哪怕“市场经济是法治经济”已然成为不争的事实,但是人们仍然对法律缺乏信任。而缺乏信任的原因便是没有处理好强制与自治这两组概念,即市场自由(自治)与法律权威(强制)的关系。
一、应当重新理解法律的强制性
要处理好强制与自治的关系,首先要重新理解法律的强制性,有两种关于强制力错误的观点:
(一)公民服从法律的原因
公民服从法律的原因不仅是因为出于法律的要求和惧怕制裁/强制力,还可以包括心理惯性、社会压力、道德义务。
所谓“心理惯性”(代表学者:布莱斯),是指人们服从法律是出于一种习惯。它解释了一个事实:如果法律要求符合某些习惯,它的实施效果会更好。
所谓“道德义务”,是把守法与道德义务相联系。但是这种因素较为间接,并且考虑到中国过去德治、礼治的封建传统,不适合用提高道德水平的方式来提高公民守法自觉。
此外,还要注意另一个因素,即“契约式的利益和信用”,即公民服从法律,是因为服从法律可以带来功利上的好处。在这种因素的驱动下,服从法律并不是痛苦的事情,而是欣然的事情。
总而言之,不能仅仅认为服从法律的原因是法律的要求和惧怕制裁。国家强制力并非执行和适用法律的唯一保障,对于社会压力、心理习惯、道德义务以及契约式的利益与信用,都要予以考量。
(二)法律的强制力(法律的要求+惧怕制裁)
所谓国家的强制力,是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。国家的强制力,是法律与其他社会规范的重要区别。因为其他的社会规范也具有强制力,例如道德和宗教具有内心强制力,但是都不是国家强制力。
法律的权威有两种,一种是通过国家强制力来实现;另一种则是通过自身优良的品格(如公正、科学、民主等)。对于前者,实现的是一种外在权威性;后者实现的是内在权威性。
需要注意的是,对于法律的强制力:
二、法律权威的结构
(一)两种法律权威
孙笑侠教授首先反对了一种观点:将“权力”等同于“权威”。诚然,“权力”是“权威”的一方面的因素,但不仅仅包括“权力”。法律的权威结构应包括两方面组成:外在影响力(外在权威性)和内在影响力(内在权威性)。
法律权威的外在影响性,包括国家性、责任性和强制性三个要素来实现:法律是国家意志的体现,通过国家强制力保证实施,违反者要承担法律责任。
但是,仅仅具有外在影响性,无法形成真正的权威,因为法律需要被信仰。要让法律被信仰,就要让法律具有内在影响力。
(二)法律的内在影响力
法律的内在影响力表现为法律的自身内容与施行方式的优良品质。它也具有三个要素:习惯性、利导性和程序性。习惯性是指法律要符合人们对习惯的屈从倾向;利导性是指法律要符合人们对利益的追求天性;程序性是指法律要符合人们对公正的信任心理。
法律的外在影响力与法律权威的关系相当于法律效力与法律实效的关系。即法律的外在影响力+法律的内在影响力=法律实效。
三、法律的习惯性
(二)惯例与法律的实效
【47】所谓“惯例”,通常是指人们在共同生产、生活中约定俗成而共同遵循的习惯和规则。商品经济活动惯例,即经济惯例的内容极为广泛。
法律的习惯性之所以可以带来法律的实效,在于哪怕是对法律一无所知的人,也会惯例有所了解,并自觉地去遵守。孙教授认为:
【49】尽管“法律自治”在目前还是一种“乌托邦”,但是我们不难从中得到一些启示。
对于“法律自治”,我的理解是:在社会成员都不了解法律,甚至法律没有被制定的情况下,也可以按照法律的规定行事。
四、法律的利导性
(一)法律的利益引导机制
所谓法律的利导性,是指通过利益引导,通过人们的自由意志而作用于行为。法律的利导性和责任性的关系,就像权利与义务的关系,前者设置利益,更利于实现自由;后者设置负担,更有利于实现秩序。
【50】现代法律对人们行为的调整主要是通过法定权利义务(相较于古代法的意定擅断而言)的设定和运行来实现的,现代法律的权利义务规定还体现了对应的特点,即享受权利便承担相应的义务,权利和义务不再同一主体身上分离。
宗教和道德更多的体现责任性,而法律则是责任性与利导性均有。它是众多社会规范中,唯一具有利导性的。也因此:
【51】所以只有法律才最能适应商品经济的价值规律,最能适应商品经济社会的生产、分配和交换行为。
(二)法律自治与自行性调节
在市场经济社会中,法律的调整方式主要是“自行性调节”。
所谓“私法自治”实质上就是私法领域的自行性调节。这点在市场经济社会中显得尤其明显。
【51】市场机制这只“看不见的手”所具有的自发性和有效性都依赖于权利与权利之间的自行调节,一旦有来自非平等关系的干预,它就会有极敏感的反应。
法律自治不仅仅包括私法自治,它是指:社会全体成员互相间均能自觉把法律作为自己行为的准绳。
【51】过去我国法学接受了苏联法学的影响,认为社会主义社会的法律既依靠国家的强制力又依靠人民的自觉性,甚至认为主要靠人民自觉性来实施法律,其理由和根据是:社会主义法律是人民意志和利益的体现。
以上观点是左“倾”的反映。因为法律的自觉遵守并非是社会主义独有的现象。事实上,如果让社会成员自觉遵守法律,需要满足以下两个条件:
法律中的自行性调节机制正是这样一种符合人民需要的法律形式。
五、法律的程序性
(一)法律的施行
法律的程序性本来是一种外在影响力,但是这种外在影响力可以转化为一种内在影响力。
【52】法律的程序性从法律产生时就已经与法律权威结合在一起而存在;也由此可见,法律的程序性可以转化为一种内在影响力。
事实上,人们对“公正”的理解,首先是从“看的见的正义”(程序正义)开始的。
(二)中国的法律权威观念
【53】马克思·韦伯曾经依据统治的合法性把统治类型分为三种,即传统型、卡里斯马型和法理型。
中国的古代社会就是一个传统型社会,法律具有血缘压迫法的特征。
综上,强制与自治的结合,可以树立法律的内在权威,从重视法律走向信仰法律。而市场经济之所以是法治经济,是因为市场经济的自由本性和固有弊端迫使我们社会要求用法律手段对市场经济进行一定的制约和引导。