立法不作为是由宪法委托理论所引发，对于宪法委托理论之定义、如何发展以及立法不作为救济等基本理论，在陈新民教授的《德国公法学基本理论》一书中作了详尽介绍。该书是国内著作中对此问题研究为数不多的重要文献，并为我国对于宪法实施状况的理论研究开辟了新的思考方向。
二、我国立法不作为之现象
潘格洛斯[1]曾主张“现存的都是最好的”，但是否如此呢？我国的宪法描绘了一幅政治生活有序，公民权利保障完善的蓝图，并制定了一系列的法律来细化宪法的条款，法制体系已建设，人们已生活在法治的环境下。但观乎社会现象，立法之不完善情况仍然存在。日常生活中难以察觉，但一有无法可依情况发生时，人们才惊呼法之缺失，但这却为法律工作者乃至法学家所不可忽略之事项。
(一)法律与宪法规范表述趋同化[2]
法律作为宪法的具体化如果仅是照搬照抄宪法的表述其存在的价值也降低了。在我国的立法过程中存在着“宜粗不宜细”的传统，法律的规定往往有着原则性与具体不知所指何物的法条存在，有时竟抄录宪法原话，法律与宪法规范的表述趋同化现象严重。如宪法126条关于法院的规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而在法院组织法中的第4条则尽是照搬宪法的此条规定而已。宪法中关于全国人大和全国人大常委会的职责的条款在立法法的第7条则是原样重复。在宪法的第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”同样的条款表述也出现在了教育法的第9条{2}。宪法因其原则性、基本性的规定难以具体适用，而需要法律的有所作为。法律已经承担着在宪法之委托下经过具体立法来解决宪法条文的原则性问题的任务，法律有义务使得宪法的各项条款更加明确性和具体化。但如果法律还只是粗略规定一些基本的问题，而将如何实施的问题赋予法规来确定实施细则的话，那法律所具有的功能与宪法之功能的界限就变得不清晰，法律的作用未达到。
（二）法律的缺失
很多案件中体现着法律的缺失对于公民维护权益的不利。在齐玉苓案中，针对齐玉苓所诉讼的受教育权问题，因是民事诉讼中，民法通则并没有关于教育权的法条，因而产生了法律适用的难题而考虑是否能直接适用宪法46条的规定。从此案中，我们可以看到宪法中既有的权利由于在法律中并没有规定，在公民遇到与此有关的侵权情况时便引发维权困境。而在孙志刚案中所酿恶果的依据仅是行政法规，法规何以能限制人民的人身自由，从某一角度来看，正是因为法律存在缺失的前提，才导致了下位法钻了上位法的空子。我们没有理由也没有现实可能性来要求一个非法律人了解法律的一项项规定，但宪法以其言简意赅和重要性而深入人心，但当用其维权时却遇到障碍，不能不说法之缺失，也正因其缺失造成公民的不信任。另外在言论自由方面如新闻舆论以及结社等权利条款还缺乏具体的立法规定。在国家结构、国家机关等方面，虽然宪法已有条文规定，但在具体如何设置和实施方面还缺乏法律的细化{3}。
（三）公民难以参与立法
（四）搁置的立法监督
立法权在实现宪法的价值方面存在义务的正当性，其实行的结果也应当受到宪法的拘束，但如果立法缺失监督，自然会出现立法不作为。全国人大及其常委会是我国的立法机关，其立法的主要方式是开会，但其开会制度不完善或者会期较短以及会上参政议政人员的意见建议能否有效接纳的状况，会极大影响立法的质量与数量，因而立法也要受到宪法监督。我国在民主集中制的原则下，立法机关实质上是处于行政权与司法权的地位之上，行政与司法都是法的适用过程，在我国并不能实现如在奉行三权分立体制的国家一样司法权可以监督立法权，这就导致了在我国最主要的立法监督主体即为全国人大及其常委会。虽然其他的国家机构如国务院、最高法等有监督的义务，但其产生于全国人大；虽然国家的一切权利属于人民，但其权利宣示的意味浓重，人民行使监督权的制度途径尚没有完整可行的方案。虽然在《宪法》和《全国人民代表大会组织法》中都规定了我国的法规审查制度，但缺乏明确的可操作性的程序，结果导致立法权主体自己监督自己，如果出现怠于履行立法义务的情况，没有一个特定机关来督促，必然导致立法不作为[3]。
三、我国立法作为的路径探析
法学界人对于宪法实施问题热烈的讨论是希望宪法能够实实在在的体现其价值，真正的保护公民权利，而不仅仅是一部象征性的、名义上的宣言。法律制度的拓新是需要一定的壮士断腕的决心来冲破纷繁的理论争执，选取一种方式来立法，即使法律并不那么完美，但仍可以修改。立法作为的义务要求法律要实现从无到有的拓新精神，并尽可能在可能的能力范围内最大限度地为公民的利益着想。立法者承担着宪法赋予的将宪法条文具体的细化为法律条文的立法义务。虽然宪法上并没有规定时限，但在宪法已实施30余年之际，针对立法者所承担的立法委托义务的实施情况，可有一个大概的反馈。如上文拙见所述及，我们可看到立法不作为的情况，如何针对这些问题探寻立法作为之途径，是我们接下来要讨论的重点。
（一）增强立法的具体化
（二）完善立法
（三）公众参与立法
（四）建立立法监督机制
我国宪法针对立法者全国人大及其常委会规定其应当受人民的监督，但实际立法过程缺乏监督的可操作程序，人民的不确定性以及是否与立法有直接的关系都限制了监督的实行，行政机关和司法机关只能受立法的监督也导致立法被监督的虚化。我国的立法监督框架的不合理使得国家机构间监督界限的不明晰都使得立法不作为现象缺少制约机制，立法作为只能期待立法者道德上的敦促。监督机制的缺失需要立法来填补。为了立法能够有效作为，首要的是应当建立独立于全国人大及其常委会的宪法监督主体。针对未立法之事项限定立法时限；不合理立法情况进行违宪审查，多样化判决类型，如撤销、修改、确认违宪等{8}；此外，针对立法不作为情况所具有的侵权性，应将其纳入国家赔偿的范围内；司法机关在审理案件时发现存在情况时，可暂停审理，提请宪法监督主体进行审查。
四、结语
本文通过对宪法委托理论的理解，并借此理论分析我国现有的立法不作为情况，提出了几点立法作为的途径。但立法上的每一个进步，无不需要耗费无数法学者心力与创思，在立法作为的路上我们要走的路还很远。由宪法委托引出立法的作为义务，以期因其细化、明确化和可操作化来实现宪法之理想。宪法就其所坚持的理念来说更注重价值追求，而法律则在技术上要求更高，有了理念追求更需要切实的实行，否则即构成立法不作为。在法治的社会里，没有良法，何来善治，立法有所作为，不仅能够让宪法目标得以在具体法律的规定下良好实施，也能够保障公民的基本权利，树立全社会的宪法信仰。
[责任编辑：陈晨]
【注释】作者简介：武惠惠（1991-），女，安徽合肥人，2014级宪法学与行政法学专业硕士研究生。
[1]伏尔泰的政治讽刺小说《赣第德》中的人物，乐观主义的哲学家，坚信尽善尽美的世界。
[2]有学者对此进行了精辟的论述，详见李样举，韩大元：《论宪法之下国家立法具体化功能的实现》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期。
[3]参见林默：《中国人大及常委会立法不作为四重解析——以现状、原因、影响与对策为核心》，辽宁师范大学2012年学位论文。
【参考文献】{1}陈新民.德国公法学基础理论（上册）[M].济南：山东人民出版社，2001.
{2}李样举.论国家立法权具体化功能的宪法控制必要性——以法律冲突为视角[J].云南大学学报（法学版），2013，（1）.
{3}古洪能.宪法司法化还是宪法立法化？——论我国宪法实施的首要途径[J].理论与改革，2014，（5）.
{4}[美]波斯纳.法律、实用主义与民主[M].凌兵，李国庆，译.北京：中国政法大学出版社，2005.
{5}李样举，韩大元.论宪法之下国家立法具体化功能的实现[J].厦门大学学报（哲学社会科学版），2013，（3）.
{6}徐文新.专家、利益集团与公共参与[J].法律科学(西北政法大学学报)，2012，（3）.
{7}孙潮.从简单同意到有效表达—提高人大立法质量刍议[J].法学，2003，（4）.
{8}邓剑光.我国宪法司法化的主要障碍及未来进路分析[J].江汉论坛，2009，（8）.
【期刊名称】《黑龙江省政法管理干部学院学报》【期刊年份】2016年【期号】3
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