传统民法中认为物权法是调整财产“静”的关系,即权利主体在不涉及他人的情况下对物的支配关系,而债权法调整的是财产“动”的关系,即以交易关系为主的财产流通关系。但是,随着市场经济的发展,这一理论已经不适应实际生活了。物权法不仅要调整静态上的物权归属的问题,而且担负起调整动态的物权变动的问题。因为,债权法上的行为不能当然的发生物权变动的效果,债权是相对权,当事人之间的交易很难让外界知晓,所以,对于物权变动中的第三人的保护问题,债权法是无法调整的。债法只是在一些特殊的情况下对此作出了规定,如“买卖不破租赁”等,但这毕竟是例外。所以,物权法是真正的保护人们财产的一部重要的法律,是财产归属和财产流通的“静与动”的结合。
二、物权变动
物权变动,从物权的角度来说,是指物权的设立、移转、变更和消灭。从物权的主体来说,是指物权的得丧变更。物权的设立,是指某一权利主体创设一个本不存在的物权,如设定抵押权;物权的移转,是指已经存在的物权在民事主体之间转让,如房屋的买卖;物权的变更,通说是指在权利主体不变的情况下改变物权的客体和内容;物权的消灭,即物权的终止。
三、各国的物权变动模式
根据胡果、格劳修斯等人提出的意思表示和法律行为理论,以及由法律行为引起民事权利变动理论,物权变动主要的原因是基于法律行为。
模式一:法国式的债权意思主义
根据《法国民法典》1538条:“当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未交付,买卖即告成立,而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转给买受人。”第1138条:“自标的物应交付之日起,即使尚未显示交付,债权人即成为所有人,并负担该标的物的风险,但如交付人延迟交付,则标的物受损的风险由交付人承担。”这种模式认为,只要当事人达成合意,这种合意应当是债权合意,物权即发生变动。它不强调当事人之间的物权合意,只强调债权意思。这种模式的优点就在于有利于简化交易的过程,易于为普通老百姓所接受。
法国的债权意思主义是有其历史原因的。因为当时1804年制定民法典时,还没有明确的区分关于债权和物权,故法国民法根据“广义财产权”规则,将债权法上的意思统一到物权变动上来,有其历史局限性。
法国这一模式为后来的日本所接受。如《日本民法典》176条:“物权的设立及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”
模式二:德国式的物权形式主义
德国民法典的物权形式主义,为我国台湾地区所继受。该“民法典”第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”第761条第一项规定:“动产物权让与,非将动产交付,不生效力。”台湾地区“最高法院”1999年台上字第1310号判决指出:“查法律行为分为债权行为与物权行为,前者系以发生债的关系为目的之要因行为,后者之目的则在使物权直接发生变动,以避免法律关系趋于复杂,影响交易安全,乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”台湾民法理论界和实务界对物权行为是持肯定态度的。
模式三:折衷主义
所谓折衷主义,又称债权形式主义,就是在承认债权意思的同时,承认物权变动的公式原则,是指物权因法律行为而发生变动时,物权变动因当事人的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。认为发生物权变动,不仅需要债权法上的意思表示,还须履行登记或交付的法定方式,即公示为物权变动的成立或生效要件。最典型的是《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。
至于依法律行为以外的事实引起的物权变动,各国民法规定得比较一致。如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等可以发生物权变动,这些方式不是本文讨论的重点。
四、我国现行立法中的选择
这样看来,我国采取的是一种折衷主义。一方面,认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示,否认在债权合意的同时存在物权的意思表示,不承认物权行为的独立存在;另一方面,认为只有债权法上的合意还不够,还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付,物权即发生变动。而且我国采取的不是统一的公示要件主义:不动产和动产采用的是公示要件主义,而准不动产采用的是公示对抗主义。但是我国的这种“折衷主义”是有其理论和实践的缺陷的。[page]
缺陷二:不承认物权行为,也不承认物权行为的无因性。因此,物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。认为债权行为一旦被确认无效或被撤销,物权行为自然无效或一同被撤销。而这一点也是违背交易安全的。因为根据区分原则,物权变动和债权变动分别遵循不同的变动根据,债权合同成立生效的,物权不一定发生变动。而物权不发生变动的,不能当然的推定债权合同无效。同样,债权合同被撤销或者被宣布无效的,物权变动的效果并不能当然的随之无效。我有一个很好的例子说明这一点:一个恶意磋商想要赚取非法利润的商人与一个守法本分的人签订一个以转让房屋所有权的合同,而同时不动产登记簿上登记的也是他的名字,但实际上不是他的房屋,至于实际上他是究竟采取了什么手段我们尚不讨论。反正是签了合同,办理了登记,后来,此人被查出有非法行为,买卖合同被宣布无效。如果根据折衷主义,物权变动也自然被撤销,归于无效。这可能对真正的权利人来说很有利,但是却抹杀了一个善意第三人的利益,使得交易成本高昂,不利于交易安全。
缺陷三:这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足,不需要当事人另有物权合意。认为在债权合意之外根本就不存在有独立的物权合意。交付、登记的实质是债权合同而履行义务的事实行为,是自然而然的行为,是债权意思的延伸。但是,我认为,交付、登记的基础不是债权意思,而是双方有关物权变动的意思表示。即交付、登记是物权合意的外在表现形式,两者是形式与内容的关系。而且,交付和登记符合法律行为的全部构成要件:有其意思表示——物权合意,并且基于这个意思表示能产生当事人希望的、具有法律意义的效果。因此,交付和登记是物权行为,而不是事实行为。我有一个很极端的例子说明这一点:有两个人签订了一个钻石买卖合同,双方约定六个月以后交付。可是非常不幸的是,这个卖钻石的人在第六个月正好患了神经病,失去了行为能力,也就失去了意思表示能力。但如果根据这种模式,有债权合同,只要交付,不需要物权合意,物权即发生变动。那么,这个买主可以找来一群人,强行将其交付钻石,那么,这样也算物权变动了很显然,这是很荒唐的,同时也是很危险的,如果真的这么以来,后果将不堪设想。
五、对批判物权行为理论的思考
国内很多学者、法学家对物权行为理论提出种种质疑,持否定态度。下面,我将对其一部分批判之语进行一部分思考。
首先,他们认为物权行为的独立性的观点是不能成立的。他们认为,所谓转移物权的合意实际上是学者们虚构的产物,在现实的交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的转移物权的合意。举的例子是买卖。当事人买卖的目的就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,另一方通过交付标的物而取得对价金的所有权。尤其指出,在很多情况下,买卖当事人在订立买卖合同后便不再直接接触,从而根本不可能达成所谓物权合意。我认为,这种观点的确很具有说服力,但是仍值得商榷。因为,首先,物权合意是很抽象的东西。虽然我们也许常常订立了一个债权合同以后,就完成了交易。但是,我们可以这样推论,我们在交付价金的那一刻,或多或少我们脑海里会闪出“我要得到此物”,而对方脑海里也有“我要卖出此物,并得到这笔钱”之类的想法。如果,我们设想,这时卖方背弃信誉,不把东西给你了,你肯定会着急,因为你还没有取得该物的所有权,就算你们有过债权契约。也就是说,也许我们日常生活中往往忽略了物权合意的存在,但是我们不能就此否认物权合意的存在。.[page]