管《宪法》没有直接而明确地规定地方人大及其常委会“行使地方立法权”。“民选代表立法”的理论依据并没有得到完全充分的伸展，《宪法》和《立法法》让其在设区的市层级上戛然而止，区县人大及其常委会和乡镇人大未获“立法”权限。然而，这并不影响以下结论的成立：地方性法规和法律一样被视为“立法”，可以在逻辑上连贯地共享理论依据。
（三）国家强制力的表现形式
按照凯尔森的纯粹法学说，作为一种“强制秩序”，法就是以强制行为来对付因为损害社会而不受欢迎的特定事件，尤其是对付损害社会的人的行为；也就是说，让负有责任的人承受一种恶——如剥夺生命、健康、自由或经济价值；必要时，通过运用暴力，违逆其意志地实施这种恶。由此，国家强制力保障规范实施，在终极意义上，就是当行为人不接受法规范——通过适用法律人员之手——对其施加的制裁，由国家运用暴力来强制执行。
现实中，国家强制力的表现形式大致上有两类：一类是直接的、明晰可见的；一类是间接的、隐含的、后备的。犯罪者被判决没收财产、拘留、拘役、徒刑甚至死刑，司法机关直接对其褫夺财产、限制自由或剥夺生命；违法者被行政机关罚款、责令停产停业等，拒不服从和执行，行政机关强制执行或申请法院强制执行；违约者或侵权者被法院判定承担违约或侵权责任，却拒不执行，法院强制执行。诸如此类的国家强制都是直接的、明晰可见的，其对应的法规范属于硬法而非软法。
三
典型软法及在软法与硬法之间
至此，本文重新阐述了软法主流理论用于厘定软法与硬法界线的“自治”标准与“国家强制”标准的意义，可以得出的结论是：
基于以上结论，或许可以观察和发现典型软法的存在，以及在软法与硬法之间的规范之存在。
（一）典型软法
典型意义的软法，是不依靠国家强制力保障实施的规范，无论这种保障是直接的还是间接的。其虽然也会给出行为的指示，但并没有对违反指示的行为设定任何制裁，而是希望通过引导、宣传等，让规范所指对象自愿遵守，以实现规范制定者所希望达到的目标。此类规范只要不与硬法或硬法原则、精神相抵触，只要符合一定范围内社会对更好的“公共善”的认知与期待，就会产生一种与硬法“有效性”不同的软法“有效性”，即应当得到遵守和实施的说服约束力。这种约束力更多是因认同而自发约束自我的力量，而不是使用或威胁使用强制措施的约束力量。
（二）在软法与硬法之间
与典型软法对应的当然是典型硬法。凡是规范都有下列特征：（1）在内容上，对适用对象给出什么当为、什么不当为的行为指令，并辅以违反指令的不利后果；（2）在有效性上，有法秩序更高规范直至宪法规范的基础和依据；（3）在实施上，只要满足法秩序规定的其他效力要件，就可以违逆规范所指对象意志得到实施，实施会得到国家强制力直接或间接支持；此类规范就是典型硬法。传统的部门法，如刑法、民法、行政法、经济法、环境法、诉讼法等，皆是由大量硬法规范构成的。
现实中还存在一些规范，是介于典型软法与硬法之间的。它们并非如典型软法那般只是给出行为的引导，而是明确提出行为的要求，并设定了或者关联了相应的不利后果。但是，它们自己在形式上定位为裁量基准、工作指南、指导意见，即从名称上看是具有灵活适用性的、是可以选择适用的，是容易令人产生其为“软法”的印象或结论的。然而，实践中，它们往往得到广泛适用，一旦有异议者就其是否可以强制适用提出诉讼，法院可能会在确认其没有明显违法或不合理的同时，基于其他法治原则如平等对待或信赖保护的考虑而宣告其是有效力的，可以被强制适用。
可见，在典型软法与典型硬法之间，确实存在着一些“既非此又非彼”的规范。当然，若以这些规范的内容——即制定者的意志，而非形式，包括名称、制定主体等——为重点，它们的性质还是偏于或倾斜于硬法。对它们进行较之软法更为严格的规制，是更符合法治主义要求的。
结语：典型软法的意义
本文是反思性的，是对软法主流理论所界定的软法形式与边界的方法论反思。通过反思，“典型软法”的概念跃然纸上，较之主流理论视野，其边界与范围显然限缩许多。由反思是否直接导向颠覆？现在对此问题进行定论还为时尚早。反思的目的是提供另外一种可能的软法理论图景，或者是一种更为聚焦软法“核心圈”的理论方案。这个理论图景或方案或许会在软法形式与边界、软法有效性、软法正当性、软法规范化、软法的治理作用、软法与硬法的关系、软法与硬法的转换、软法与硬法的混合治理等议题上，形成更为自洽一致的理论阐发和体系。这个理论图景或方案也更有助于发现典型软法与硬法之间超越“非黑即白”逻辑的现实存在。