嘉宾：陈兴良（北京大学法学院副院长、教授）
就经济领域而言，罪刑法定和私法自治必须协同作战，才能保障公民的经济自由与经济创新
一、罪刑法定面临挑战：四个基本判断
主持人：陈教授，您好。今天的话题是探讨私法自治与罪刑法定的关系。我们知道，私法自治，是一种开放性的行为规则体系，讲究法无明文禁止者即可为，但这种开放性受限于法律的禁止尤其是刑法的禁止。如果刑法禁令不明，私法自治就处于一种不安全的状况，其赋予当事人自主创设权利义务的自由功能，和由此实现资源配置最优化的经济功能就无从发挥。从这个意义上说，私法自治和罪刑法定，两者看似遥远，其实很近。那么，是否有必要跳出传统的刑法研究路径，从私法自治和经济发展的角度研究罪刑法定原则。
主持人：将私法自治提高到与市场经济是一体两面的高度，并在这种高度上反思罪刑法定，无疑是一种具有价值的研究路径，但是，一种质疑是难免的——私法自治是１９世纪自由资本主义的产物，在国家干预经济已成常态的今天，它的某些基础已经丧失，自身正在被修正，如私法的公法化、契约的死亡等等，再用私法自治反思罪刑法定，是否不合时宜？
陈兴良：这些判断，与其说是定论，不如说是我们还未认识清楚的事实。公共选择理论已经证实，政府的决策，有时既不符合市场规律，也不符合民众的利益，其失误是难免的。私法与市场，从经验观察，可以说是市场造就了私法，也可以说是私法造就了市场，两者之间的这种相生相成关系过去如此，今后还将如此。个人经济活动的重要性，也是显而易见的。一人公司、个人独资企业、合伙企业、信托、投资基金、农村土地承包等法律制度纷纷出台，赋予个人以不同的组织形式从事工商业活动。如果再加上公司、企业中的董事、经理、监事等高管人员，个人行为的经济化趋势已经愈加明显。我们应当看到个人经济行为背后隐藏的自由与人权。个人经济行为有利于技术创新和制度创新。而创新，则是我们历经多年摸索后提出建设创新型国家所追求的目标。创新固然重要，但存在风险，在没有欺诈的情况下，法律如何为创新者回避风险，也亟待解决。总之，这些事实都构成研究罪刑法定原则的现实基础，它对罪刑法定提出了挑战。唯有认真研究这些事实，才能在今天发现罪刑法定原则的时代意义。
二、私法自治的自治性与罪刑规范的法定性
主持人：私法自治与市场存在一种相生相成的关系，其原因在于自愿交易本身是一种帕累托改进，即通过自愿交易，交易双方均能实现个人资源的最优配置。而市场，就是无数个竞争性的自愿交易的总和，市场也由此实现了对整个经济资源的有效配置。因此，在某种意义上讲，市场的存在与发展完全有赖于私法自治。这一点，从古罗马简单商品经济条件下的罗马法勃兴，到今天市场经济环境下美国商法的世界性渗透，足以证实。那么，作为私法的保障法的刑法，至少在逻辑上，是否应该担当起促进经济发展的功能？
陈兴良：在讨论刑法的经济功能之前，我们有必要对罪刑法定与市场经济的关系加以考察。罪刑法定是法治社会刑法的精髓，是市民社会刑法的价值。而法治社会与市民社会都是以市场经济为基础的，同样，罪刑法定也是建立在市场经济的基础之上的。正是平等、自由、公正等市场经济的基本要素提出了刑法保障的必然要求，由此奠定了刑法的价值归依。从市场——私法——刑法（保障法）这个视野出发，促进市场发展当然是刑法的经济功能。现在要紧的问题，不是讨论刑法是否具有经济功能，而是讨论刑法和私法的边界在哪里，这是确定刑法介入经济活动的正当性根据。唯有在这样一种前提下，刑法的经济功能才能对市场经济起到促进作用。换言之，刑法的经济功能必须以私法自治为其藩篱而不得超越。
主持人：这实际上是一个罪刑法定如何尊重私法自治的核心问题。这个问题，在我国尤为重要。因为我国的市场经济，既不是私有资本形成的，也不是自发演进的，而是在政府推动下，由国有资本改制形成的。在这一背景下，政府利益与市场利益，部门利益与私人利益，两者之间相差悬殊。那么，在这个问题上，刑法能否以及如何在政府管理的现实需要与市场发展的内在要求之间保持独立性？刑法如何维护自己作为一部基本法律所应具有的公平正义？
主持人：实际上，管理者的认识有时是远远落后于市场发展的需要的。但是，以往在讨论罪刑规范的法定性问题时，往往忽略了对那些在实质上决定着罪刑规范“内核”的法规、部门规章的合法性进行质疑。其实，在今天用罪刑法定原则约束立法，也许比约束司法更为重要和紧迫。
陈兴良：严格地说，行政法规和部门规章是行政机关基于行政管理的目的，根据某一时期、某一部门的情况而制定的规范性文件，是行政行为的法律根据。但无论是在法律层级还是在法律效力上，行政法规与行政规章都与国家法律无法比拟，尤其是它不完全具有经过严格的立法程序所达致的全体国民意志性。因此，它不应该规定犯罪与刑罚。当然，绝对的罪刑法定也是不现实的。在法律对某一犯罪的基本特征和法定刑作出规定后，参照行政法规认定犯罪构成的具体要素也是可以的。但是，刑法绝不能将整个或主要的犯罪构成交由行政法规与部门规章规定，也不能将那些目前还不容易判定是犯罪还是违法的行为规定为犯罪。刑法必须保持对市场基本规律的应有尊重，这种尊重应当优于对法律之外的一切规范性文件的保护。
三、私法自治的开放性与罪刑规范的明确性
陈兴良：在法治社会中，刑法既是行为规范又是裁判规范。行为规范是相对于公民而言的，由此形成对私法自治范围的限制。裁判规范是相对于司法机关而言的，由此形成对刑罚权的限制。刑法这两方面的功能都十分重要，它表明刑法对私法自治既是限制又是保障。为此，罪刑规范必须具有明确性，这本身就是罪刑法定原则的一个基本要求，其目的主要在于防止司法专横。但从实然角度来说，由于人类理性的有限性和成文法的局限性，在罪刑规范中出现一定程度的抽象，甚至出现某些空白罪状，也是在所难免的。但是，空白罪状不能沦落为“口袋罪”，更不能将刑法本无明文规定的行为通过空白罪状入罪。例如，发放高利贷的行为，尽管对于金融秩序存在一定的影响，但我国刑法只规定高利转贷行为是犯罪，并未将发放高利贷的行为规定为犯罪。在这种情况下，就不能将发放高利贷的行为认定为非法经营罪的“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”。我认为，这里的“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”，不能根据行政法规和部门规章加以直接认定，而是应由法律和司法解释明文规定。只有这样，才能保证在罪刑法定的规制下适用空白罪状。
主持人：尽管从法理上容易解释空白罪状不等于“口袋罪”，但现实情况恰恰相反。目前在非法吸收公众存款、非法经营、非法集资等破坏市场经济秩序犯罪方面，已经出现了“违规即犯罪”的现象。所谓“违规即犯罪”，是指刑法中的有关罪刑规范过于抽象，以至于能将行政规章所定之禁止行为涵盖在内，行为一旦违反行政规章，便可构成犯罪。这种定罪的最大问题，是在行政规章和罪刑规范之间缺乏一个明确的“犯罪信号”，即行为人事先无法预测行政规章所定之禁止行为就是罪刑规范所定之犯罪行为。
陈兴良：随着市场经济的深入发展，刑法介入经济生活的趋势有所加剧，因而我们北大法学院的储槐植教授提醒：“法定犯的时代已经来临”。如何应对法定犯时代的来临，对于我国刑法来说是一场考验。我认为，对于法定犯我们应当保持足够的警觉。法定犯的立法与司法都不能违背罪刑法定原则，法定犯的罪刑规范应当具有明确性，这种明确性至少必须满足国民预测性要求。从这一点上看，“违规即犯罪”因缺乏可预测性，构成对罪刑法定原则的破坏。
四、私法自治的正当性与罪刑规范的有罪性
主持人：在大陆法系的刑法中，犯罪构成采取构成要件该当性、违法性和有责性三要件论。一个行为，只要符合罪刑规范中的典型事件，便具备了犯罪的表征，如果不能从客观和主观上排除违法性（主要依刑法之外的法律来排除）并具有罪责，即构成犯罪。这是一种“出罪”式的犯罪构成，符合西方的无罪推定精神。但是，我国采取了“主体＋主观＋客体＋客观”四要件犯罪构成，在思维方式上很容易诱导人去作“入罪”式推断。在目前的司法实践中，有许多司法人员判断一个行为是否构成犯罪，大都主要是依据刑法本身来判断是否符合这四个要件。然而，刑法只是关于反社会行为的记载，本身不能证明什么行为是合法的。要证明行为的正当性，只能在刑法之外寻找依据。因此，现在必须承认私法上的正当性可以而且必须成为排除犯罪，尤其是经济犯罪的法定事由。
陈兴良：根据罪刑法定原则，刑法的法源只能是法律，这就是刑法的专属性原则，是罪刑法定的题中之意。以法律形式表现出来的私法当然可以作为排除犯罪的根据。问题是，法律之外的私法部分，乃至惯例、合同，是否可以或在什么条件下可以作为排除犯罪的正当化理由，这是有争议的，也是值得探讨的。刑法中的违法性阻却事由可以分为两种：一种是法定的违法性阻却事由，另一种是超法规的违法性阻却事由。前者是由法律明文规定的，例如正当防卫和紧急避险等。后者是法律没有明文规定的，例如自救行为、执行职务的行为等。在大陆法系的刑法理论中存在所谓法秩序统一原理，即凡是被行政法或者民事法所允许的行为，即不得在刑法上作为犯罪论处。这体现了其他法律，尤其是私法对于刑法的制约性。但在我国刑法中，法秩序统一原理中所具有的私法对于刑法限制的法理并没有普及，更遑论受到广泛认同。我认为，不仅应当强调刑法对私法自治范围的限制，同时也应当强调私法自治对刑法的限制，应该树立私法上的正当化可以成为刑法上的出罪事由的理念。
主持人：在这里，之所以提出私法上的正当性应该作为排除犯罪的理由，是因为我国的刑事司法实践中特别缺乏这样一种理念，因而也特别需要这样一种理念。如果这一观点能够成立，是否意味着刑法与民商法的关系需要重新审视？
陈兴良：由于法学教育、法学研究与法律职业的专业化分工，民商法和刑法之间缺乏一定的交流与沟通，在一定程度上造成刑事立法与刑事司法中存在着学科差异：小的方面表现为罪刑规范中的一些关键词语在民商法和刑法上具有不同理解，大的方面表现为在民商法上具有正当性的行为却可能因为罪刑规范不明确而在司法实践中被认定为犯罪。这种法际的区隔甚至矛盾，在任何一个法治国家都是不允许的。
主持人：确实如此，像吸收公众存款，尤其是变相吸收公众存款行为，往往是在民营企业融资困难，而银行存款几乎是“负利息”的金融背景下发生的。在没有欺骗贷款人的情况下，民事主体能不能借钱办公司？从民商法上看，法律并不禁止这种行为，公司法还允许通过私募股权的方式成立公司。如果刑法禁止私人借钱办公司，那么刑法也得禁止资产少有负债的公司设立子公司或进行其他投资，因为两者本质一样，都是拿别人的钱投资。显然，这一推论是荒谬的。