【中文关键词】共有物分割；共有的类型；分割请求权；法律漏洞填补；民法典
【摘要】《最高人民法院公报》刊载的“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”涉及共有法律规则的诸多方面，各级法院虽判决结论一致，但裁判理由不同，甚至对法律依据的选择也大相径庭，有必要进一步加以分析。要正确认定共有的类型，应先考察共有人之间是否存在法定共同关系，再辅之以共有人约定。本案当事人间不存在法定共同关系，只能是按份共有。按份共有具有的“双重面向”决定了共有物分割的“三重效力”，故共有物分割不同于共有份额的让与，与共有物处分也有本质区别，由此决定应以我国《物权法》第99条作为本案的法律依据，不过，该条“按份共有人可以随时请求分割”之规定有其特定的事实基础和价值评判，难以完全适应按份共有的全部情形。为寻求个案正义与法的安定性之间的平衡，应依据我国《民法通则》第4条规定的诚实信用原则对该条在该案中的法律漏洞进行填补，以限制原告分割请求权的行使。由此，不仅可以完善《最高人民法院公报》概括的“裁判摘要”，还可以提出相应的立法建议，为目前正在进行的我国民法典编纂工作提供参考。
【全文】
一、判决文本梳理
本案基本案情如下。被告刘茂勇、周忠容系夫妻，原告刘柯妤系两被告的独生女。2012年11月，刘茂勇、周忠容、刘柯妤购买重庆市万盛经开区子如路X号X号楼X号房屋，购房合同约定刘柯妤占90%，刘茂勇、周忠容各占5%，大部分购房款由刘茂勇、周忠容出资。2014年5月，该房屋交付使用，同年8月办理了房屋产权证（X房地证X字第03200号），载明该房屋为成套住宅，权利人为刘茂勇、周忠容、刘柯妤，但未对产权份额予以明确。其后，刘柯妤与刘茂勇、周忠容因房屋装修发生争议，刘柯妤于2014年6月2日书面通知二被告停止装修该房屋未果。之后，刘柯妤向法院提起诉讼，请求依法分割该房屋，判决该房屋中属于二被告10%的房屋产权部分分割归原告所有，由原告对二被告予以补偿；二被告赔偿其擅自装修给原告造成的损失。
综合一审法院判决如下。公民的合法财产权益受法律保护。原告刘柯妤，被告刘茂勇、周忠容按份共有的该房屋是双方基于居住目的而购买，该房屋系成套住宅，是一个整体，具有不可分性。双方虽作为按份共有人有权转让自己享有的份额，但不能未经其他按份共有人同意而强行购买他人享有的份额，二被告不同意将自己享有的份额转让，符合法律规定，原告应当尊重二被告的意见。现二被告无其他房屋居住，上述房屋是其唯一可行使居住权的场所，二被告为安度晚年生活，有权居住。二被告与原告间有父母子女特殊关系，从赡养关系上原告亦应支持二被告居住该房屋，且二被告装修房屋并未造成原告损失。综上，原告的诉讼请求从法律上、道义上均不能成立，依照我国《民法通则》第78条和我国《物权法》第93条、第94条、第99条之规定驳回原告的诉讼请求。
综合二审法院判决如下。该房屋产权证载明涉案房屋的权利人为被上诉人刘茂勇、周忠容及上诉人刘柯妤，但未载明权利人是共同共有还是按份共有，故涉案房屋应为各权利人共同共有。虽然刘茂勇、周忠容、刘柯妤在房屋买卖合同中约定了各自的权利份额，但该约定只能视为权利人内部约定，不具有公示效力。我国《物权法》第99条规定，“……共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。本案中，刘柯妤未举示证据证明其请求分割涉案房屋符合法律规定，故其上诉理由不成立，一审判决结果正确，驳回上诉，维持原判。
《公报》所刊出的本案“裁判摘要”如下。父母出资购房将产权登记在子女名下，具有赠与性质。子女不仅应在物质上赡养父母，也应在精神上慰藉父母，努力让父母安宁、愉快地生活。子女对父母赠与的房屋依物权法分则行使物权，将损害父母生活的，人民法院可以依物权法总则的规定不予支持。
二、本案的主要问题
很明显，本案涉及浓厚的家庭伦理关系，必然要面对道德的评判。或许正是在道德观念的“指引”下，各级法院的判决结论完全一致，均对原告刘柯妤的分割请求予以否定。[3]然而，道德说教并不能替代裁判说理，法院即便已经由此产生倾向性的意见，也不必然意味着终局的结论。相反，真正的裁判程序才刚刚开始。法院要使其判决结论获得实质的正当性，应从原告的请求出发确定适用本案的法律依据，并以法律背后的价值观点为基础，目光不断在规范与事实之间“往返流转”，使二者的含义得以“相互解明”。[4]在此过程中，法院应始终在结论上保持开放，允许法律对其先前的倾向性意见进行适当的修正，[5]直至获得最终的结论。
在本案中，原告请求的核心是分割共有房屋，包括两个不同层次的主张：第一，原告有权请求对共有房屋进行分割；第二，在具体的分割方式上，应由原告取得房屋的全部所有权，并对两被告予以相应的金钱补偿。由此可以确定，适用本案的法律依据应当是我国《物权法》第99条、第100条关于共有物分割的规定。然而，各级法院并未就此达成一致，除二审法院明确适用我国《物权法》第99条外，其他法院完全采取不同的看法。一审法院虽然依该条判决，但将原告的诉讼请求理解为“强行购买他人享有的份额”，相应的依据应该是我国《物权法》第101条第一句关于按份共有人份额处分权的规定。而再审法院对该条更是只字未提，直接以我国《物权法》第97条有关共有物处分的规定作为审理本案的依据。因此，有必要澄清的是，共有物分割与共有份额的让与、共有物的处分之间究竟存在何种区别。
依据我国《物权法》第99条第一句之规定，要判断共有人是否有权分割共有物，首先应当考察共有人之间是否存在不得分割共有物的约定，如果不存在，则须进一步考察共有关系的类型。若为按份共有，共有人“可以随时请求分割”；若为共同共有，原则上不得请求分割，只有在“共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。在本案中，当事人之间并未就共有物的分割进行任何约定，所以问题的关键是，当事人之间的共有关系究竟是按份共有还是共同共有。对此，一审法院与再审法院的看法一致，均将本案中当事人之间的共有关系认定为按份共有；但二审法院却以房屋产权证“未载明权利人是共同共有还是按份共有”为由将本案认定为共同共有，同时将当事人之间对份额的约定理解为“权利人的内部约定，不具有公示效力”。那么，本案的共有类型究竟应当如何认定是一个值得研究的问题。
接下来，再审法院虽然在法律依据的选择上有所偏差，但其依我国《物权法》第97条得出的初步结论是原告“有权决定本案讼争房屋的处分”，效果上相当于认为原告有权分割共有房屋，这与我国《物权法》第99条“按份共有人可以随时请求分割”的规范文义基本一致。在此基础上，再审法院尝试通过后续说理推翻前述初步结论，从而否定原告的权利主张。然而，其说理更多着眼于道德观念，只是在综合考量双方当事人的利益状况后，简单援引我国《物权法》第7条作为依据，再加上之前对于法律依据的错误选择，所具有的说服力难免受到影响。所以有必要回答的问题是：我国《物权法》第99条第一句之规定是否存在法律漏洞？若要得出肯定回答，就应当在说理上承担更为严密的论证义务，并指出漏洞填补的具体方法。否则，法院就只能严格依据该条文义作出判决，认可原告的主张，对共有房屋进行分割。
在具体的分割方式上，依我国《物权法》第100条第1款之规定，首先应当由全体共有人“协商确定”。若协商不成，则由法院根据共有物的性质确定，“共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割”，“难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。在本案中，共有房屋为“成套住宅”，显然不能实物分割，而将房屋通过拍卖或变卖的方式让与第三人也会从根本上违背当事人的意愿，所以原告主张的折价方式确实是更为妥当的。因此，要限制原告的分割请求，相应的说理就只能围绕我国《物权法》第99条第一句展开。
通过上述分析可以发现，各级法院的裁判说理完全游离于现行法的规定之外，不仅无法从根本上妥当处理本案，反而产生了更多的疑问。这种情况显然难以令人满意，有必要进一步加以分析。因此，笔者将沿着我国《物权法》第99条第一句的规范脉络对上述问题进行全面的讨论。
三、共有类型的认定
如前所述，本案当事人未约定不得分割共有房屋，故依我国《物权法》第99条第一句第二分句之规定，首先应正确认定本案的共有类型。对此，我国《物权法》第八章提供了可能的标准。首先，该法第94条规定按份共有人“按照其份额享有所有权”，将“份额”确立为按份共有的核心要素。该法第95条则较为模糊，仅规定共同共有人“共同享有所有权”。通说认为，共同共有应以共有人间存在共同关系为前提，[6]故可将该条的“共同享有”解释为“基于共同关系而享有”。其次，该法第103条又以“共有人约定”为标准。由该条反面推论可知，若共有人已经对共有的类型有所约定，则直接依照其约定即可，无须考虑“共同关系”之有无。该观点也得到了学者的支持。[7]可见，在三项可能的标准中，“共同关系”与“共有人约定”之间明显存在冲突。那么，共有人是否可以自由约定共有的类型而不受任何限制呢？共有的类型究竟应当如何认定呢？
(一)法定共同关系
可见，我国《物权法》第95条完全忽视“法定共同关系”这一重要前提，而该法第103条又不当扩大当事人意思自治的范围，由此便造成了规范的冲突，应当在解释上加以完善。首先，应当在我国通说的基础上将共同关系的种类限于法律的明文规定，不允许当事人自由创设。相应地，我国《物权法》第95条之“共同享有”应解释为“基于法定共同关系而享有”。其次，应当拒绝对我国《物权法》第103条进行反面推论的做法，限制“共有人约定”的效力范围，只有存在法定共同关系时，才允许通过约定对共有的类型进行转换（Umwandlung）。[22]依此规则，要认定共有的类型，先应当考察当事人之间是否存在“法定共同关系”。若不存在，应直接认定为按份共有；若存在，还须根据“共有人约定”作出进一步的判断。
(二)共有的“份额”
(三)本案的共有类型
依据上述认定标准，本案的共有类型将更为清晰。我国法律明确规定的共同关系包括合伙关系、婚姻关系、共同继承关系与家庭关系，前三者明显与本案无关，只有家庭关系可能与本案发生关联。不过，所谓家庭关系，并非泛指一切生活意义上的家庭关系，而是指“家庭共同生活关系”。[29]本案中，原告与两被告分别居住在不同的省份，显然不具备此种意义上的家庭关系。故一审法院与再审法院的结论正确，二审法院的看法则难以成立。不动产登记簿有关份额的记载并非认定共有类型的有效标准，所以房屋产权证“未对产权份额予以明确”的事实对本案的类型认定不产生影响。至于当事人有关份额的约定“只能视为权利人的内部约定，不具有公示效力”的说法更是离题太远。本案作为共有物分割纠纷，本来就只涉及当事人的内部关系。况且，即使涉及第三人利益，也只能在处理外部关系时承认不动产登记簿的公信力，对于共有人的内部关系还须根据真实情况作出判断。可见，二审法院“借道”共同共有的做法虽然限制了原告的分割请求，在结论上符合道德观念，但在法律适用上存在严重错误。要妥当处理本案，还须从按份共有这一基本前提出发。
四、按份共有物分割请求权
本案中的共有关系为按份共有，那么问题的核心自然是如何解释我国《物权法》第99条第一句有关“按份共有人可以随时请求分割”之规定。然而，如前所述，一审法院将原告的请求理解为“强行购买他人享有的份额”，再审法院则以我国《物权法》第97条作为本案的法律依据。那么，按份共有物的分割与共有份额的让与、共有物处分之间究竟存在何种区别？更重要的是，法院否定原告的权利主张，是纯粹受道德观念的左右，还是具有实质的正当性基础？再审法院的后续说理又是否妥当？归根结底，我国《物权法》第99条的规定在本案中是否存在法律漏洞？
(一)按份共有物分割的法理构造
(二)“随时请求分割”的规则还原
由此可见，“随时请求分割”规则只是以按份共有的典型样态为基础，并未充分顾及可能的例外情形。若是固守此项规则，在特殊情况下会造成严重的利益失衡，也将从根本上背离该规则背后的价值基础。因而，各法域均以不同的方式设有多项例外，形成了严密的规则体系。或许可以说，“随时请求分割”规则已经“千疮百孔”，[48]但正是这种“原则—例外”式的规则体系才能克服抽象的法律条文本身固有的僵化。尤其是不确定概念与一般条款的运用，使规则体系具有更大的灵活性，从而能够向着多元的价值理念和丰富的生活事实同时保持应有的开放。
(三)我国《物权法》第99条的法律漏洞
经比较可以清楚发现，我国《物权法》第99条第一句之规定过于简单，只在第一分句规定“共有人约定不得分割”一项例外，显然难以完全适应按份共有的全部样态。尤其是在本案中，共有人间未作出不得分割之约定，只能适用“按份共有人可以随时请求分割”规则，如此将严重损害两被告的利益。因而，法院说理的重点应是充分论证该条在本案中的法律漏洞。对此，再审法院的裁判理由虽不乏真知灼见，但未能完全把握本案在法律适用上的核心之处，有必要进一步讨论其中的主要问题。
(四)进一步的任务
行文至此，比较法上的观察已经完全展现了按份共有之“随时请求分割”规则的全貌，再结合本案的具体情况，我国《物权法》第99条第一句的法律漏洞已得到清楚显现，再审法院的部分裁判理由也得以完善。然而，本案的法律适用程序并未就此结束。裁判结果的实质正当性固然重要，但价值判断要获得法秩序的认可，还须依托于现行法的具体规则。因此，接下来的问题是，如何将已经形成的价值判断纳入现行法的框架之内。换言之，在明确我国《物权法》第99条确有漏洞的情况下，如何进一步填补此项漏洞呢？[55]
五、不同说理方案的选择
再审法院在裁判理由的最后援引我国《物权法》第7条作为否定原告主张的法律依据。然而，如前所述，按照再审法院的说理脉络，该条很容易被误解为“道德入法”的工具，故应明确其规范意义。不仅如此，前述域外法上的做法对本案的处理具有何种启示呢？上文提及的比例原则又将发挥何种作用呢？由此产生了填补我国《物权法》第99条法律漏洞的不同说理方案，应仔细甄别。在此基础上，还可以进一步完善《公报》概括的裁判摘要，从而充分发挥本案的示范作用。
(一)限制分割请求的方案选择
(二)《公报》“裁判摘要”的完善
“裁判摘要”是对案件事实和裁判说理的提炼，其意义在于为法院裁判类似案件提供指导。因而，“裁判摘要”既应以个案为基础，又不应完全拘泥于个案而丧失普遍意义，须在二者之间进行适当权衡。然而，《公报》在再审判决基础上概括的“裁判摘要”显然过于追求普遍性而在很大程度上抛弃了本案的个性，也造成了更大的误导，难以充分发挥本案的示范作用。第一，将本案事实概括为“父母出资购房将产权登记在子女名下”，无法体现房屋由当事人共有这一重要事实，本案裁判说理的核心问题将无所依托。第二，单纯重复“子女不仅应在物质上赡养父母，也应在精神上慰藉父母，努力让父母安宁、愉快地生活”的表述，却忽略了再审法院关于该规则只是“伦理道德要求”的论述，加剧了“道德入法”的不必要误解。第三，将再审法院援引的我国《物权法》第97条、第7条分别概括为“物权法分则”与“物权法总则”的规定，掩盖了本案裁判说理的核心问题，且不尽准确。
因此，结合前述分析，笔者建议将“裁判摘要”修改如下：“（1）共同共有须以法定共同关系为前提，父母与子女共同出资购买房屋，双方不存在共同生活关系的，应当认定为按份共有。父母支付大部分购房价款，而将房屋的大部分份额登记在子女名下时，双方有关份额分配的约定包含赠与的合意。（2）我国《物权法》第99条有关‘按份共有人可以随时请求分割’之规定以按份共有关系的偶然性和暂时性为前提，主要着眼于提出分割请求之共有人利益的保护，并以物尽其用的效率价值为基础，在特殊情况下应予限制。（3）若子女请求分割共有房屋并取得全部所有权将对父母的财产权益和生活安宁造成严重损害，则此项权利的行使将因违反我国《民法通则》第4条规定的诚实信用原则而不被允许。”
六、余论：从法律解释到立法建议
法院应受“法与制定法”的约束，这早已是司法裁判的基本准则。然而，法院对具体案件的裁判又往往会受到道德观念等法外因素的影响。妥当处理二者之间的关系，不仅关乎个案正义的实现，更是法律安定性的保障。事实上，法外因素对司法裁判的介入不仅不可避免，而且是裁判程序得以展开的必要前提，[64]但问题的关键在于，无论法院通过何种途径获致可能的结论，都必须严格在现行法的框架下展开论证。就本案而言，各级法院均接受道德观念的“指引”，尝试对原告的分割请求予以限制，这本身无可厚非。然而，为说明结论的正当性，一审法院将原告的请求曲解为“强行购买他人享有的份额”；二审法院完全将按份共有“随时分割”与共同共有“不得分割”作为不可撼动的前提，转而“绕道”共同共有；再审法院不仅错误选择本案的裁判依据，而且其后续说理也可能造成法与道德的混淆；《公报》所概括的“裁判摘要”更是放大了再审裁判的不足。如此种种，不得不作进一步分析。不过，也需要指出的是，在学者讨论较少、立法又有缺漏的情况下，法院裁判说理的不足确实是难以避免。
通过对本案的分析已经可以发现我国《物权法》一些规定的缺漏，对此，应当在我国民法典物权编中予以完善。应当指出，本案的发生在很大程度上可归咎于居住权制度的缺失，故笔者建议在民法典中规定居住权制度。更重要的是，可以对民法典中的共有制度修改如下。第一，我国《物权法》第八章有关共有类型认定的规则不尽完善。该法第95条缺少“法定共同关系”这一重要前提，建议将该条修改为：“共同共有人基于法律规定的共同关系对共有物共同享有所有权。”此外，我国《物权法》第103条不当扩大了“共有人约定”范围，建议删除该条。第二，我国《物权法》第99条之规定存在漏洞，可参考《瑞士民法典》第650条之规定加以完善。首先，笔者建议区分按份共有与共同共有，将二者分别规定，以免造成理解上的困难。[65]其次，就按份共有而言，笔者建议分两款作如下规定：“按份共有人可以随时请求分割共有物，但共有物用于持续性目的的除外。”“按份共有人约定不得分割共有物的，依照其约定，但有重大理由需要分割的除外。”最后，就共同共有而言，笔者建议作如下规定：“共同共有人在共同关系存续期间不得请求分割共有物，但有重大理由需要分割的除外。”
（责任编辑：陈历幸）
【注释】作者简介：杨旭，清华大学法学院2015级博士研究生。
[1]Vgl.HansJosefWieling,Sachenrecht,5.Aufl.,SpringerVerlag,2007,S.92.
[2]《刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案》，《最高人民法院公报》2016年第7期。
[3]严格说来，刘柯妤在不同的审判程序中应有不同的称谓，仅在一审中是“原告”，二审中应是“上诉人”，再审中应是“申请人”。但出于行文方便的考虑，本文将之笼统称为“原告”。相应地，对于刘茂勇、周忠容也径直以“被告”称之。
[4]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。
[5]参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性的分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第124页。
[6]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第217页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第242页；王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2013年版，第722页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第250页。
[7]参见刘青文：《论共有的法律适用——以〈物权法〉为视角》，《河北法学》2008年第9期。
[8]参见张双根：《共有中的两个问题——兼谈对〈物权法（草案）〉“共有”章的一点看法》，《比较法研究》2006年第2期。
[9]Vgl.HansJosefWieling,a.a.O.(Fn.1),S.92.
[10]Vgl.Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,27.Aufl.,VerlagC.H.Beck,2012,SS.16-17.
[11]Vgl.JanWilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,DeGruyter,2010,S.81;HansPrütting,Sachenrecht，35.Aufl.,VerlagC.H.Beck,2014,S.261.
[12]Vgl.JrgSchmidt/BettinaHürlimann-Kaup,Sachenrecht,4.Aufl.,Schulthess,S.175.
[13]Vgl.JrgSchmidt/BettinaHürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.189.
[14]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第153页。
[15]参见谢在全：《物权法论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第396页。
[16]Vgl.Wolf/Wellenhofer,a.a.O.(Fn.12),S.31.该原则在我国《物权法》第2条第3款有关物权定义之“特定的物”中也有所体现，其又被称为“一物一权主义”或“一物一权原则”，但后两个称谓的含义似乎更为丰富。参见王利明：《一物一权原则探讨》，《法律科学》2009年第1期。
[17]Vgl.MüKoBGB/KarstenSchmidtBGB§741Rn.33.
[18]至于团体的成员是否应以其个人财产承担责任，则取决于法律的具体规定。例如，合伙企业的债务应先以合伙财产清偿，不能清偿的部分再由合伙人以其个人财产清偿（我国《合伙企业法》第38条、第39条）；但是，清偿继承人生前所负债务或者税款应以遗产为限，继承人或者受遗赠人无须以其个人财产承担清偿责任（我国《继承法》第33条第1款）。
[19]Vgl.KarlLarenz,LehrbuchdesSchuldrechts,BandⅡBesondererTeil,11.Aufl.,VerlagC.H.Beck,S.375.
[20]参见前注[8]，张双根文。
[21]参见我国《民法通则》第31条、第33条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条。德国甚至有学者认为，由于民事合伙的要件十分容易满足，法律对共同共有所实行的类型强制原则实际上几乎没有太多意义。Vgl.JanWilhelm,a.a.O(Fn.13),S.81.
[22]Vgl.MüKoBGB/KarstenSchmidtBGB§741Rn.7.对此，我国《婚姻法》第19条第1款第一句也设有明文规定。
[23]参见前注[6]，胡康生书，第217页；梁慧星、陈华彬书，第242页；王利明书，第722页；崔建远书，第251页。
[25]参见前⑦，刘青文文；参见冯乐坤：《共同继承遗产的定性反思与制度建构》，《法商研究》2011年第2期。
[26]Vgl.MüKoBGB/KarstenSchmidtBGB§1008Rn.3.
[27]参见薛军：《〈物权法〉关于共同共有的规定在适用中的若干问题》，《华东政法大学学报》2007年第6期。
[28]参见戴永盛：《共有释论》，《法学》2013年第12期。
[29]参见前注[6]，梁慧星、陈华彬书，第244页；王利明书，第725页；崔建远书，第250页。
[30]Vgl.MüKoBGB/KarstenSchmidt§741Rn.3.应当指出，我国有学者认为按份共有还具有团体法的特征，所以按份共有应当呈现出“三层次的私法构造”。参见唐勇：《论按份共有的三层次私法构造——兼评〈中华人民共和国物权法〉的按份共有规则体系》，《法商研究》2014年第5期。
[31]Vgl.MüKoBGB/KarstenSchmidt§741Rn.10-24.
[32]Vgl.KarlLarenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.
[33]Vgl.Jauernig/StürnerBGB§741Rn.1.
[34]参见前注[15]，谢在全书，第346页。
[35]Vgl.KarlLarenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.
[36]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第273页。
[37]Vgl.Jauernig/StürnerBGB§741Rn.1.
[38]Vgl.JrgSchmidt/BettinaHürlimann-Kaup，a.a.O.(Fn.14),S.187.
[39]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第191页。
[40]参见前注[14]，史尚宽书，第166页。
[41]参见前注[15]，谢在全书，第367页。
[42]应当指出，比较法上对共有物分割请求权的性质有不同的理解。德国通说认为是请求权，但少数说将其理解为形成权。Vgl.Jauernig/StürnerBGB§749-758Rn.1-2;MüKoBGB/KarstenSchmidt§749Rn19.瑞士学者认为其具有债权的性质，Vgl.JrgSchmidt/BettinaHürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.187.我国台湾地区通说则认为是形成权，参见前注[14]，史尚宽书，第166页；前注[15]，谢在全书，第368页。不过，王泽鉴教授认为请求权说也无不可，参见王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学2010年版，第241页。笔者认为，无论是请求权说还是形成权说，均承认共有物分割请求权仅依一方的意思表示便可以发生法律效力，且不受消灭时效的限制。就此而言，该权利符合形成权的主要特征，而与一般意义的请求权有所差别，所以笔者于本文中暂采形成权说。有关形成权的基本理论，参见申卫星：《形成权基本理论研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第30卷），法律出版社2004年版，第1-28页。
[43]有学者明确指出，在共有物分管契约存续期间应对共有物分割请求权予以限制。参见宁红丽：《共有人分管契约的基本构造》，《法商研究》2003年第6期。
[44]Vgl.MüKoBGB/KarstenSchmidt§749Rn7.
[45]Vgl.MüKoBGB/KarstenSchmidt§749Rn14.
[46]Vgl.JrgSchmidt/BettinaHürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.
[47]Vgl.JrgSchmidt/BettinaHürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.
[48]Vgl.MüKoBGB/KarstenSchmidt§749Rn6.
[49]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第179-180页。
[50]试想，若有父母以此为依据向法院起诉，要求其子女在“精神上慰藉父母，善待父母”，并“努力让父母安宁、愉快地生活”时，法院当如何应对？
[51]参见崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第474页。
[52]应当指出，现代居住权制度的意义并不限于保护弱者等社会性功能，此项制度也能够在许多场合满足当事人的投资需求，实现财产利用形式的多样化。参见申卫星：《视野拓展与功能转换：我国设立居住权制度必要性的多重视角》，《中国法学》2005年第5期。
[53]在我国《物权法》制定的过程中，不少学者赞成设立居住权制度。参见钱明星：《关于在我国物权法中设立居住权的几个问题》，《中国法学》2001年第5期；刘阅春：《居住权的源流及其立法意义》，《现代法学》2004年第6期；陈耀东、贺立群：《论居住权制度在我国的建立》，《南开学报》2005年第2期；参见上注，申卫星文。不过，也有学者持相反观点。参见陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，《法律科学》2003年第3期；房绍坤：《居住权立法不具有可行性》，《中州学刊》2005年第4期；汪华亮：《居住权问题检讨》，《河北法学》2007年第7期。
[54]有关私法上比例原则的具体讨论，参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期。
[55]一般认为，法律漏洞的确认与法律漏洞的填补在很大程度上相互重合，但也存在例外情形。参见前注[4]，卡尔·拉伦茨书，第276-277页。就此而言，本文所涉案例显然属于其中的“例外”。
[56]参见李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年第11期。
[57]Vgl.Brox/Walker,AllgmeinesSchuldrecht,37.Aufl.,VerlagC.H.Beck,2013,S.76.
[58]参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。也有学者表示反对，认为二者在适用范围上的区别是，“公序良俗原则可适用于财产关系和人身关系的全部领域，诚实信用原则只适用于财产关系领域，且只适用于财产关系领域中的合同领域”，参见前注[56]，李岩文。笔者认为，前一种观点更为妥当。
[59]参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第30页。
[60]Vgl.Brox/Walker,a.a.O.(Fn.62),S.76.
[61]参见前注[59]，迪尔克·罗歇尔德斯书，第33页。应当指出，罗歇尔德斯在该书中并未直接将“不适当性”作为诚实信用原则适用的独立情形，而是置于“权利人欠缺值得保护的自己利益”的标题之下。不过，罗歇尔德斯在该书德文第十版中已经明确将前者作为独立于后者的适用情形。参见Vgl.DirkLooschelders,Schuldrecht:AllgemeinerTeil,10.,neubearbeiteteAuflage,VerlagFranzVahlen,2012,S.35。
[62]参见前注[4]，卡尔·拉伦茨书，第268页。
[63]参见前注[54]，郑晓剑文；纪海龙文。
[64]参见前注[4]，卡尔·拉伦茨书，第88页；前注[5]，阿图尔·考夫曼书，第124页。
[65]事实上，已经有学者在解释该条时进行区分处理。参见前注[6]，崔建远书，第235页。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2017年【期号】4
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