自20世纪70年代末以来,伴随着经济的发展与起飞,中国社会发生了沧海桑田般的剧烈变化。作为社会制度的一环,躬逢其盛的中国民法自然也不例外。在改革开放30周年之际,回望中国民法发展的历程,可以发现30年的民法发展历史,就是一部浓缩了的政治、经济与伦理的变迁史。
一、价值与体系的双重进步
(一)人的私法主体地位的逐步确立
“‘人’是一切价值观念和价值活动的主体,离开了人,一切社会现实以及历史都将不存在。”[3]现代人具有双重身份——“私人公民”(privatecitizenship),他们一方面是私人自治的主体,由此组成了一个市民社会的体系,另一方面是一个政治自主性的主体,参与国家政治的组织运作。前者为市民身份,后者则为公民身份。中华人民共和国成立后,社会成员的政治地位得到极大提高,但其私法主体资格却一直未得到立法的确认。随着《民法通则》《合同法》《物权法》等法律逐步颁布,社会成员的私法主体地位逐步得到法律的确认。
(二)私法自治基石性地位的奠定
私法自治,是指个人得依自己意思形成法律关系的原则。“自由预设了个人具有某种确获保障的私域(someassuredprivatesphere),亦预设了他的生活环境中存在有一系列情势是他人所不能干涉的。”[10]私法自治赋予民事主体在法定范围内广泛的行为自由,有助于最大限度地发挥个人的积极性、主动性与创造性,对于促进近代社会经济的发展居功甚伟,被认为是民法的基本理念与价值[11],成为近代私法领域至高无上的指导原理。[12]不过,由于长期实行高度集中的经济管理体制,以及受中国传统文化中的官本位思想、重农抑商等思想的影响,民事主体在市场经济中个人意思自治的空间受到极大压缩。随着市场经济体制的逐步建立,私法自治在民法中的应然地位也逐步得以确立。
与私法自治的确立相伴随的是自己责任原则、过错责任原则的确立。由于个体自身直接占有的社会自愿越来越多,国家逐渐放弃对社会经济的直接的行政性干预,从而个体的自主性日益增强。“承认人对自由选择的绝对性,与确立人必须对自己的行为负责或承担义务的原则有着必然的联系。”[15]自己责任遂由此而发生。确立过错责任原则的目的在于保障个人拥有充分的自由,“盖个人若已尽其注意,即得免负侵权责任,则自由不受束缚,聪明才智可予以发挥”[16]。《民法通则》通过过失责任原则的确立旨在告诉世人,只要在日常生活中对自己的行为予以充分、必要的注意,就可以在社会中自由地行动,因此过失责任原则从消极方面来促进经济社会中人的活动自由,成为私法自治原则的重要辅助性原则。[17]《民法通则》第48条要求,全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产的承担民事责任。集体所有制企业法人、外商投资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。这些都是自己责任的具体的法律体现。
(三)私权保障体系的初步建立
法治的核心是规范公权、保障私权。一个社会的私权保障体系越完备,表明其文明程度也越高。在改革开放前高度集中的管理体制下,尤其是受“一大二公”“左”的思想的影响,不仅个人的私法主体地位受到压抑,而且其私权也得不到任何有力的保障。在“文革”期间,私有财产在“割资本主义尾巴”的名义下被铲除殆尽,“戴高帽”“驾飞机”等各种侵害人权的现象达到了登峰造极的地步。改革开放以后,由于法制不断进步,民法对私权的保护也逐步完善。
中国民事立法特别注重对私权的保护。从立法目的条款看,《民法通则》第1条规定“保障公民、法人的民法的合法权益”,《合同法》第1条强调“保护合同当事人的合法权益”,《物权法》第1条强调“保护权利人的物权”。其实,保护民事主体的权益,乃当然自明之理,即使民法不设此种规定,它也受《宪法》的必然保护,民事立法注重保护私权的殷切之心,由此可见一斑。以下仅以人格权、物权为例简要说明。
《民法通则》第一次在法律上规定了人格权制度。《民法通则》第5章第4节“人身权”部分的重点在于规制人格权。虽然该节未明确采用“人格权”的概念,但其实质上是对人格权的规定。《民法通则》采用具体列举的方式来规定各种具体人格权,不仅列举自然人人格权,而且列举了法人人格权,不仅列举了物质性人格权,而且列举了精神性人格权。《民法通则》还确立了侵害人格权的精神损害赔偿制度。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”学界一般认为,该条中的“赔偿损失”包括精神损害赔偿。[18]《民法通则》关于人格权的规定使社会成员第一次意识到自己对名誉、肖像等享有权利,并且在这些权利受到侵害时,可以请求精神损害赔偿。《民法通则》的这种对人格权的尊重与保护的态度使得其在海外赢得了“中国的人权宣言”的美誉。可以说,《民法通则》的颁行极大地推动了中国民主法制事业的进程,标志着中国的人格权制度获得了长足的发展。[19]
人的法律上的独立人格,需要有物质基础的保障。耶林指出,“谁侵害了他人的财产,就侵害了他人人格”,“保障财产权不仅仅关涉到物的价值,而且是维护个人在物中的人格”[20]。在任何社会,财产和人格都是不可分割的,因为“财产权成为自由、个人自治赖以植根和获取养料的土壤……是个人发展的基本条件”[21]。在改革开放过程中,在坚持公有制主体地位的前提下,民法通过一系列的制度设计,使社会成员逐渐获得对社会财产的私法性权利。在农村,废除人民公社制度,按土地所有权与使用权相分离的原则,推行以家庭承包为基础的土地联产承包责任制。在民法对农民所享有土地使用权的保障力度上,先是通过《民法通则》提供债权性保护,后通过《物权法》将其确定为法定用益物权形态之一,使农民真正获得了“长期而稳定”的土地承包经营权。在城市,放弃国有模式,依所有权与经营权相分离的原则,承认并逐步扩大企业的经营自主权,《物权法》还进一步确认了企业法人的财产权,并将其作为物权的类型加以规定,从而为企业参与市场竞争,开展自主经营提供了法律保障。
总之,中国民法通过确立与保护人格权、物权、债权与知识产权等民事权利,从而建立了较为完善的私权体系。这不仅为市场交易提供了制度前提,而且也奠定了市民社会的法律基础。“财富能力是否在‘深度’、‘广度’和‘长度’三维上都发挥得好,又取决于一国的制度,包括产权保护体系、契约执行体系以及保护市场交易安全的其他制度。”[22]正有赖于私权保障体系的建立,30年来中国经济得到了蓬勃发展。
(四)民法的科学性获得长足发展
马克斯·韦伯在评析近代以降大陆法系各国民事立法活动的最高成就——民法典时提出,“形式理性……是通过逻辑分析来披露各种事实的法律意义,从而形成和适用高度抽象的法律概念……只有采用逻辑解释的抽象方法才有可能完成特别的制度化任务,即通过逻辑手段来进行汇集和合理化,使得具有法律效力的一些规则成为内在一致的抽象法律命题”[23]。在中国民法发展的过程中,其科学性与形式理性的程度日益增强。具体而言,“从80年代中期开始,一直贯穿了整个90年代,法学开始了相对独立的发展,它在脱离流行政治话语的过程中也不断创造了自我的专业术语”[24],即民法更注重使用抽象、纯粹、技术性的概念,强调概念在抽象程度上的层级性,追求规则之间的内在一致性,并最终希望借组成要素的逻辑关联与层级区分构成一个统一的整体。
在技术性概念的使用上,立法采纳了“物权”概念就是一个绝佳的例证。改革开放后,私人所有权的产生,对物权特别是私人所有权进行保护的要求越来越强烈,但因意识形态等方面的原因,《民法通则》没有采用物权的概念,而采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的表述。“思想意识形态的改变还没有快到可以完全为‘物权’恢复名誉的程度,不过仍然可以折中,即在‘苏联模式’和‘欧陆模式’之间采取折中方案,于是就产生了《民法通则》第五章中的第一节,概念是‘财产所有权和与财产所有权有关的权利’。”[25]2007年《物权法》出台,物权,包括作为其下位阶的用益物权、担保物权、地役权、占有等科学严谨的概念终被接纳。
在法律整体的统一性上,“统一”《合同法》不仅在具体制度上整合、协调了以往三部单行合同法中发生矛盾、冲突的规范[27],而且在立法体系上结束了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法三足鼎立的局面,开创了合同法“一统天下”的时代。《物权法》在一定程度上整合了《土地管理法》《城市房地产管理法》等单行法律法规中所涉及的城市土地的权属、转让、登记等问题。《民法通则》则不仅通过界定民法的调整对象区分了民法与经济法等部门法的关系,而且确定了民商合一的体例,特别是通过其体系的构建初步奠定了未来民法典的体系结构。《民法通则》第1章至第4章、第6章分别规定了“基本原则”“公民”“法人”“民事法律行为和代理”“民事责任”,这些部分基本上概括了民法典总则编的内容;而第5章对民事权利所作的列举性规定,基本奠定了民法典的分则体系。
(五)民法的中国元素日益凸显
促使中国民法获得长足进步的因素颇多。其中,立法机关对立法民主性的注重无疑具有重要意义。例如,《合同法》历经6年起草、5次审议;《物权法》历经13年起草、8次审议,并向社会各界广泛征求意见。其实,公布法律草案进行“全民公决”,并非中国立法的必经程序,将一个尚未生效的法律草案公诸报端,给民众提供了一个实实在在参与立法的机会,这一举措本身即蕴含着巨大而深远的意义。立法机关开门立法、民主立法,最大限度听取民意,缩短了法律与社会成员的距离,其实就是一个法律的普及过程、法律的认知过程与法律实施的准备过程,这为中国未来民法典的制定提供了重要的启示。民法是市民社会的基本法,是个人生活的百科全书,关系到每一个人的切身利益,今后民法典的制定也应当广开言路,吸纳更多的民众参与立法的讨论,凝聚最大程度的社会共识。
二、民法形式理性化:未竟的事业
(一)内在价值存在一定冲突
虽然人格尊严、私人自治、私权神圣等价值观念在中国获得普遍的弘扬,但民法在落实这些价值方面仍有若干可议之处,从而产生了内在价值实践程度偏弱的现象,这也不符合形式理性法的要求。如关于平等的价值要求,民法应忽略各个社会个体的异殊性,无一例外地赋予他们成为民法上“人”的资格,从而使得各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动。然而,《合同法》第52条第1款规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害“国家利益”的,为无效合同。第54条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”由此表明,当被欺诈、胁迫方为国有企业时,合同应被确认为无效;而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时,受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。这种主体立法思想,使不同主体受到不同的法律对待,不符合平等的价值原则。[34]
(二)规则存在一定漏洞与冲突
“法典不可能没有缝隙”,囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因,法律漏洞是无法避免的。但是,在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下,就没必要保留法律漏洞,让法律存在调整的飞地。在中国民法中,还存在着大量的法律空白现象,如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度;《合同法》尚未规定情势变更原则等制度,未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同,以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同;《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。
(三)民法中的公法规定有失泛化
公私法相互独立乃是法治的基本原则[37],因此,“公法的归公法,私法的归私法”。除非为实现规范目的所必备,私法中不应容留公法规范。现行民法存在着一定程度的公法规定泛化的问题。如《合同法》第38条规定,“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”。该条并非创设法人或者其他组织负有依指令性计划或国家订货任务订立合同的义务,因为该义务原已存在,而民事主体违反该义务订立的合同,倘未达到违反强制性规范的程度就不应使之无效,因此,本条的“训示”并无多大意义。[38]第127条规定,“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内……对……违法行为,负责监督处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。该条只是对行政机关的训示,置入《合同法》中对当事人与裁判者并无多少规范意义。再如《合同法》第128条、《物权法》第32、33条等很多处规定了争议解决程序,教导人们如何进行争议解决程序的选择,这其实并非民法所应发挥的功能。
(四)民事单行法之间存在冲突与不协调
截止到2008年3月,中国现行有效的法律总共229件,涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等,其中,民事法律共32件。除此之外,现行有效的行政法规近600件,地方性法规约7000多件[39],其中大量涉及民商事制度。从内容上看,这些民商事法律大致可分为三类:第一类是涉及传统民法典内容的法律,如《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法,主要包括《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》《企业破产法》等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范,主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范,如《土地管理法》《城市房地产管理法》《反垄断法》等法律之中的民事规范。由于单行法是在没有民法典统辖的情况下制定的,这些单行法并没有统一贯彻民法的价值,也没有按照民法典的体系来构建,相反,它们各有自己的价值倾向,事实上已自成体系,且各个单行法相互之间存在着较严重的重复、冲突与矛盾的现象。此外,某些重要的制度没有由单行法加以规定,导致现行立法格局存在着严重的缺漏。
当然,或许有学者会提出,对上述部分立法瑕疵,裁判者可以通过运用各种法律适用的规则来竭力化解,不过,这显然不能成为立法者于民法创制之际无视法的逻辑性与体系性的遁词。作为理性法首要的内在要求,规则的内在一致性并不是针对法律的高标准,它其实是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准,是一项底线的要求。“逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。”[40]美国大法官霍姆斯说,法律的生命在经验,不在逻辑。这句话对裁判者或许管用,但对立法者来说却完全用不上,对立法者而言,民法的生命当然就在逻辑,并应遵循法律规范自身的规律。
三、法典化与民法的开放性
(一)通过制定民法典实现民法的形式理性
体系化是大陆法系法律形式理性的必然要求。大陆法系国家的经验已经表明,法典化是实现私法体系化一个完美的方法。如前所述,无论是在价值层面还是在规范层面上,我国民事立法都还存在着诸多不足,而法典化为解决这些问题提供了一条最佳的路径。其原因在于:
第二,通过民法法典化可消除规则之间的冲突。法典化实际上就是体系化,体系是民法典的灵魂与生命。“体系为一种意旨上的关联。其在同一时空上的意义为,基于法律义理化的要求,自然趋向系统化,以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾,此为基于理性寻求正确性的努力。”[44]民法典可通过体系的构建消除规则与规则之间的冲突、抵触与矛盾,确保民法的确定性与行为结果的可预测性。
第三,通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联,实现民法整体的统一性。民法典的逻辑自洽表现在,其诸组成部分各得其所,且彼此之间可形成一般规范与特殊规范、普通法与特别法的关系。如买卖合同与合同法总则、合同法与债法、债法与民法总则之间就具有特别规范与一般规范的关系。在中国,由于立法机关对民法典的制定采取的是分阶段、分步骤制定这一较为务实的方式,《民法通则》《合同法》《物权法》等一系列法律是先后出台的,各个单行法自成系统,并无统一的主线贯串,相互间不可能有自洽的逻辑关联,自然也无从形成合理的逻辑体系,甚至在价值、制度等方面还存在着抵牾之处;此外,由于尚未制定民法典,《合同法》《物权法》等民事基本法与《公司法》《保险法》等商事特别法之间的关系也一直处于纠缠不清的状态,只有通过制定民法典进行系统整合,才能建立民事法律整体的统一性。在法典化实现后,就可通过民法典总则来统辖上述民事单行法与商事特别法。民法典“具有清楚建构且一致的法律规则与原则(外在体系),有助于达成法律内在的一致性(内在体系),并且对于将来法学理论、司法及立法发展提供概念架构的成文法”[45]。
第四,通过民法法典化可尽量减少法律漏洞。法典都具有全面性或完备性的特点,即将同一领域同一性质的法律规范,按照某种内在的结构和秩序整合在一起,能够覆盖社会生活的基本方面,从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。“法典编纂是一系统性的表述,是以综合和科学方法,对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体。”[46]若规则残缺不全,基本素材的缺乏必然阻碍民法体系化的实现。法典化不同于一般的法律,在于法典所包含的法律规则具有完整性、逻辑性、科学性。通过法典化竭尽所能地实现对民事基本制度的全面规定,可以有效地减少民事领域的法律漏洞。裁判者大体上能在法典中发现所要的规范,而无须外求。
第五,通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾,促进私法规范的统一。“编纂法典有很多原因,但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望,这些国家曾依政治的标准结为一体。”[47]18世纪开始的欧陆民法典运动,正是以民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等,由此宣示和稳定其统一的至上的主权。[48]在我国,因缺乏民法典,民法的规则未臻健全与完善,从而留下了法律调整的空白,这些空白多是通过国务院各部委的规章甚至地方性规章予以填补的,而规章的制定常受到部门和地区利益的主导,难以全面照顾到全社会的利益;而且这些规范多是从管理社会成员而非为社会成员设定自由的角度来制定的,与民法在价值取向上判然有别。民法典的制定可有效地改变此类政出多门、法令不一的现象,实现市场规则的一致化与法制的统一化,从而为当事人带来确定的预期、保障市场经济的正常运行。
(二)保持民法的开放性
制定一部形式理性的民法典是必不可少的,不过,人类法律的发展史已经证明,立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。诚如拉伦茨所言,“没有一种体系可以演绎式地支配全部问题;体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结”[49]。因此,为了使法典能够不断适应社会经济发展的需要,在保持法典的稳定性的同时,又要使其保持一定的开放性以容纳新的社会情形。“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理,又必须探索变化原理。”[50]总之,中国民法要尽可能为未来的发展预留空间,借以保持其长久的生命力。
在协调法律的稳定性和开放性关系方面,《物权法》提供了良好的经验。简言之,一方面,它保持了权利客体范围的适度开放性。如《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”据此,在法律有特别规定的情况下,权利本身也可以成为物权的客体。另一方面,它保持了用益物权客体范围的开放性。《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。”该条承认动产用益物权,动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。[51]此外,它协调了担保物权的法定性与开放性。例如,《物权法》第180条第1款第7项规定,“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押,将来法院可根据该条解释出一些新的担保形式。总之,物权法在体系的构建上是开放的,这使得物权法不仅能够满足现实,而且能够适应未来社会发展的需要。这一有益的经验值得中国今后的民事立法借鉴。笔者认为,中国民事立法在保持开放性时应当注意如下几个方面的问题。
第一,保持民法渊源的开放性。法典化具有一种“排他性”的倾向,即认法典为法律的唯一法源,将“法”等同于“成文法”。不过,严格意义的排他性永远都只是一种无法企及的理想。面对纷繁芜杂的社会现实,有限的民法典条文终究会捉襟见肘。因此,法国与奥地利民法典虽未赋予成文法外其他规则的法源性,但习惯法在这两部法典制定后即开始扮演重要角色。德国民法制定时,将法源问题留给学界解决,并未排除成文法外其他任何法源的适用。在立法上,以《瑞士民法典》第1条为例,现代各国民法典大多明确承认习惯、判例、学理的法源性,甚至允许法官在法律无具体规定时,依其自我判断作出判决。因此,“法典化的排他性意义,在于建立成文法的优越性,至于其他法源,并非全然排除,不予适用”[52]。中国未来民法典也应承认成文民法外其他规则的法源性,使其他规则能像涓涓细流浸润民法的根底,从而使得民法典的大树长久地枝繁叶茂。
第二,处理好法条抽象性与具体性的关系。民法典只能确立社会生活中普遍性的基本规则,而不宜规定过分具体、琐碎、细节性的内容,据此,民法典应保持法条的适度抽象,以适应未来社会发展之需。保持法条的抽象性不仅是立法技术问题,更是民法典体系设计时所应当遵循的一般规律。其原因在于:其一,民法典为市民社会的基本法,并非单行法,它确定社会的基本规则,必须具有一定程度的一般性和抽象性。其二,民法典作为私法,应遵循私法自治的精神,不能过度干预人们生活。其三,民法典对社会生活的调整应保持某种必要的节制。立法者在立法时,有必要保持某种谦卑的心态,不能认为自己具有预见一切的能力,而要承认认知力的局限,从而给未来的发展预留空间。若一部法典事无巨细地进行规定,则必然会在社会的演进中频繁更改,由此损害其稳定性,从而削弱其生命力。特别是当社会处于变动不居的转型期时,过于具体更易使法典滞后于社会。总之,民法典可采取“原则法—特别法”的立法架构,以民法典规制常态、普通的社会关系,以目的导向的特别民法调整异态、特殊的社会关系,只有这样,才可既维持其自主性,又可实现国家干预的政策目标。
第三,在民法典中架设必要的管道,实现私法与公法的接轨与沟通。面对着现时代中对社会公正的追求凸显的局面,民法典可通过设置“转介条款”或“引致条款”来沟通民法与公法的方式来实践对社会正义的追求,即在民法中仍坚守私法自治的基本价值,同时在民法内适当的地方架设通往其他法律领域的管道,如规定法律行为不得违反“强制性规定”、所有权行使不得违反“法律”、不得实施违反“保护他人法律”的侵权行为等。“立法者必须在法典内适当的地方架设通往其他法律领域的管线,甚至区隔主线、支线,从而把常态民事关系和特别民事关系,把民事关系和前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系,连接起来。”[53]这些条款的设置,增强了民法的伸缩性,使得民法典能在社会巨大变迁之下岿然不动,同时又能润滑冲突的社会关系,完成实践社会正义的使命。
第四,处理好具体列举与设置必要的一般条款的关系。具体列举,是将某一类法律现象中的各种具体情况进行详细规定,此种立法技术能够增强法的安定性,但因其视野的限制以及适用范围的有限性,使其在实际的运用上可能流于僵化,从而难以适应不断发展的社会情况,为此需要采用一般条款来弥补其局限性。一般条款,是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范。[54]由于其内涵具有不确定性、较高的抽象性与普遍性,从而能够满足民法时刻跟进社会生活变化的需要。将具体列举的方式与设置必要的一般条款的方式结合起来,通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权,既有助于实现个案正义,也可使民法典适应社会的变迁。
结语
改革开放30年,是中国民法逐步繁荣发展的30年,也是民法的理念渐次增强的30年。“改革开放初期深受其影响的苏联民法理论,以阶级斗争学说彻底否定了近代以来民法所接受的人文主义革命、工业革命和启蒙运动的核心价值,即人文主义为核心的思想和价值体系;其计划经济学说,彻底否定了近现代民法的基本观念,如所有权理论、意思自治理论,也完全否定了民法建立的规范市场以及交易的制度体系。”[55]近30年来中国民法的实践,就是一个价值重拾与规范重建的过程。其间,民法的形式性逐步累积,科学性亦逐步增进。如果我们将民法这30年的发展置于中国近百年来法制变革的历史背景之中,就会发现,1978年以来民法的发展大体可称得上是对清末至中华人民共和国成立前法制变革的接续,这实在令人唏嘘不已。虽然中国民法最近30年的发展之于西方民法几百年的发展只不过是短暂的一瞬,但是,观中国仅以30年之功即获西方社会百余年发展之所成,引致中国历史上最为波澜壮阔的社会巨变与进步,其成就是无论如何不能小觑的。
确立人的私法主体地位,注重保障人的尊严,意思自治,弘扬私益与私权神圣的观念,稳步推进民法的科学化、体系化等,这都是改革开放30年来中国民法的历程留给我们的丰厚而宝贵的遗产。继承这些遗产,并孜孜努力不懈,则完全可以期待,作为最近30年的民法发展在未来的标志性成果的民法典,不仅将是一部垂范久远的民法典,更将引领中国社会迈入一个“个人的自治、有尊严的生活”获得全面实现的美好社会。
注释
[1]本文系王利明教授与中国政法大学易军教授合著,原载《中国社会科学》2008年第6期。
[2]参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来等译,457页以下,北京,中国大百科全书出版社,2000。
[3]杨震:《法价值哲学导论》,54页,北京,中国社会科学出版社,2004。
[4][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,64页,北京,商务印书馆,1997。
[5]张俊浩主编:《民法学原理》,101页,北京,中国政法大学出版社,1991。
[6][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,201页,北京,商务印书馆,1982。
[7]苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,13页,北京,中国政法大学出版社,2002。
[8]参见王泽鉴:《民法债编总论》,第1册,73页,台北,三民书局,1996。
[9]参见[德]卡纳里斯:《民事法的发展及立法——德国契约法的基本理念及发展》,林美惠译,载《台大法学论丛》,第28卷第3期。
[10][英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,6页,北京,三联书店,1997。
[11]参见谢怀栻:《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》,载《中外法学》,2001(1)。
[12]参见詹森林:《民事法理与判决研究》,5页,北京,中国政法大学出版社,2002。
[13]石元康:《从中国文化到现代性:典范转移?》,189页,上海,上海三联书店,2000。
[14]石元康:《自由主义与现代社会》,载《开放时代》,2003(1)。
[15]林剑:《人的自由的哲学思考》,242页,北京,中国人民大学出版社,1996。
[16]王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第2册,145页,北京,中国政法大学出版社,1998。
[18]参见张新宝:《侵权责任法原理》,521页,北京,中国人民大学出版社,2005。
[19]其实,民法的其他部分也在发挥保障民事主体人格权的作用。如《合同法》第233条确立了租赁物危及健康安全时承租人的解约权。当租赁物危及承租人安全或健康,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍可随时解约。一般而言,买卖合同之买受人明知标的物的瑕疵而购买时,不得寻求物之瑕疵担保责任的救济措施,而法律赋予明知租赁物瑕疵而为租赁的承租人以解约权,诚如王泽鉴先生所言,此亦基于租赁契约的继续性,特别重视人的安全与健康。该条对主体安全健康之保护重于对交易安全保护的价值取向十分明显。参见王泽鉴:《法律思维与民法实例·请求权基础理论体系》,125页,台北,三民书局,1995。
[20][德]耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,21页,北京,法律出版社,2007。
[21]刘军宁:《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》,43页,上海,上海三联书店,2000。
[22]张维迎主编:《中国改革开放30年:10位经济学家的思考》,139页,上海,上海人民出版社,2008。
[23][德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,62页,北京,中国大百科全书出版社,1998。
[24]苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》,2001(3)。
[25]陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,170页,北京,中国政法大学出版社,1998。
[26]王利明:《民商法研究》,第3辑,262页,北京,法律出版社,2001。
[27]如对合同法的基本原则,经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法表述互不相同。诚如王泽鉴先生所言,合同的基本原则是否应因其为一般合同、经济合同、涉外经济合同或技术合同而异?上述规定的不同,究竟仅是文字上的差异,强调的不同,抑或具有实质的意义?经济合同是否不受诚实信用的规范?参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第7册,20页,北京,中国政法大学出版社,1998。
[28][美]黄宗智:《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,330页,北京,中国人民大学出版社,2007。
[29]参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,199页以下,北京,商务印书馆,1997。
[30]参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,47页,北京,中国政法大学出版社,1994。
[31]苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,48页,北京,中国政法大学出版社,2002。
[32]陈春山:《契约法讲义》,184页,台北,瑞兴图书股份有限公司,1995。
[33]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,338页,北京,中国政法大学出版社,2002。
[34]参见刘楠:《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》,载《中外法学》,2001(1)。
[35][美]黄宗智:《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,398页,北京,中国人民大学出版社,2007。
[36][美]黄宗智:《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,345页,北京,中国人民大学出版社,2007。
[37]立法上明确确立此项原则的,如《法国民法典》第7条规定:“民事权利的行使与依宪法和选举法取得并保有的政治上的权利的行使是相互独立的。”
[38]参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,32页,北京,北京大学出版社,2005。
[39]参见2008年3月8日吴邦国在十一届全国人大第一次会议上所做的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》。
[40]王洪:《司法判决与法律推理》,88页,北京,时事出版社,2002。
[41]SeeHartkamp,“JudicialDiscretionUndertheNewCivilCodeoftheNetherlands”,inAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.40,1992,p.569.
[42]王卫国主编:《荷兰经验与民法再法典化》,4页,北京,中国政法大学出版社,2007。
[43][德]康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,125页,北京,商务印书馆,1991。
[44]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,510~511页,北京,中国政法大学出版社,2001。
[45]陈聪富:《法典化的历史发展与争议》,载黄宗乐教授祝寿论文集编辑委员会主编:《黄宗乐教授六秩祝贺——基础法学》,86页,台北,学林文化事业有限公司,2002。
[46][法]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》,郭琛译,载《清华法学》,第8辑,13页,北京,清华大学出版社,2006。
[47][法]勒内·达维:《英国法与法国法——一种实质比较》,潘华彷等译,26页,北京,清华大学出版社,2002。
[48]参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,49页,北京,北京大学出版社,2005。
[49][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,49页,台北,五南图书出版公司,1996。
[50][美]庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,1页,北京,华夏出版社,1987。
[51]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,340页,北京,法律出版社,2007。
[52]陈聪富:《法典化的历史发展与争议》,载黄宗乐教授祝寿论文集编辑委员会主编:《黄宗乐教授六秩祝贺——基础法学》,83页,台北,学林文化事业有限公司,2002。
[53]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,15页,北京,北京大学出版社,2005。
[54]参见石佳友:《民法典与法官裁量权》,载《法学家》,2007(6)。
[55]孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴》,载《中国社会科学》,2008(2)。