作者简介：彭小龙中国人民大学法学院副教授，未来法治研究院智能科技与在线争端解决研究中心主任，法学博士
内容提要
关键词
规范多元党内法规社会规范规范体系构成性法治协同机制
引言
“中国特色社会主义法治体系是推进全面依法治国的总抓手”，党的十八届四中全会明确将“形成完善的党内法规体系”纳入其中。在党的十八届四中全会第二次全体会议上，习近平总书记强调“完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系”，指出其“为全面推进依法治国提供基本遵循”的重要意义。这既是我国法治实践的经验提炼，亦是法治学说的重大创新，由此也引发两个需深入阐述的问题。其一，规范多元是社会常态，党内法规、社会规范等非法律规范一直存在于我国社会，为何当前要将之纳入法治的规范体系？其二，法治重在“依法而治”，能否以及如何容纳这些非法律规范并将之作为全面推进依法治国“总抓手”和“基本遵循”的重要组成部分？显然，这两个问题的核心在于规范多元与法治的关系：作为“治国理政的基本方式”，法治必然涉及各种规范的意义、关系及其互动的统筹协调；法治最基本的含义是规则之治，“依法而治”的内涵及其涉及的法律与其他规范的关系处理等问题则需要在规范多元的框架中得以确定。在这个意义上，两者共同构成“规范多元的法治协同”命题。
一、现有规范多元研究的“两分架构”
规范多元研究极为庞杂，其发展和分歧可归纳为规范与事实、规范与法律两个方面。前者主要涉及规范多元究竟是一种经验事实，还是包含某些规范性要素；后者则是对何种规范性要素的追问，主要围绕法律与其他规范的概念界定而展开。
1.规范与事实的关系
在退宁看来，哈特的描述社会学是“向社会—法律研究抛出的橄榄枝”，可以为规范多元研究提供概念工具。为将非国家法的规范性秩序囊括在内，他对法律作出了一个宽泛界定，即“一种制度化的社会实践，旨在规制一个或多个关系和秩序层面上的主体间关系”，此处的社会实践“涉及的实际行动在行动者看来具有规范性力量，蕴含有关其正当性、义务性和规定性的信念和态度”。各类规范的关系在具体语境中展开，承载着不同主体对特定规范的认同差异。因此，规范多元不能还原为经验事实，“本身就是评价性或规定性的”，应整合法律理论和一般规范理论进行探究。遗憾的是，虽然这些研究注意到非法律规范不仅包含事实要素，也包含“应当”等规定性内容，但具体分析有待展开。此外，由于坚持各种规范的关系及其互动在“语境”中展开，这种进路未能就各种规范互动的规定性内容提供整体分析框架。
自发性与建构性主要涉及各种规范的形成及其协同，根源也在于规范与事实的关系。基于规范性秩序多样性的事实描述，规范多元研究形成反对国家垄断法律和挑战法律中心主义的“强势”多元观、以国家法为中心进而吸纳其他规范的“弱式”多元观等不同主张，其根据在于社会规范源自经验“事实”之自发性与法律作为国家制定的“规范”之建构性的区分及优劣之争。在法律理论和法人类学、法社会学、法经济学等研究中常常也能发现这种二元划分。自发与建构对于解析社会秩序的形成与变迁确有其意义，但就规范多元研究而言亦存在一些问题。一方面，从关系描述来看，自发与建构之间关系复杂，二元论过于简单。且不说有些法律只是对其他规范的“认可”，社会组织发布的规则、科技发展出现的新规则等也难以都归为自发形成。另一方面，从过程分析来看，如下文所示，自发与建构相互交融，二元划分无法照应各种规范的相互建构，甚至可能对规范互动及其协同分析产生误导。
2、规范与法律的界定
问题或许还不仅仅在于概念延伸和版本多样。塔玛纳哈梳理以往人们对法律的定义后发现，它们都从“维持社会秩序”的功能主义出发，采用的是“预设法律是一些可以被概括到一种公式化的描述中的现象”的本质主义进路，在此基础上进行规范多元研究实际上是把各种规范当作同一事物（法律）的不同表现方式。然而，很多规范虽被人们贴上“法律”的标签，却是“各种各样的、发挥着各种功能的现象”。为充分说明这种多样性，他也诉诸哈特的描述社会学和“社会实践”概念，但剔除其本质主义和功能主义要素，认为“法律就是人们在社会实践中识别并当作‘法律’的任何现象”，主张通过法律的“分类建构”——人们对“法律”标签的使用与提炼其共性所形成的法律概念——在具体社会情境中审视各种规范及其互动。应当说，塔玛纳哈提供了一种无需对规范与法律的关系作出任何预设的研究思路，但将“法律”的识别完全诉诸特定社会情境中人们的标签行为，其操作难免存在一定的模糊；更重要的是，规范与法律的关系难以厘定的一个重要原因在于“规范性秩序和特殊情境多样性之间的巨大变异”,完全依赖具体情境分析，其观察和分析容易碎片化。
延伸或重塑“法律”的概念存在诸多困难，现有研究还提供了另外两种进路。一种进路干脆放弃概念界定。退宁认为无需在“定义截点”上耗费精力，既然规范多元及互动是在具体语境中展开的，“该问题的解决取决于研究的语境和目的”。不过，虽不同于塔玛纳哈的参与者标签行为，诉诸观察者的语境和目的同样存在模糊、碎片化等问题。另一种进路则回到国家法与其他规范相区分的立场。这种方式概念明晰，但也面临一些挑战。其一，从描述层面来看，许多经验研究表明国家法与其他规范并非泾渭分明，而是相互建构。二元区分仍然无法回避规范与法律的关系问题，仍需就各类规范的交互关系作出细致说明。其二，从分析层面来看，这种方式仍需认真对待许多规范多元理论所担忧的问题，即如何恰当评价非法律规范在社会秩序形成及变迁中的作用，这些规范与法律及法治的关系亦需要进一步说明。
（二）规范与社会的“两分架构”及其问题
由此可见，现有研究在增进秩序多样性理解方面确实多有启发，但由于规范与社会的“两分架构”及其引发的规范与事实、规范与法律的关系问题，这些启发难以转化为有效的分析框架，更无力触及规范多元与法治的关系。即便是迄今较为成功的几种理论范式——穆尔（SallyFalkMoore）的自身能够创制和实施规则却又受周围大规模社会领域之规则、决策和强制力影响的“半自治社会领域”，桑托斯的各种规范性秩序交错的“居间法制”（inter-legality）等——都因此可能同时遭到过于具象和过于抽象的批评。前者指的是这些理论所涉及的半自治、居间性等核心内容过于实体有形，不足以反映规范多元的复杂性和动态性；后者则是因为它们基本停留在多种规范或规范性秩序交错的描述或个案分析上，未能提供可操作的分析框架。
二、构成性视角下的规范多元
（一）法律与社会的相互构成
以上“法律的”或“关于法律的”研究旨趣各异，却都揭示出法律与社会的相互构成。从社会学、人类学、经济学等研究来看，其他规范与社会亦存在类似构成关系。这些研究以往或偏重于描述，近年来在理论建构方面取得诸多进展。就规范的社会构成而言，仅以经济分析进路为例，埃里克森（RobertC.Ellickson）20世纪90年代运用囚徒困境和重复博弈模型，从经验材料中归纳和验证了社会规范如何在关系紧密群体中产生和运作。与法律实证主义的讨论相似的是，这些规范也包含实体规则、救济规则、程序规则、构成规则、选择控制者规则等主要规则和次要规则。作为人们长期交往形成的结果，这些规范因最大化群体总体福利而得以保持和发展，成为社会秩序、合作以及法律的基础。其后，埃里克·波斯纳（EricPosnor）运用信号传递和均衡理论阐释了陌生人社会中规范的产生机制及其意义。作为分离均衡中好人发送信号以及混同均衡中好人、坏人都发送信号所产生的行为常规，社会规范源于人们的博弈均衡并随之改变，同时调节着人们的（信号发送）行为。
表1滕尼斯、涂尔干关于社会构成的观点
（三）构成性视角下的规范多元
将以上讨论稍加概括，规范与社会的相互构成主要包含三个方面的含义。其一，社会生活以各种规范为构成要素，在其相互叠加、冲突、合作等互动过程中展开，而这些规范（概念范畴、行为模式、规范后果及其运行方式和资源）本身是在此互动过程中产生和再生产的。其二，这种相互构成不仅涉及整体上规范与社会的关系，还包含具体语境中规范多元及其互动所形成的各种社会组成部分。这些组成部分并非完全封闭，而是通过各种规范的互动得以连接和对话，自身构造由此发生改变，社会整体结构亦得以持续变化。其三，规范多元及其互动并非只发生在行为模式及后果等内容层面，而是涉及内容、认知、动员等不同要素的多样性及其复杂关系：规范内容往往会影响其权威和正当性，并对人们援用这些规范的能力和方式产生激励或限制作用；规范认知会对规范内容的认同、规范动员的意愿产生深刻影响；制度设置和资源分配等则可能促进或限制人们对特定规范的接近、理解、评价和运用。从构成性视角出发，可对规范多元形成更为系统和动态的认识，并回应现有研究因规范与社会“两分框架”所引发的诸多分歧。
图1规范与社会相互构成中的规范多元
第一，规范多元是社会的结构性特征，既是结构与行动者的沟通枢纽，也是宏观建构与微观互动的媒介。就前者而言，规范互动及其关系格局持续塑造着社会结构，对社会主体的行动产生赋权或限制效应。然而，这些行动并非沿着结构亦步亦趋地展开，而是涉及社会主体围绕不同规范及其内容、认知、动员等层面的竞争和对话，社会结构从中得以重塑。就后者而言，制度设计者（国家、机构或社会团体等）往往通过规范创制、正当性阐述及资源配置来调控人们的行为，社会群体或者个人在互动过程中常常面临多种规范及其调整机制。基于特定的规范认知，这些主体在既定的资源享有状况下可能建构多种局部或微观意义上的支配关系，从而强化、规避或消解宏观结构。由此，结构与行动者、宏观建构与微观互动并非截然两分，而是通过各种规范及其互动得以连接和相互建构。
第二，既然规范多元是社会的结构性特征，以某种规范取代或压制其他规范既不现实也不应当。论其不现实，规范认知因素往往有着深厚传统或社会根源，制度资源亦无法为某种规范的垄断提供持久支持。因此，即便法律已成为社会控制的主要方式，人们基于认知或动员层面的差异也可能形成敬畏、利用、对抗等多种意识和实践。论其不应当，除了各种规范可能存在合作、互补等非竞争关系以外，还因为规范多元是社会秩序多样性的表征。各种规范在内容、认知和动员等层面的互动过程虽然不免矛盾冲突，但同时也为社会活力维系、各种价值存续、选择自由与社会秩序的协调提供了空间。
三、作为规范多元协同框架的构成性法治
规范多元是社会的结构性特征，并不意味着一定是协调的，各种规范的竞争和冲突亦可能导致无序，甚至产生某种压制性秩序。现有规范多元研究因秉持“两分架构”，无力为此提供协同框架。传统的法治框架主要通过公权力的法律限制来协同各种规范，亦不足以应对日趋复杂的规范多元现象。从构成性角度出发，结合近年来我国的实践，或许可以提炼出一种构成性法治作为规范多元的协同框架。
（一）法治的传统理解、协同框架及挑战
由此可见，法治及其作为规范多元协同框架所面临的共同挑战在于，“依法而治”能否从“公权力受法律限制”扩展至各种规范及其互动过程，既要确保法治的统摄性，在运用法律限制公权力的同时，促进和规范公权力积极责任的承担和其他治理主体作用的发挥；又要避免法律的过度干预，留给其他规范和社会活力以足够空间。基于本文提出的构成性视角和已有经验研究，可以发现存在这样的扩展机制。
从内容层面来看，法律与其他规范存在着共生、包容、模仿、耦合、整合以及规避、压制、消解等多种关系形态。国家法当然可以直接规定某种行为方式及其规范后果，从而否定或者改变其他规范。然而，包罗万象的法律体系只是一种理想，法律始终面临不完备、滞后于社会生活、不适应具体情境等问题。因而，各国普遍存在通过制定法予以确认、运用一般条款赋予执法或司法机关以自由裁量权、允许并承认人们的自愿选择等多种吸纳其他规范的渠道。在某些情况下，法律甚至默许某些与之冲突的其他规范的存续。千叶正士认为，这些“吸纳挑战机制”“变形虫式的思维方式”以及拟制、衡平等技术是法律体系得以存续发展的必要前提。从另一个角度看，否定、吸纳或默许实际上也是法律在内容层面上向其他规范的扩展。
从认知层面来看，法律与正义、习惯与传统、行业规章与自治等存在密切关联，但法律与其他规范不仅存在权威认同之争，亦存在模仿、借用、合作等扩展机制。一方面，若能利用其他规范的权威资源，法律更容易获得认同，这已被当作有效立法的必要条件和法律移植的经验法则。人们在实践中往往也诉诸其他规范的权威资源来强化或消解法律的权威。另一方面，随着法治话语和实践的展开，法律在社会关系、价值选择、利益确认等方面的“权威赋予”功能日益彰显，成为其他规范在制度构造和实际运作中倚重的正当性资源。前者如“司法权全球扩张”，即许多国家的司法权日渐介入之前远离的政治纷争，以及一些非法律的协商和决策机制纷纷采用类似法律的规则和程序。至于后者，我国有关信访、守法等经验研究表明，人们的行动理由及策略往往是法律话语与其他各种正当性资源相互作用的结果。
从动员层面来看，除了法律可以直接规定其他规范的适用范围和动员条件以外，法律动员也具有扩展能力。一方面，法律动员的可接近性等供给状况直接影响人们的动员能力和意愿，进而促进或弱化其他规范的动员；另一方面，法律动员的运作也会影响其他规范的动员。近些年美国“消失中的庭审”就反映出法律体系如何通过理念和技术等调整，在其内部吸收其他规范以及谈判、调解等机制。“法律阴影下的谈判”则展现出法律动员机制的可预测性、确定性、权威性、成本等变量如何影响其他规范的动员和所谓私制秩序（privateordering）的形成。
当然，如前文所述，内容、认知和动员等层面相互关联，分开讨论只是为了论述方便。通过这种规范多元及其互动的框架可以发现，“依法而治”可以通过法律与其他规范的互动扩展至整个社会领域，从而形成一种以法律为基础并统摄其他规范的“规则之治”，法治的内涵和外延由此也得以扩展。简言之，法治的理想除了依托法律以外，还需要甚至必须依靠其他规范才能得以实现；法治的要求不限于形式法治与实质法治聚焦于法律本身的讨论，而扩展至法律与其他规范之间的关系；法治的内容不限于规则本身，而是包含各种规范在认知、内容、动员等层面的复杂互动；法治的作用范围不限于法律明确规制的领域，而是可以实现社会生活全覆盖，并不存在“法外空间”。从规范与社会的相互构成来看，这也意味着法治能够成为社会的构成要素，此即本文提出的作为规范多元协同框架的“构成性法治”。
（三）构成性法治的中国实践
构成性法治不仅仅是一种理论推演，也不只是一种经验提炼。党的十八大以来，我国全面推进依法治国，不断强化法治对于国家治理和社会生活的构成性意义。一方面，法治不再局限于某个特定领域，而成为坚持和发展中国特色社会主义的全局性方略。继党的十五大首次把依法治国确立为党领导人民治理国家的基本方略之后，党的十八大将法治明确为治国理政的基本方式，党的十九大进一步将坚持全面依法治国上升为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。习近平总书记指出，“通过宪法法律确认和巩固国家根本制度、基本制度、重要制度，并运用国家强制力保证实施，保障了国家治理体系的系统性、规范性、协调性、稳定性”，统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局要发挥“法治的引领、规范、保障作用”。通过法治建设各项任务推进以及“在法治下推进改革、在改革中完善法治”“重大改革于法有据”等重大理论和举措，法治覆盖国家治理和社会发展的整体布局和动态过程，成为其关键构成要素。
另一方面，法治要实现这种构成性作用，就必须在“公权力受法律限制”的基础上扩展至各种规范及其互动过程。党的十九大报告提出“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持依法治国和以德治国相结合，依法治国和依规治党有机统一”，从宏观层面扩充法治内涵。将党内法规体系纳入作为全面依法治国“总抓手”的法治体系、明确社会规范为法治建设提供“基本遵循”更是直接在规范形态上体现了法治的构成性意义。这种扩展既坚持法律规范在规范多元协同中的基础性意义，明确“用法律的准绳去衡量、规范、引导社会生活，这就是法治”；同时也强化了法治对社会的全覆盖，以及秩序与自由、法的支配与社会多元相协调的目标，即如习近平总书记指出的，“我们必须把依法治国摆在更加突出的位置，把党和国家工作纳入法治化轨道，坚持在法治轨道上统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，依靠法治解决各种社会矛盾和问题，确保我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序”。
四、规范多元的法治协同机制
通过在构成性视角下重新审视规范多元与法治，前文已对党内法规、社会规范等为何纳入法治的规范体系、法治能否容纳这些规范等问题作出回应，本部分将进一步讨论法治如何协同各种规范。由于构成性法治涉及法律与其他规范的复杂互动，其发展程度不与法律数量多寡、诉讼率高低等成正比，关键是要看法律在国家治理中的地位及其在规范多元中的协同作用。基于本文提出的规范多元分析框架和已有实践，至少存在共识凝聚、结构锚定、协调试错、类型化处理等协同机制，前三者主要侧重于规范的认知、内容和动员层面，后一种机制着眼于规范多元的整体。通过这些机制的综合作用，构成性法治既可以坚守“依法而治”的理想和价值承诺，通过法律来维系社会秩序，确保其价值导向；亦能尊重其他规范，充分发挥其正当性和调整机制，维系社会活力和多样性。
（一）共识凝聚
对于法治的共识凝聚作用，习近平总书记明确指出，“只有全面依法治国才能有效保障国家治理体系的系统性、规范性、协调性，才能最大限度凝聚社会共识”。就此而言，提升法律意识、形成守法光荣、违法可耻的社会氛围无疑是最直接的方式。当然，如前文所述，法治不等同于法律，增强法律意识并不意味着排斥其他规范的正当性资源。惟法律的“守法主义”（legalism）不仅割裂法律与社会的有机联系，而且无法找寻“法和法律程序的力量何在、弱点何在”。法治要实现共识凝聚，尚需在一定范围内容许、尊重甚至吸纳道德、习惯等承载的正当性资源，以实现法律与其他规范在正当性认同上的相互滋养，即如《法治社会建设实施纲要（2020-2025）》所强调的，“坚持依法治国和以德治国相结合，把法律规范和道德规范结合起来，以道德滋养法治精神”。
（二）结构锚定
规范多元及其互动意味着治理要素的庞杂及其关系的复杂化，更需要一种既能容纳不同规范性秩序又能保障人们稳定预期的治理结构。法律具有较强的规范性、强制性和确定性，是当今社会最受倚重的结构化机制。然而，从规范与社会的相互构成来看，构成性法治至少还包含另外两种结构化机制。其一，法律以外的规范也承担着某些社会领域或组成部分的结构化功能。这些规范往往与法律交互作用，形成所谓“私制秩序”。在某些情况下，人们甚至对法律一无所知，主要依据习惯习俗、道德伦理、行业规章等展开行动和确保预期，形成所谓“无需法律的秩序”。其二，某些社会领域或问题虽未形成一般性规范，但人们反复处理类似问题会产生一些非正式惯例或程序。这种“结晶化”产物体现了特定问题的常规处理方式，尽管公开性和稳定性无法与一般性规范相提并论，但作为“先例机制”也具有一定的结构化作用。对于身处类似场景的人们来说，其含义有时甚至更为生动和具体。
结构化并不意味着固化，规范多元及其互动实际上也是各种结构化机制之间关系的动态调整过程。构成性法治在包容各种结构化机制的同时，亦需要协调其可能的冲突。一方面，在事关人的尊严、社会运作基本框架和底线等问题上，构成性法治确立并坚持法律作为最重要的公共判断标准，摒弃“存在即合理”的态度或实用主义策略而坚守法治的基本立场。在此之外，则尽可能地尊重和发挥其他规范的结构化功能。另一方面，当不同规范发生冲突时，构成性法治致力于在程序框架内通过法律解释、漏洞补充、利益衡量等外部证成来促进法律与其他规范的对话，并在法律推理等内部证成中推进形式正义与实质正义、一般规范与个案情形的反思性整合。从强调特定事项“法律保留”以及将各种规范的关系及可能的冲突纳入论辩程序来看，构成性法治遵循“依法而治”；从对其他规范和结构化机制保持尊重和开放来看，这种“依法而治”并非“概念天国”或“自动售货机”，而是一种各种结构化机制持续相互“学习”的锚定机制。
（三）协调试错
在规范动员层面，一种颇具影响的观点认为“法律的变化与其他社会控制成反比”。从构成性视角来看，一种规范的动员机制或能力的变化确实会对其他规范的运作产生影响，但并非总是此消彼长，还存在补充、合作等多种形态。因此，在正式与非正式、法律与非法律等机制的关系问题上，构成性法治摒弃零和博弈思维，而将它们看成一个相互关联的整体。首先，全面看待各种机制的优势和不足，不以一种机制来压制甚至取代其他机制，在承认和维系各自的独特性和作用空间的基础上，协调其关系以实现功能互补。其次，在制度设计和实践运作中尽可能统筹考虑各种规范在动员上的复杂关联，避免“单兵突进”，根据实际需要审慎运用成本、效力等杠杆来调节各种规范的动员，促使法律与其他机制的协调发展。
对于深嵌在不同语境中的规范多元，显然不能采取“一刀切”的协同方式，类型化处理是构成性法治的题中之意。前文论及的法律保留、公私法划分等都已表明，针对不同社会问题所形成的规范多元，法律介入的范围和方式应有所差异。这种基于调整对象的类型化协同已贯穿在现代法律体系的建构与运作之中。相对而言，规范类型、社会空间等方面的类型化机制少有讨论，有必要适度展开。