这种相对的法律自治所意指的是,较之于参照法律系统外部的权力和权威,法律更多地乃是参照自身内部的规则,按照自身特有的机制运作。这种理论的倡导者们不再坚持在法律和其它社会领域之间划出一条绝对的界限,而是转向于承认法律对外部的指涉不可避免,但是他们也认为法律绝不是其他某种权威的附属品,否则法律就会丧失自身的统一性。因此,法律的自治是一个程度问题,即某一法律领域拥有较多的,或者较少的自治。[3]这种解释为原本较为僵硬的理解提供了一定的回旋余地,但是在许多研究者看来,这一理论并没有能够真正解决法律自治概念所面临的问题。比如英国法社会学家Cotterrell就指出,相对自治理论把其论述的重心放在了“相对”而非“自治”上,其实是偏离了真正的研究对象。[4]而HughBaxter也认为相对自治只是排除了极端的封闭或极端的依赖情形,而对中间的程度问题未能做有效的解释。[5]这表明,对于法律自治问题,虽然学者们已经进行了大量的讨论,但可以说并没有深入而有效地回答这一问题,正如Baxter所说,这一问题仍然是需要被“理论化”的。
二、自治:法律作为系统
卢曼对其法律自治理论的阐发是从对传统理论的批判开始的。在他看来,传统上对于法律自治的认识,总是习惯于从个人、职业的角度出发,比如强调法官的独立或者法律职业家团体的自治,它通过法官的任期或者专门的术语和方法来维持这种独立性,从而不受外界压力的干扰。但是,正如许多批评者所认识到的那样,如果我们把视野扩展得足够大,始终能够发现一些外部因素是对法律的内部运作有影响的,而这种偶然性会推翻法律自治概念的论点。比如说政治的、经济的、文化的因素,甚至是法官的某一时刻的精神状态,都有可能影响法律的运作,也就是说法律不可能完全排除社会其他领域的影响;与此同时,那种将法律自治相对化的方法对于真正厘清法律自治的概念也是没有帮助的,“相对”始终是一个程度的问题,是不确定的,因而不能为经验研究提供任何线索。[6—p96]实际上,“相对自治”这一表述也完全可以用“相对不自治”来表达,这种做法只会让法律自治的概念变得更加的模糊。
在此基础上,卢曼进一步阐述了法律系统与其他社会功能系统之间的互动关系。原有的法律自治理论由于刻意把法律系统于其他社会领域区分开来,因而在一定程度上忽视了法律与政治、经济等系统间的紧密而复杂的联系,也就更无法回答法律系统如何在维持自身独立性的前提下与其他社会功能系统展开互动这一问题。卢曼采用了结构耦合这一概念来说明在各个社会功能系统之间,通过某些特定结构的媒介,使得不同的功能系统能够在维持自身独立性的同时保持较为紧密的联系。比如说法律通过宪法与政治系统形成结构耦合,即宪法同时扮演了对于法律系统和政治系统加以限制的结构的角色。结构耦合这个概念为我们理解社会功能系统之间的互动提供了基本的分析工具,它说明了各个功能系统如何在维持自身同一性的前提下回应相互之间的影响。
通过上述分析,我们不难观察到在现代社会中法律与宗教、道德、政治等其他社会功能系统之间的差别。这些系统对法律系统的激扰总是存在的,但是这种激扰的存在并不影响法律系统的自主性。在功能高度分化的现代社会中,法律自治已经是不可避免的事实。
三、批评与辩驳:对卢曼法律自治理论的再思考
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