2023年6月21日，最高人民法院首次发布“涉体育纠纷民事典型案例”。其中“未成年运动员劳动关系的认定”对未成年人劳动关系认定的体系思路有诸多补充和启发。
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“涉体育纠纷民事典型案例”全文详情
审理法院认为，雷某签订合同时系未满十六周岁的未成年人，具备受体育单位招用的资格。某体育公司作为招用单位，应当遵守国家有关规定，并保障雷某接受义务教育的权利。雷某与某体育公司签订的合同性质及履行状况均符合劳动关系建立的组织性、从属性、有偿性等条件，双方已建立劳动关系。本案不属于合同纠纷，属于劳动争议，应当适用劳动法律法规确定双方权利义务。
这是最高院首次提及未满16周岁的未成年人提供劳动、建立劳动关系的问题。笔者将根据思维逻辑顺序完整地辨析一下未成年人员与用人单位建立劳动关系的四类问题，总结归纳并整理适用意见。
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问题一
什么样的人能够与用人单位建立劳动关系？
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”
《中华人民共和国劳动法》第十五条：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。……”
《中华人民共和国劳动法》第五十八条：“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。”
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”
事实上，我国劳动关系法律体系下没有对于“劳动者”主体资质进行严格意义上的界定。我们所说的劳动合同主体的劳动者，是特指那些具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。谈到权利能力和行为能力，我们不免要引入“年龄条件”“体力条件”“智力条件”“行为自由条件”等，这里我们不过多展开，只对其中与本次讨论有关的“年龄条件”展开论述。
根据前文所述《劳动法》第十五条的规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。这就是在年龄条件这一问题上明确我国公民取得劳动权利能力和劳动行为能力的法定资格。《劳动法》第十五条第二款的规定“文艺、体育和特种工艺单位招用情况”作为例外，我们下文会详细分析。
所以判断人员是否具有劳动者主体资质，从年龄条件上讲，根据我国现有法律规定，“年满16周岁以上，领取退休待遇以下”是确认劳动者主体资格的标准（这里我们不讨论劳动关系终止的标志是退休年龄还是退休待遇）。
那么对于未成年人来说，确定劳动关系有哪些注意事项呢？
问题二
年满16周岁的未成年人能否建立劳动关系？
1、通常情况下可以
《中华人民共和国劳动法》第五十八条：“……未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。”
无论是《劳动法》亦或是《民法典》，都从立法角度上明确了年满16周岁的人可以提供劳动，可以成为劳动者，可以拥有劳动者主体资质。
只是，用人单位使用年满16周岁的未成年人，在日常用工管理过程中不仅要遵守劳动关系法律体系的要求，同时需要依据民法典、未成年人保护法等法律法规中涉及未成年人保护的有关条款，对未成年人提供特殊劳动保护。
2、特殊反例：在校学生
根据法律规定以及现有的绝大多数司法观点来看，基本可以确定学生不具备劳动关系的主体资格，故不能与用人单位形成劳动关系，其打工行为只能按一般民事关系处理。
所以，在校学生提供劳动的情形可以进一步区分为：
16周岁以上的未成年人是否能够建立劳动关系我们已经讨论完毕，那么16周岁以下呢？
问题三
未满16周岁的未成年人能否被招用？
《中华人民共和国劳动法》第十五条：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。”
《禁止使用童工规定》（国务院令第364号）第二条：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。”
第十三条：“文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院文化、体育行政部门制定。学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动，不属于使用童工。”
综上，我们总结童工（未满16周岁未成年人）招用的情形：
1、不得招用：国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户；
2、可以招用：文艺、体育和特种工艺单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，并应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。
3、不属于招用：学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动。
我们说得再通俗一点：普通用人单位无论如何不准使用16周岁以下童工；只有文艺、体育、特种工艺单位可以使用，但是有诸多要求；学校等机构组织的实践及培训不属于使用童工。
那么下一个问题，对于文艺、体育、特种工艺单位使用的童工，双方之间建立的是什么关系？
问题四
未满16周岁的未成年人被特定单位招用后，双方建立的是什么关系？
这是该典型案例重点说明的问题，也是我国首次将16周岁以下童工与用人单位之间是否建立劳动关系进行明确定义。
讨论最终结论前，我们首先来看现阶段对于童工与用人单位之间关系界定过程中面临的实践困境：
若简单确定双方之间存在劳动关系，那么也就认可了童工可以成为劳动者，可以具有劳动者主体资质。“劳动者”不是一个孤零零的概念，是与“用人单位”相对并共同存在的主体，既然是劳动者，那就可以被用人单位招用，这变相地认可16周岁以下未成年人可以作为劳动者出现在劳动关系当中，那么就与劳动法与禁止使用童工规定对于保护16周岁以下未成年人所提出的“不得招用”观点完全相悖。
若认定双方之间不存在劳动关系，那么一旦在违法使用童工过程中出现争议甚至造成未成年人人身财产损害，由于双方之间不存在劳动关系，那么未成年人此时不可以引用劳动关系体系下的法律进行权益保护。
例如：不可以依据工资支付规定进行劳动报酬主张，不可以依据工伤保险条例进行工伤待遇主张，不可以依据带薪年休假条例进行休息休假权利主张等等。这对于已经被非法用工的未成年人来说，无疑是对其权利的又一次“侵害”。
于是，我国通过颁布各种法律法规以及司法解释对于此问题进行一定程度的补充说明。例如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十一条：“劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。”对于劳动合同无效前提下的劳动报酬及经济补偿支付问题加以明确。又如《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；……”对于劳动合同无效前提下的劳动合同单方解除事宜加以明确。再比如《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部令第9号）第二条：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。……”对于童工在工作过程中可能发生的伤残等情形下的责任承担问题加以明确。
本次最高人民法院以发布典型案例的方式，首次明确了在特定情形下，童工与招用单位之间可以建立劳动关系。最高人民法院认为，未满十六周岁的未成年人可以被文艺、体育和特种工艺单位招用，只要招用单位与未满十六周岁的未成年人之间的法律关系具备人身、经济从属性等劳动关系特征，应当认定双方建立劳动关系。判断劳动关系是否存在应当重点审查未成年人与招用单位之间是否存在劳动管理事实和从属性特征，这有利于充分保障未成年人的合法权利。
所以，对于被文艺、体育和特种工艺单位招用的未满16周岁的未成年人，双方之间可以建立劳动关系。
作者简介：程俊，北京市京师（青岛）律师事务所劳动关系法律事务团队主任律师，兼任青岛市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、中国石油大学继续教育学院讲师、青岛微尘公益基金会理事、京师假期100节充电课程劳动关系讲师、百度“问一问”签约金牌律师、青岛西海岸新区高级工商管理商会与青岛市人力资源管理协会顾问。负责为世界500强企业、大型国有企业、世界两大可乐饮料企业之一等企业提供法律顾问服务。