为了加大对民事诉讼中调解的认识力度，更好更快的掌握这一解决诉讼争议的手段，运用这一法律武器有效的保护自身的合法权益，我就主要针对调解探讨以下几个方面的问题。
1、国民事诉讼调解的概念及特征；
2、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题；
3、我国民事诉讼调解的发展趋势；
4、我国民事诉讼中的调解方法与策略。
诉讼中调解是民事诉讼中的一项重要制度。由于调解能及时解决纠纷，大量减少诉讼的发生，故世界各国民事诉讼法大都规定了调解制度。我国则是该制度成功运用并被其他国家学习、借鉴的典范，其主要规定在民事诉讼法中，但规定的过于简单，短短几个条文难以包括诉讼调解的所有内容，从而在法律实践中令人有不好操作之感。现代市场经济的高速发展，导致纠纷的日益增多，在社会实践中纠纷的解决方式也呈现出多元化的趋势，体现当事人合意的诉讼调解从某种意义上说具有其他解决方法所不能比拟的优越性。因此，对诉讼调解制度进行理论上和实务上的探讨是很有必要的。
一、我国民事诉讼调解的概念及特征
二、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题
我国民事诉讼调解随着我国法制水平的日益提高和人民法制观念的不断增强，诉讼调解也日益显现出其不适应社会需要的一些不足之处，主要表现在以下几个方面：
⑴、在诉讼调解的适用范围上极其广泛，几乎涵盖了所有的民事纠纷案件，如此适用范围广的诉讼调解，以致于我国法院审判人员在审理民事案件时特别偏好于以调解方式解决，对当事人不同意调解或调解达不成协议的，就强迫或变相强迫当事人接受调解或调解结果，严重违背了当事人的意愿，造成对当事人合法权益的侵犯，有的居中调解者对于案件复杂难以裁决的民事纠纷就以不同的方式变相迫使当事人达成调解，以避免判决主观给自己带来的不利责任。还有的居中调解者则拖着息事宁人的态度对当事人不问青红皂白各打五十大板，对案件的处理意见原则是“和稀泥”。目前这种状况存在不少弊端，这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人的负担，也影响国家审判机关工作的严肃性。
⑵、在诉讼调解适用的“查明事实，分清事非”的原则上，我国《民事诉讼法》规定，法院对案件进行调解必须在查明事实，分清事非的基础上进行，但在实践中，有一些简单的案件标的小，两者之间的关系清晰明了，一部分事实清楚，一部分事实不清，当事人双方愿意调解，这势必要求法院必须全面迅速查明事实，分清是非则不尽合理。例如，在一起赔偿纠纷案中，原、被告之间存在一个致人轻伤损害赔偿的法律关系，原告向法院请求被告赔偿原告医疗费、经济损失共计3000元，但被告辩称，被告虽然打了原告，但原告的伤害不是由被告实施的，原告也没有其他证据予以支持，对于该案，法院对于原被告之间的伤人无法做出认定，但原被告双方自愿调解，并达成了被告在15日内赔偿原告2000元的调解协议。实践中诸如此类纠纷是很常见的，如果非要求法院查明所有案件事实则是不切合实际的，也使调解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。
以上仅是我对我国民事诉讼调解中存在的部分不足加以探讨，实践中，调解还存在着其他不足也需加以完善和改进。
三、我国目前民事诉讼调解的发展趋势
诉讼中的调解是我国在民事诉讼中最富特色的一项制度，是建立在当事人合意基础上的一种灵活的解决争议的方式，我国民事诉讼法对调解的规定只有短短的七条，且只作了概括性的规定，对调解程序等没有规定，不能满足法院诉讼调解的需要，为此我国的调解笔者认为必须向以下几个方面发展。
首先，在立法上对诉讼调解的适用范围应做出明确规定，如适用简易程序审理的民事案件均可适用调解，对于适用普通程序审理的案件：对案件事实清楚，当事人争议较小的民事经济纠纷案件，也可以适用调解，另外对于离婚、赡养、抚养等涉及婚姻家庭关系的民事案件则应当适用调解，家庭是社会的细胞，维持稳定的婚姻家庭关系对整个社会的稳定有着极其重要的意义。
其次，在查清事实，分清是非原则上，笔者认为在适用前述规定的调解适用范围的基础上，可以取消查清事实，分清是非这一原则，这样才能使得诉讼调解在法律允许的范围内，在当事人自愿的前提下充分发挥解决停止诉讼的作用，而且我国《民事诉讼法》除规定自愿原则外，还规定了合法原则，这一规则对当事人达成的协议已作了约束，再加上查清事实，分清是非实属多余。
最后，在调解策略程序上，也逐渐的向开放化、合理化、自愿化、保密化方向发展，调解程序中，我国已建立了人民调解工作网络，从居委会、村委会、人民调解员到乡街道司法所，形成了完整的纠纷调解系统，当事人提讼后的调解则在法院内部实行调解与审判分离，并重审理的原则，调解程序前置也是未来诉讼调解的趋势。在调解的方法及策略上，我将在下面予以浅论。
四、我国民事诉讼中调解制度完善的方法和策略
⑴、保障程序公正、热情服务
⑵、发挥法官解释与风险告之的作用
⑶、讲究技巧、创造条件推动调解
⑷、巧借外力促成调解
⑸、事实清楚、责任分明要把握适度
民事诉讼法规定调解一定要“查明事实，分清责任”，但实践证明这与调解的机制是相冲突的。因为若双方当事人坚持要查明事实，分清责任，则表明当事人实际上已经不存在调解解决纠纷的愿望了，双方很难在实体权利上再做出让步，调解的可能性很小了。我认为，调解是当事人为了迅速和平地解决争议，其本身就包含对某些界限不清的事实，责任含糊的不追究，是当事人的意思自治行为，是当事人自愿对自己权利的处分，是其所做出的让步，所以只要调解协议的内容不违反有关法律的禁止规定，就应当确认其效力。据此，我们在主持调解过程中就要把握这样的原则，不必查清事实，分清责任，要照顾当事人的“爱面子”心理，实行“模糊调解”，使得当事人双方均有台阶下。在操作上，主要表现有当庭调解中，我们要把握好开庭审理与法庭调解的关系，把握好庭审调解的时机，通常可以先主持调解，调解不成再进行庭审，然后再组织调解的模式。因为若在法庭调解前就已经开庭审理完毕，则事实、责任都比较清楚，就很难促成当事人达成调解协议了。
在现代社会中，纷繁复杂的民事纠纷要求纠纷解决机关更注重每起纠纷解决的社会效果，纠纷解决机制的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾，随着传统纠纷解决机制在日常的社会生活中日益为人们所熟悉，其各种解决手段在其功能上的局限性也随之明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全的解决纠纷的缺陷，人们期望诉讼中调解作为弥补上述功能缺陷的有效手段之一。这就要求将诉讼调解提一个高度，充分发挥其简易诉讼和根据纠纷的实际情况灵活多样的加以解决的作用。因此，诉讼中的调解制度作为解决纠纷的一种制度应该倍受重视。
参考资料：
公益诉讼制度的建立有助于弥补现有诉讼制度的缺陷，目前我国的公益诉讼制度才刚刚得以确立，将经历一个长期的适应和实施阶段。
一、民事公益诉讼受案范围理论含义
二、评析新民事诉讼法第五十五条
民事诉讼法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”本条文采用的是概括和列举相结合的方式界定公益诉讼受案范围。
（一）分析法条所列举的两类行为的性质
这两类案件都具公害性质，即造成的损害是针对不确定范围的人们，都是以存在损害为基础，但显然不能囊括目前损害公共利益的行为，虽然本次立法在其后加了“等”字，但比较抽象，使得司法实践与立法理论不和谐，立法无法得以保障。
（二）社会公共利益如何界定
《牛津高级英汉双解词典》中将公共利益解释为“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。公共利益内容的不确定性使得司法实践中诉讼案件限制在环境权益和消费者权益两类，救济范围过于狭窄。
社会公共利益是以不特定多数人为享有主体，且与私益不可分离，体现在个体利益与公共利益相包容，如杨艳辉诉南方航空公司案、民惠公司客运合同纠纷案及赵绍华诉广深珠高速公司服务不合格案，但排除民事主体可以自主处分的人身财产权利范围，即只涉及私益的内容。社会公共利益的核心就是满足公民基本的生产、生活需求，内容非常广泛，主要包括良好的自然环境和教育环境、对公共设施的无偿利用、食品的安全、社会的稳定、公平的交易市场、对国家通过经营获得的物质财富的间接利用等。结合我国社会实践具体分析以下几类案件，进而论证其属于社会公共利益范畴而应纳入民事公益诉讼受案范围。
1、导致国有资产流失行为。国有资产的性质是全民所有，国家以维护全体人民利益为出发点对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利。据国有资产管理局的统计，目前平均每天都有近亿元的国有资产因出资者、管理者、经营者主观故意或过失而流失，许多国有资产流失案件令人触目惊心，广大公民的公共利益也因此大打折扣，故应当启动公益诉讼程序以免国有资产受到损害，保护社会公共利益。
2、行政垄断、不正当竞争行为。市场竞争愈发激烈，行政垄断侵犯公共利益的现象也随之屡禁不止，主要表现在公用事业领域的垄断，如供水电、电信、交通管理、重要资源等部门，利用其垄断地位强制搭售产品等；区域化垄断同样存在，如河南某县政府为保护本地化肥生产而制定的规定；不正当竞争主要表现于政府采购中，《政府采购法》没有明确采购行为的监督主体，同时信息透明度不足，导致无法遏制采购中的不正当竞争行为，财政性资金被滥用，公众利益遭受侵害，应将其纳入到民事公益诉讼受案范围。
3、金融市场中侵害公民合法权益的行为。近年来我国的股民数量逐年递增，但证券市场不够规范，欺诈行为时有发生，股民大都分散在各地同时在证券市场上没有资金、技术、信息等优势，客观上很难提起共同诉讼；另外，2003年《商业银行服务价格管理办法》中列出的收费项目多达3000种，银行等金融机构的不合理收费行为，致使众多公民的权益已无法通过现有法律制度得以救济。为保障我国金融市场的健康发展，民事公益诉讼制度将在此领域内起到至关重要的作用。
4、社会保险案件。我国参保人数越来越多，社保功能日益增强，但保险主体的违法行为却严重冲击了社会公共利益，主要特征为：违法后果的广域性和连锁性；损害对象的广泛性和不特定性；利害关系冲突的公益性和集团性。社保经办机构挪用、贪污、挤占保险基金的行为削弱了基金的支付能力，不仅关系到公众的切身利益，而且会影响社会保险制度的正常运行，政府信誉度降低，引发连锁性的社会与经济后果。基于社会保险纠纷日渐凸现的公益化倾向，适用公益诉讼制度更有利于实现我国经济与社会良性运行和协调发展的目标。
上述行为是我国目前较为突出的侵害公共利益的行为，但还有一些其他行为，比如特价机票不得退改签、因专业取消被迫退学、火车站厕所收费违法等，由此可知我国法律对民事公益诉讼的受案范围界定确实狭窄，还需不断探索与完善。
三、借鉴国外经验，对我国公益诉讼制度提出立法建议
（一）国外公益诉讼概况
美国是现代公益诉讼制度的创始国，其受案范围包括1863年《反欺骗政府法》规定欺骗政府钱财的行为；1890年《谢尔曼反托拉斯法案》禁止企业间联合竞争和垄断、企业兼并行为；1914年《克莱顿法》禁止价格歧视行为、滥用经济优势等破坏竞争秩序的行为等。美国法院又从1940年的桑德斯兄弟广播站案和1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案等判例中发展出“私人检察官”制度。1960年后美国又通过颁布多部环境保护法将环境污染问题纳入公益诉讼的范围。德国公益诉讼的受诉范围也相当宽泛，包括侵害宪法规定的基本权利案件、环境污染、禁治产、申请婚姻无效等案件。英国的“检举人诉讼”主要是阻止公共性不正当行为，如提出审查地方行政的合法性、要求减少公害以及议会对领取养老金的人免收车费、禁止电视公司放映被认为有违社会大众情感的节目等。
（二）国外公益诉讼制度的经验
（三）具体的立法建议
新民事诉讼法作为历史性开端，首次确立了公益诉讼制度，值得欣慰和肯定。制度构建初期必然存在一些问题，但为维护法律的稳定性和权威性不宜直接对民事诉讼法五十五条进行补充修改。笔者认为借鉴国外公益诉讼制度法治模式，将以上所分析的国有资产保护、行政垄断、不正当竞争、金融市场侵权、社会保险等几类行为所涉及的具体法律法规有针对性地作出司法解释，说明其适用民事诉讼法第五十五条之规定，从而将其纳入到民事公益诉讼受案范围，弥补新民事诉讼法概括性规定的不足。如此能够保证公共利益包含符合社会现实需要的具体权益，从而减少公共利益的不确定性，使公共利益受损的案件更具有可操作性和实行性，适应发展中的社会公共利益需求，而且未有损司法机关的权威。
贵州民族大学科研基金资助项目
注释：
王婷.试论环境法与公益诉讼的契合性[J].生态经济，2010（12）.
高晓楼.浅谈公益诉讼的受案范围[J].山西煤炭管理干部学院学报，2006（2）.
梁毅，叶习勤，刘莹.对药事监督管理中行政公益诉讼制度建立的探讨[J].国际医药卫生导报，2004.
参考文献：
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[2]陈蕾.浅析我国新增公益诉讼制度存在的问题[J].法制与经济，2012（5）.
民事诉讼调解制度是在人民法院的主持下，双方当事人通过自愿协商就民事纠纷达成协议，以解决纠纷的诉讼活动。近年来，随着法制建设的不断发展和社会矛盾的剧增，传统的民事诉讼调解制度日益暴露出诸多的问题。为了使民事诉讼调解制度在解决纠纷、化解社会矛盾方面发挥更大的作用，我们有必要对现行的民事诉讼调解制度予以发展和完善。
一、我国民事诉讼调解制度存在的弊端
民事诉讼调解制度是我国民事诉讼中最具有中国特色的一项制度，他能够及时彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本。诉讼调解也是目前我国法院运用的比较多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行，诉讼调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。
（一）“查明事实，分清是非”原则，限制了民事诉讼调解制度功能的发挥
根据我国民事诉讼法，“查明事实，分清是非”原则是指法官在给当事人居中调解时，当事人所达成的调解协议必须是建立在查明事实、分清是非的基础上。首先，查明事实、分清是非，容易造成当事人之间的对立情绪，从而不利于调解协议的达成，因为有好多纠纷是无法或难以查明案件事实的。其次，该原则与民事诉讼中的处分原则相违背，也不符合现代契约自由的精神。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，在没有查明事实，分清是非的情况下，如果双方当事人经过平等协商，在充分权衡各自利弊的基础上达成一项解决纠纷、化解矛盾的方案，这时法律就应该给以尊重，这也是当事人依法行使处分权的体现，是符合契约自由精神的，如若此时再要求查明事实、分清是非并无多少实益，反倒是对诉讼资源的一种浪费，是对当事人真意的一种违背。
（二）将调解规定为我国民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性、合理性
我国民事诉讼法直接将调解确立为民事诉讼的一个基本原则，这是我国民事诉讼法所特有的，堪称中国特色。依照民事诉讼法学界通常的认识，民事诉讼法的基本原则就是在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。[1]基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。而调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，调解只是双方当事人在法院（法官）主持下自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，其适用具有极限性。正如何文燕教授所指出的，民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置上是不科学、不恰当的。调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征。从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。所以，调解没有单列为基本原则的必要，其应有的位置只能是一项诉讼制度。可见将调解作为一项基本原则是不够科学、合理的。
（三）赋予当事人在调解书签收前享有反悔权与调解本身的价值功能不协调
据我国民诉法规定，调解协议达成后，并不当然生效，当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种制度设计，从表面上看似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，让其有机会考虑，以弥补其上诉权的丧失，而实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。“调解协议这种不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气”[2]不仅对当事人调解过程中的草率随意行为起到鼓励作用，违背了诉讼效率和效益原则，而且使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益，不利于调解价值功能的发挥。
当然，除上述主要缺陷外，调解制度还存在一些缺陷，如对自愿、合法原则的规定过于原则，缺乏严格的界定；缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序性规定，调解过程中的程序公正很难体现等等。[3]在此不再一一赘述。
二、对民事诉讼制度完善的建议
为了更好地解决纠纷、化解社会矛盾，促进社会的和谐稳定，针对民事诉讼调解中所存在的问题，可从以下诸方面对民事诉讼调解制度予以完善，使其发挥更大的制度功能。
（一）合理运用“查明事实、分清是非”的原则
关于“查明事实、分清是非”原则，应根据不同情况区别对待，而不能笼统地予以肯定或否定。法院在庭审前进行的调解，当事人自行和解达成的协议以及无法查明事实、分清是非而当事人也不要求查明事实分清是非的案件，可以不要求必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解，只要在坚持自愿与合法的原则下，可不必以“查明事实、分清是非”为前提。而在其他当事人要求查明事实、分清是非或不查明事实、分清是非就无法客观公正地进行调解的案件中，则必须坚持“查明事实、分清是非”的原则，否则就是违背当事人意思或者“和稀泥”式的调解，是法官自由裁量权的滥用，是违背司法正义目的的行为。
（二）从立法上将调解确立为一项诉讼制度，而非民事诉讼的基本原则。
调解同判决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。
一.旅游的本质及特点
旅游的本质是人们为追求精神愉悦和享受的一种较高层次的消费行为。旅游的表现形式多种多样，但究其法律基础关系仍是民法中的合同关系，即旅游业经营者提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。笔者根据学界内对旅游产品特征的研究总结了一些旅游的主要特征，一是产品的无形化，即旅游合同中的标的物是由旅游业经营者提供的无形服务；二是生产与消费一体化，即旅游服务一经生产即被消费，二者同时产生同时结束；三是评价标准的主观化。由此可见，旅游合同纠纷相对于普通的民事纠纷有其特殊的诉求。
二.旅游合同违约责任中精神损害赔偿问题的提出
旅游者进行旅游活动唯一的目的即获得休闲、放松、愉悦的内心感受，但由于旅游业经营者的任意转团、压缩景点、降低服务标准、强迫定点消费等一系列违约行为导致旅游者期待落空，不仅未能尽兴享受，反而遭受极大的痛苦与不便，往往这种内心痛苦有一定的持续性，带给旅游者确确实实的精神损害。王利明教授对违约责任的研究中提到霍尔姆斯的一些主张，即在普通法中，信守合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样，仅此而已。[1]鉴于此，即使未构成侵权的违约行为造成的精神损害问题，也应当得到救济与赔偿，这也是合乎一般道德理性的。
三.旅游合同违约责任适用精神损害赔偿的必要性与可行性
（一）违约责任适用精神损害赔偿的必要性
1.违约是否会产生精神损害。刘云生和宋宗宇在其主编的《民法学》一书中对精神损害的定义是指“对民事主体精神活动的损害。精神及精神利益固然是抽象的、无形的，但当受害人受到精神损害时，表现形式各种各样的，而且是客观存在的，这种损害为肉体的疼痛，或为心理的障碍，也可能表现为社会价值的贬损。”但凡有过参加旅行团出游经历的人们，在出游过程中一旦遇到旅游业经营者的违约行为，无一不是意兴阑珊，严重者甚至气急败坏。显然，旅游者对于旅游合同订立所得的对完美旅游的精神利益受到了损害。
2.是否有必要救济违约造成的精神损害。一定的违约行为同样会造成精神损害，但在实务中，发生此类合同纠纷往往存在违约责任与侵权责任的竞合，一旦选择了违约责任就不能请求精神损害赔偿。然而，根据民事法律最基本的平等、公平原则，一方因另一方的违约行为而产生的损失，不论是哪一方面的损失，均应得到赔偿，尤其是在违约方由此产生收益甚至是不当利益的情况下。[2]从逻辑上看，《民法通则》规定可以在侵权之诉中主张精神损害赔偿，但并未说明法律禁止其他合同行为中以违约之诉请求精神损害赔偿。因此，在法律法规没有明文禁止的情况下，法律应当对这一需求做出一定限度内的回应。
（二）违约责任适用精神损害赔偿的可行性
现有的法律法规并没有明文规定禁止在违约责任中适用精神损害赔偿，因此完全忽略违约责任的精神损害赔偿于法无据，这就给以后的立法、司法解释提供了弥补的空间。有些学者如关今华先生认为“对违约造成的‘精神损害’，可类推适用侵权行为法的规定，无过错方可要求赔偿，以建立完整的精神损害赔偿法律体系。”韩世远先生也主张“在我国，可以依照美国《合同法重述》（第二版）的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外的在违约之诉与侵权责任竞合场合，以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓‘依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型合同’，可归由判例和学说加以发展和类型化。”由此可见，这些理论研究为今后能否确认违约责任适用精神赔偿提供了可能性。
四.旅游合同中违约责任的精神损害赔偿制度构想
（一）从实现方式来看，有学者研究发现，我国《合同法》第一百一十三条规定中的“损失”并未限定为物质损失，因而可解释为包括精神损失。这样解释也是有先例可循的，我国对侵权导致的精神损害的赔偿责任的确立，就是通过把《民法通则》第一百二十条规定的“损失”解释为包括精神损失来完成的。
（二）从适用原则来看，目前尚无明确的法律规定的情况下，比照侵权责任的精神损害赔偿可以对违约责任适用精神损害赔偿，但要加以限制，防止滥用。（1）法律不问小事原则。通常情况下，违约行为造成的精神损害较小，也有学者认为这种精神损害几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，违约责任下不适用精神损害赔偿。[3]笔者认为根据一般的公序良俗，轻微的、可协商的精神损害就不必赔偿；而对于严重的、有广泛社会影响的精神损害请求则应当赔偿。（2）过错原则。旅游业经营者只有在严重过错的情况下导致重大违约时才能请求精神损害赔偿，例如任意转团、压缩景点、降低标准、强迫消费等常见的旅行社违约行为。旅游者一方有过错的，则可以相应地减轻对方的赔偿责任。（3）因果关系原则。这一原则要求精神损害赔偿的提出必须是因为旅游业经营者的违约行为直接引起的，如果只是在违约的过程中出现并未由于违约行为所产生，就不应该要求精神损害赔偿。
民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律规范所调整的以诉讼上的权利义务为内容的社会关系，民事诉讼法律关系理论是关于民事诉讼法律关系的主体、客体、内容三要素及其性质和特点等方面的理论。该理论的着眼点是把诉讼看作程序主体之间的一种权利义务关系。在诉讼权利义务关系的性质上，也即这种诉讼法律关系是谁与谁之间的关系存在不同的认识，形成不同的学说。
第一种是一面关系说，认为诉讼法律关系是原告同被告之间的法律关系，法院是诉讼的裁判者和客观仲裁者，法律关系不存在于法院与当事人之间。第二种是二面关系说，认为诉讼法律关系是一种公权关系，原告与被告之间不存在直接的诉讼关系，诉讼法律关系只能是原告和被告分别同法院之间的两面诉讼关系。第三种是三面关系说，即认为法院与当事人之间、当事人彼此之间形成三面的诉讼法律关系。另外，前苏联将诉讼法律关系看作不仅是法院同原告、被告之间的关系，而且是法院同一切诉讼参加人之间的关系，是一系列的多元法律关系。与三面关系说的区别在于，除了原告、被告同法院之间发生诉讼上的权利义务关系之外，其他诉讼参与人与法院之间也存在诉讼法律关系，但没有承认原告、被告之间以及他们同其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。
二、我国传统民事诉讼关系理论的形成是建国初期的意识形态、经济体制和法律体制受苏联模式影响的结果
民事诉讼法律关系理论产生及其发展的另一个极为重要的原因或者说目的，就是旨在分析、梳理行使审判权的权力主体法院同行使诉权的权利主体当事人之间的相互关系。“诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所要解决的课题。诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权相克相生的关系。……诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的权利主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。”⑥对此，意大利民事诉讼法学诉讼民主主义派的代表莫诺？卡佩莱蒂也认为民事诉讼制度的中心问题是法官与当事人相互之间的地位问题，这也是民事诉讼理论着力解决的对象：“毫无疑问，民事诉讼中法官与当事人的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题，它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系。”⑦
苏联社会主义革命以后，苏联的民诉理论，在原俄国民事诉讼法的基础上，吸收了德国的诉讼法律关系理论，并且将其进行了脱胎换骨的改造。苏联民事诉讼法学界的代表性的观点认为：“民事诉讼法律关系是发生在法院同原告、法院同被告、法院同国家管理机关、法院同当事人的人、法院同每个诉讼参加人之间的关系，”⑧并认为法院在整个诉讼中居于绝对的主导和支配地位。显然，苏联的民事诉讼法律关系同德国的民事诉讼法律关系理论有不同的着眼点。可以说德国的诉讼法律关系理论，旨在协调各民李诉讼法律理论，统筹各诉讼主体的诉讼行为。而苏联的民事讼诉法律关系理论的直接目的却是为法院对诉讼的干预和支配提供理论依据。既然当事人与其他诉讼参与人参加诉讼的目的都是协助法院查明案情、适用法律，以最终实现对违法行为的制裁和对苏维埃社会主义共和国利益的维护，那么代表苏维埃政权的法院就必然地在诉讼中居于支配地位、主导地位，包括当事人在内的所有其他诉讼参与人必然处于从属的、辅助的地位，这从阿？阿？多勃罗沃里斯基关于检察院参诉的目的与地位的论述中可见一斑。苏联的民事诉讼法律关系的理论也同列宁论述的“我国不承认一切私的东西”的理论相时应。
建国以后，我们不仅在意识形态上输入了列宁的指导思想，在法律体制的建立上也照搬了苏联模式，无论是当时的意识形态亦或是当时的经济体制都在客观上支持民事诉讼中的超职权主义，法院解决纠纷在根本上不是被看作解决纠纷的司法机关，而是表征为行政机关的组成部分。这可以从法院领导的产生、法院体制的设里、法院上下级之间的关系方面得到印证。法院对整个民事诉讼的方方面面施加积极的影响，不仅证据的取得由法院以职权为之，而且实体审理的范围也由法院酌定，甚至诉讼程序的发动也由法院依职权为之。当事人在某种意义上成了案外人，其参诉的基本功能被定位于协助人民法院查明案情。正是同这一背景相适应，我国民事诉讼的传统理论一致将民事诉讼法律关系界定为人民法院同当事人及其诉讼参与人之间所发生的受民事诉讼法调整的诉讼权利与诉讼义务关系。并且认为该法律关系的主要特征是体现了权力性质，人民法院在其中居于主导和支配地位。
三、将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系，能够正确反映民事诉讼的规律
四、将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系，有助于实现诉讼法律关系理论同其他民事诉讼理论的协调与衡平
此外应当看到德、日等国的民事诉讼法律关系理论都将其他诉讼参与人排除于民事诉讼法律关系之外，特别是日本的法律状态说，完全将诉讼看成当事人为避免不利的诉讼后果而采取的系列诉讼行为的总和。可是他们又都承认其他诉讼参与人参与的必要性，德国民事诉讼法第二编第一章设专节对人证和鉴定分别作了规定，法国新民事诉讼法则将之规定在第二编的审前预备措施中。那么，如何界定其他诉讼参与人参诉的性质就成为我们必须解决的一个问题。
各国民事诉讼法均对证人拒证、作伪证规定了种种制裁措施，那么是否可以就此得出结论，其他诉讼参与人必然同法院之间发生了诉讼法律关系呢？我们认为证人拒证及作伪证等在本质上都可以看作妨害民事诉讼的行为，既然法院对旁听群众、协助调查人、协助执行人的制裁不能得出结论说以上人员均属于民事诉讼法律关系的主体，那么我们为何一定要将法院的这种制裁作为其他诉讼参与人成为诉讼法律关系主体的重要依据呢。
在法学及其他研究领域，长期以来，我们常常追求放之四海而皆准的理论模式，结果往往是照顾到了理论的表面完整性，而失去了理论自身的目的，导致理论研究的形而上学和机械性，民事诉讼理论中长期倡导的客观事实说就是典型的一例。因此，立足于民事诉讼法律关系理论的目的，我们认为民事诉讼法律关系应界定为法院与当事人之间以及当事人相互之间发生的三面关系。
①柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，42页。
②刘荣军：《程序保障论的理论视角》，法律出版社，1999年版，188一221页。
③蔡彦敏：《对民事诉讼法律关系若干问题的再思考》，载于《政法论坛》，2000，2，80一86.
④张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都人民出版社，1993，54一58页。
⑤江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998，61一116页。
⑥章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社，2000，16页。
⑦卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障与未来民事诉讼》，法律出版社，2000，53页。
⑧[苏]阿？阿？多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼法》，李衍译，常怡校，法律出版社，1985，42页。
⑨白绿铉：《比较诉讼法的新视歼》，载于《外国法评译》，1998，1，9页。
【正文】
最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。
一、和谐理念的传统性和现代性
和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子·齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子·齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子·内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。
可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。
今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。
二、司法和谐的具体含义
从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。
司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：
第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”
第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。
三、法律制度与和谐理念的辩证关系
讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。
法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。
法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。
四、和谐理念对法治建设的双重作用
五、实现司法和谐的基本路径
如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。
其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。
再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。
六、司法和谐在具体审判领域中的要求
司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。
在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。
相比之下，我国的陪审审判程序是由法律作出原则性规定而由法院作出自由裁量的制度设置，在实践中，是否由正式法官组成合议庭常常是法院根据在册法官是否够用而决定的。对于是否接受由陪审员参加的审判，当事人没有程序选择权。换言之，陪审审判是强加于当事人的程序，而被迫行使某种“权利”实质上构成了一种义务。即使当事人认为由专业法官组成的合议庭审判比由法律外行参与审判的混合法庭更能保障审判结果的正确性，他也只能接受法院为他安排的陪审审判程序，反之亦然。
（2）陪审员的产生方式及以此为基础的相对独立性。
美国陪审团成员的相对独立性首先是由陪审员的遴选程序保障的。陪审团候选人是法院辖区的选民，法官从选民民单中摇奖式的随机选择组成具体案件陪审团，全过程均由双方律师参与，如果律师有正当理由认为某公民不宜担任本案陪审员，比如他事先熟悉案情，则可以提出申请，经过双方辩论后排除；各方当事人还有一定名额的“无条件异议”权。陪审员选择的随机性使陪审员没有职业法官那样屈从于腐败或滥用权力的动机，因为他们既不依赖于司法当局而生存，也不会因为追求职业升迁而屈从于政治干预；与此同时，自案件审判开始审判员与世隔绝的制度性安排使审判员也独立于社会舆论；当事人双方律师对选择陪审员过程的参与承担了与回避制度同样的使命，使陪审员独立于某种社会角色或人身关系。
我国的陪审员是由法院聘任的，其身份与美国法院中的司法辅助人员差别不大。他们在法院辖区有某种身份，比如法学专家，或某种有代表性的模范、先进人物，或曾经有过正规、非正规司法经历的退休人员，经法官“选拔”、聘任之后，即作为法院常设的编外法官并接受法院支付的定期或定额报酬。参与具体案件审判，也是由法院临时指定的，不过没有随机产生程序。这些陪审员之所以能够作为案件的裁判者，往往是基于他们对当地情况的熟悉或在当地的威望。如果经过人大常委会以正式程序任命的法官且不能作为人民的“公仆”而免于受任何政治势力和社会利益集团的操纵，那么，这些把陪审员身份作为一种荣誉、奖赏或把参加陪审作为第二职业机会的人，这些没有任何哪怕只是掩人耳目的遴选程序保障的普通人，在熟人社会中行使与法官同样的权力，并且不承担任何职业责任，按照正常的人性推论，他们滥用权力的危险性岂不比法官大得多？
（3）陪审员的审判权力。
（4）陪审审判制度的适用范围。
聚众斗殴罪的主要特征是：
1．侵犯的客体是社会公共秩序。聚众斗殴行为较多的发生在公共场所，但其侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是由于行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序。
2．客观方面表现为聚众斗殴的行为。
“聚众”系指为实施斗殴而纠集多人（3人或3人以上）的行为。既包括为斗殴而有预谋的组织、纠集行为，也包括临时纠集行为。“3人或3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
本罪中的“斗殴”，是指双方出于不法动机而相互进行攻击、撕打等加害对方的行为。
3．犯罪主体为聚众斗殴的首要分子和积极参加者。“首要分产”系指聚众斗殴的组织者、指挥者、策划者。“积极参加者”是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或直接致死，致伤他人者。参与斗殴态度一般或者尾随参与，且在斗殴中作用不大者，不构成本罪。
4．主观方面为直接故意，一般是出于为了争霸一方抢占地盘，或为了报复他人，或为了寻求刺激等公然藐视国家法纪和社会公德的犯罪动机，如果事出有因而互相殴斗的，不构成本罪。比如因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴或者结伙械斗与聚众斗殴是有区别的。
二、聚众斗殴罪与故意杀人罪、故意伤害罪的转化
根据刑法二百九十二条规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害）、第二百三十二条（故意杀人）的规定定罪处罚。这是法律对聚众斗殴转化犯认定的明确规定。
首先，对聚众斗殴转化犯的认定，必须符合下列条件：①行为人的行为构成聚众斗殴罪；②必须发生了重伤、死亡的危害结果。如果仅仅有轻伤的结果，也不能按转化犯来处理，可以作为聚众斗殴罪的量刑情节；③重伤、死亡的危害结果必须在聚众斗殴过程中发生。如果聚众斗殴的行为已经结束，行为人又故意重伤他人或者致他人死亡，应当直接认定为故意伤害罪或者故意杀人罪；④行为人主观上必须出于故意。如果行为人出于过失，不能适用转化犯的规定。
第三，在聚众斗殴过程中，虽然造成了重伤和死亡的后果，如果缺乏证据证明有直接行为人或者其他加害人，则应按谦抑原则，对参加聚众斗殴的行为人可以聚众斗殴罪论处，并酌情从重处罚。对于事前没有进行分工，斗殴中亦无互相配合的，行为人应对自己的加害行为所造成的后果承担刑事责任。
三、聚众斗殴罪的刑事责任
依照刑法第二百九十二条第一款的规定，犯聚众斗殴罪的，对首要分子和其他积极参加者，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；具有下列四种情节之一的，即多次聚众斗殴；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的对首要分子和其他积极参加者，处三年以上十年以下有期徒刑。
我国的《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这条规定明确指出了民法公理性的基本原则，能够根本性地概括出民法中对于市场经济的一般性规则。在随后制定和实施的《合同法》、《担保法》等民事单行法中，也对这一规定进行了具体的表述，而公平原则也在其中得到了广泛的应用，因而具有一定的分析和研究意义。
一、公平原则在民法基本原则构建中的两个层次
公平原则属于民法基本原则构建中的一项基本原则，公平原则的本质主要包括两项内容：第一，公平是民事活动中的一种主要运作模式，也就是公平运作，这一模式在民法基本原则中得到了一贯性的应用；第二，公平属于民事观念的一种，也就是公平观念，这一观念在民法运行过程中得到了一贯性的应用。
（一）公平运作
在公平理念的基础上，公平运作指的是对于特定民事利益关系的合理性，司法主体和民事主体所进行的评价与自我判断。其主要特征表现在：第一，公平运作是自我评判各类利益关系合理性的一种程序，由此可见，公平运作中的公平一方面需要满足立法者所承认的公平理念，另一方面，公平运作中的公平理念也会因人而异。第二，公平运作主要针对的是实际的民事利益关系。利用公平理念进行运作的民事利益关系主要针对的是抽象的关系，在现实生活过程中，通过民事事实，能够将民事主体之间较为抽象的法律关系转化为更加具体的法律关系，从而具体化转化之后的利益形态，公平运作也就是对这部分民事利益关系进行的一种评判。第三，公平运作是以公平理念为指导形成的。由此可见，司法主体和民事主体在实施各自行为过程中，在心中应该建立起一座立法者和执法者需要具有的公平的天平，首先要保证自身的行为符合公平理念，这样才能够符合受法律保护的公平运作模式。
（二）公平观念
（三）公平运作和公平观念
由上述分析可知，公平运作和公平观念是公平原则中最为基本的两个层次，都根本性地在民法基本原则中得到了始终贯穿，也是判断民事利益关系合理性的主要方法和标准。公平运作与公平观念的主要区别在于其具有不同的内涵位阶、不同的评判性质、不同的评判主体以及不同的民事利益属性。
二、民法基本原则中公平原则的体现
公平原则是民法的基本精神，失去公平后，民法也将失去其应有的意义。因此，在民法立法过程中，时刻体现着公平的基本观念。在民事司法和民事活动过程中，公平观念也是无处不在的。
《民法通则》作为我国基本的民法准则，笔者将其公平观念归纳为下述几方面：第一，法人和公民依法获得的债权应受到法律的保护。第二，法人和公民根据法律规定需要承担相应的民事责任，或是因为过错违反义务或损害他人合理权益，都应承担民事法律责任。第三，法律保护公民的基本合法继承权利。第四，法律保护法人和公民的人身权利。第五，公民依法获得受到法律保护的知识产权。第六，法律保护依法签订的合同。第七，法律保护宗教团体和社会团体的合法财产；法律保护公民的合法财产；法律保护集体的合法财产；国有财产是神圣而不可侵犯的。第八，法律保护合法的行为。第九，法律保护公民和法人的民事法律行为，部分民事法律行为是可撤销、可变更的或是无效的。第十，法律保护法人和公民的合法民事权益，且不受任何个人和组织的侵犯。
如前所述，公平观念是对于民事利益关系进行的一种固有判断，公平观念的合理性也是立法者筛选的结果。例如，在我国的《民法通则》中规定的，“公民的合法财产受法律保护”以及“国家财产神圣不可侵犯”的公平观念是以“公民个人财产”和“国家财产”保护不对等为基础建立的，这也是立法者所认为的公平，虽然，从社会发展的角度来看，这一规定不具有必然的合理性，但是，从立法选择的重新实施来看，公平观念的这一体现方法是应该坚持的。
民法基本原则中，与公平观念相比，公平运作在具体体现过程中具有复杂性较高的特点。众所周知，“依法成立的合同受法律保护”是符合公平原则的，然而在法律实践过程中，公平观念则主要体现在以何种价格成交某一拍卖物，有些人可能会认为依据拍卖物的实际价值来确定拍卖物的成交价格是公平的，在根据法定的拍卖程序建立合约，从而体现公平原则。但在实际中，价值和价格通常是相互背离的，甚至会出现价格否定价值的现象，其主要原因在于，如果某一拍卖物具有自身的稀有性或是特殊的纪念意义，则购买者通常愿意以高于其实际价值的价格购买，而若以公平观念和公平运作来看，这一现象则是不公平的。
“依马打”通用起纷争
——中国香港联华药业有限公司诉深圳金活利生药业有限公司侵害商标专用权、擅自使用知名商品特有名称纠纷
今年3月，北京市第一中级人民法院开庭审理“依马打正红花油REDFLOWERFlosCarthami及图”商标争议行政纠纷一案，使得香港联华药业有限公司（下称联华药业）与深圳金活利生药业有限公司（下称金活药业）之间的多年商标之争再度升温。两药企因“依马打正红花油”是否为通用名称已展开数年较量。
争议商标为第4846264号“依马打正红花油REDFLOWERFlosCarthami及图”商标，由中国香港联华药业有限公司（下称联华药业）于2010年获得商标专用权，核定使用在第5类人用药油商品上，2011年深圳金活利生药业有限公司（下称金活药业）对该争议商标提出撤销申请。
而据联华药业介绍，“依马打”系列商标于上个世纪50年代由联华药业的母公司“依马打联华世界有限公司”创立，是该公司的字号，现“依马打”系列商标已转让至联华药业名下。“依马打”系列商标经联华药业广泛注册和使用，已成为红花油药品上的驰名商标，并在中国大陆注册了多件“依马打”系列商标，其中第184933号“依马打”商标早在1982年已提出注册申请，并对其进行了全类别注册保护。
对此，金活药业则表示，1982年联华药业申请的第184933号“依马打”商标被核准注册，是因为当时“依马打正红花油”尚不是药品通用名称，但自2002年起“依马打正红花油”被列入国家药品标准起，在药品领域已丧失商标专用性，因此争议商标不应予以核准注册。
随后，金活药业向法院提起行政诉讼。截至发稿前，记者获悉，北京市第一中级人民法院一审判决撤销了商评委的裁定，认定争议商标在被核准注册之前已经成为药品通用名称。
两家药企关于“依马打正红花油”的通用名称之争可追溯至2011年的一场商标侵权民事纠纷。
在这场互为诉讼的民事纠纷中，金活药业请求法院确认，其自2006年起取得生产仿制药“依马打正红花油”的《药品注册批件》开始，不构成对联华药业第184933号“依马打”注册商标权的侵害。
联华药业对此提起反诉，要求确认金活药业生产销售的“依马打正红花油”侵害了“依马打”注册商标，构成不正当竞争行为，并索赔400万元。
跨类保护有条件
“伲福达”无奈“泥福达”
——傅绍文诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人青岛黄海制药有限责任公司商标异议复审行政纠纷
因认为他人申请注册的“泥福达”文字商标构成对其在先注册的药品类驰名商标“伲福达”的恶意傍附，青岛黄海制药有限责任公司（下称黄海公司）寻求跨类保护，但法院判决未将“伲福达”纳入跨类保护的范畴。
被异议商标为第3858497号“泥福达”文字商标，由自然人傅绍文于2003年12月申请注册，指定使用在国际分类第30类螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养液等商品上。
引证商标第3161595号“伲福达”文字商标，由黄海公司于2002年4月27日申请注册，核定使用在第5类人用药、片剂等商品上，专用权期限至2023年6月27日止。
黄海公司认为被异议商标与其申请注册在先的引证商标“伲福达”构成近似，而“伲福达”作为知名的药品类商标已经达到了驰名程度，应该受到跨类保护。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）支持了黄海公司的异议申请，驳回了“泥福达”的注册，为此傅绍文诉至法院，要求撤销驳回裁定。
傅绍文表示，“伲福达”本身是一种药品名称，在2002年黄海制药公司将其注册为商标之前，“伲福达”一直作为治疗高血压和心绞痛药品的硝苯地平缓释片（Ⅱ）的通用药品名称进行使用，消费者并未将其与黄海制药公司之间建立起紧密、唯一的联系。在被异议商标“泥福达”申请注册时，引证商标并未达到驰名的程度，也不应获得跨类保护的权利。
2013年9月，北京市第一中级人民法院作出判决认为，引证商标在被异议商标申请日之前具有一定的知名度，但尚不足以达到驰名商标的程度。在此情况下，尽管被异议商标标识与引证商标近似，但并不属于现行商标法对驰名商标跨类保护的范畴。据此法院撤销了商评委作出的异议复审裁定。
“21金维他”几经波折终有果
——江西巨元医药生物工程有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人杭州民生药业集团有限公司商标撤销复审行政纠纷
杭州民生药厂，即杭州民生药业集团有限公司（下称民生公司）前身，于1987年1月申请注册引证商标第297849号“21金维他”文字商标，该商标申请于1987年8月30日被核准注册，核定使用商品为第5类西药。
2000年12月南昌汇日保健制剂有限公司，即江西巨元医药生物工程有限公司（下称巨元公司）前身，申请了争议商标第1687032号“21金维他及图形”组合商标，2001年12月21日被核准注册，指定使用在第30类非医用营养液等商品上。
2007年6月北京市高级人民法院作出终审判决，驳回巨元公司的上诉，维持了一审原判。
同源之争待厘清
“片仔癀”难容“八宝丹”
——福建漳州片仔癀药业股份有限公司诉厦门中药厂有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷
今年2月，福建漳州片仔癀药业股份有限公司（下称漳州片仔癀公司）将厦门中药厂有限公司（下称厦门中药厂）诉至法院，称其对“八宝丹”的药品宣传中与“片仔癀”进行不正当对比，构成商标侵权及不正当竞争，同处市场多年的中药产品诉起同源纷争，目前福建省漳州市中级人民法院对该案尚在进一步审理中。
漳州片仔癀公司表示，“片仔癀”与“八宝丹”并非同源，虽然两种产品在成分上有类似的地方，也属于同一个药品大类，但毕竟是两种药品，功效是否相同需有临床试验才能下结论。“八宝丹”在宣传中故意与“片仔癀”进行对比，有借“片仔癀”市场影响力提升自身销售业绩的可能，存在搭便车的嫌疑。
厦门中药厂则认为，“八宝丹”和“片仔癀”本属同宗同源，有史可查，之前共存市场一直相安无事，不清楚漳州片仔癀公司为何突然提起诉讼。
2013年，厦门中药厂的母公司上海市医药集团股份有限公司（下称上海医药）曾表示，将发展上海医药旗下的“大品种”战略，对产品进行二次开发，旗下厦门中药厂的八宝丹就是重点打造对象，并计划申请八宝丹部分剂型的处方药同时为非处方药。如此，八宝丹将会成为与片仔癀正面竞争的双跨品种。这场突如其来的诉讼不知会不会扰乱上海医药“大品种”战略的步伐。
字号同名惹尴尬
多少“雷允上”
——中国雷允上诵芬堂国药有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷
创始于清雍正年间的“雷允上”老药店历经数百年发展，在民间有“北有同仁堂，南有雷允上”之誉，拥有的“九芝图”商标更是我国最早的注册商标之一，旗下的中药保护品种“六神丸”广为知晓。
今年4月，北京市第一中级人民法院对申请商标“诵芬堂雷允上氏及图形”异议复审行政纠纷进行了开庭审理，多家“雷允上”数年商标混战局面浮出水面。
申请商标“诵芬堂雷允上氏及图形”被认为与雷允上药业有限公司（下称雷允上公司）在先引证商标“雷允上”构成类似服务上的近似商标被驳回，中国雷允上诵芬堂国药有限公司（下称雷允上诵芬堂公司）为此提起行政诉讼。
申请商标第9311158号“诵芬堂雷允上氏及图形”商标，由雷允上诵芬堂公司于2011年4月提出注册申请，指定使用在第36类保险、金融、不动产管理等服务上。
引证商标第1744745号“雷允上”商标，由雷允上公司于2001年1月提出注册申请，指定使用在第39类货物传送、运输、贮藏等服务上，2002年获得商标专用权，经续展该商标目前处于有效期内。
国家工商管理总局商标局以该申请商标与在先引证商标“雷允上”构成类似服务上的近似商标，驳回了申请商标的注册。
雷允上诵芬堂公司不服驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）申请复审。
据雷允上诵芬堂公司介绍，“诵芬堂药号”由中医药学家雷大升先生于康熙年间创立，雷大升字“允上”，雷允上诵芬堂公司现法定代表人雷家荃先生系雷允上先生嫡系后人。申请商标的文字部分也系取自雷氏家族亲祖画像上的说明性文字，其中“诵芬堂”是雷允上先生开设的药号名称，雷允上氏为家族的姓氏。申请商标不仅具有特定的含义及历史意义，而且申请商标的文字及图形组合在表现形式上也具有显着的家族烙印，为雷允上诵芬堂公司所独有，足以与引证商标相区别，申请商标指定使用第36类服务，在服务的目的、内容、方式、对象以及服务渠道习惯等方面上均与引证商标核定的第39类服务没有共同性，不构成类似服务，
雷允上诵芬堂公司特别提到，自2003年1月起，该公司及雷家荃先生就开始申请以“诵芬堂雷允上氏及图形”作为商标，至今“诵芬堂雷允上氏及图形”已经分别在12个类别上获得注册。尤其在第5类人用药、中药成药等商品上，取得了“诵芬堂雷允上氏及图形”的注册商标权，而第5类上同时共存的有上海雷允上药业有限公司第4566324号“雷允上”注册商标，及该案引证商标注册人雷允上公司第560667号“雷允上”注册商标。据此，雷允上诵芬堂公司认为申请商标的注册不会引起市场混淆。
由于历史沿革原因，如今被冠之“雷允上”的药业公司却非一家，多家“雷允上”为字号、商标纷争不断。
连锁药店争品牌
“中联”商标拉锯战
——武汉中联药业集团股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人深圳中联广深医药（集团）股份有限公司商标争议行政纠纷
作为国内市场上最早实行零售连锁经营的药店品牌，围绕着“中联大药房”商标，武汉中联药业集团股份有限公司和深圳中联广深医药（集团）股份有限公司展开了长达14年的争夺。
争议商标为第1299875号“中联大药房”商标，由武汉中联药业集团股份有限公司（下称武汉中联）于1998年4月申请注册，核定使用在第35类推销（替他人）等服务上，目前处于法律保护有效期内。
深圳中联广深医药（集团）股份有限公司（下称深圳中联）于2001年9月9日针对争议商标提出撤销注册申请，其主要理由为，中联广深医药公司成立于1983年，1986年更名为中联广深医药有限公司，1993年改制为深圳中联广深医药股份有限公司，2001年更名为深圳中联。中联广深医药公司从1986年开始在医疗销售领域实际使用“中联”作为企业字号，并在宣传推广中将“中联”作为商标宣传使用，因此，中联广深医药公司是最早在药品销售服务上将“中联大药房”作为商标使用。武汉中联在明知中联广深医药公司商号和商标的情况下提出争议商标注册申请，其目的在于借中联广深医药公司知名度获利并限制中联广深医药公司发展，属于抢注他人已经使用已为公众熟知的商标的行为。综上，请求撤销争议商标。
武汉中联表示，其前身是全国最早在企业字号、药品生产、销售等领域使用“中联”商标的企业。“中联”二字为其独创，并长期独家使用，深圳中联对于“中联”的使用存在“搭便车”的恶意和企图。
2013年4月，北京市高级人民法院作出终审判决认为，深圳中联公司提交的证据不足以认定其“中联大药房”商标在争议商标申请时已为公众所熟知，成为驰名商标。因此，争议商标未构成在相同类似商品上复制摹仿他人未注册驰名商标的情形。虽然深圳中联公司早于争议商标提出注册申请之前，于1986年即开始在企业名称中使用“中联”字号，但武汉中联公司自上世纪50年代初即已使用“中联”字号，历经数次变更企业名称，其“中联”字号一直未变。武汉市中联药品经营部作为武汉中联公司的下属企业最早于1984年即已开业，并且至申请注册争议商标时也一直使用“中联”作为其企业字号。武汉市中联药品经营部使用“中联”字号在先，深圳中联公司关于争议商标侵犯其在先商号权的主张不能成立。
包装装潢屡混淆
“999皮炎平”难止包装之痒
——三九医药股份有限公司诉北京市云芝堂大药房有限公司、天津太平洋制药有限公司仿冒知名商品特有包装装潢纠纷
三九企业集团（深圳南方制药厂）于1987年开发了名为“999皮炎平”的复方醋酸地塞米松乳膏药品。自1990年初投入市场后，“999皮炎平复方醋酸地塞米松乳膏”包装装潢经历多次变动，但其主要特征一直延续，即其包装装潢由横置长条形外包装彩盒与内包装牙膏式软管药膏构成，采用红白两个主色的装潢色彩和阶梯状的图案。
三九医药股份有限公司（下称三九公司）认为，“999皮炎平”经多年销售和宣传，药品上的装潢已成为其特有装潢。天津太平洋制药有限公司未经许可，在其生产、销售的“复方醋酸地塞米松乳膏”药品上使用与“999皮炎平”复方醋酸地塞米松乳膏药品极其近似的包装装潢，足以造成消费者混淆误认，侵犯了三九公司的公平竞争权。其生产销售的“复方醋酸地塞米松乳膏”药品已经行销全国，造成了严重的市场混乱。北京云芝堂公司的平价药房内对该公司的侵权“复方醋酸地塞米松乳膏”药品进行销售，三九公司认为，自己依法享有知名商品“999皮炎平”复方醋酸地塞米松乳膏药品特有装潢的专用权，天津太平洋制药有限公司生产与“999皮炎平”复方醋酸地塞米松乳膏药品相近似装潢的药品，依法应该承担侵权责任，而北京市云芝堂大药房有限公司应对其销售行为承担连带责任。
商标含义存疑问
“大南药”受困“南药”
——广州医药集团有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回行政纠纷
申请商标为第8760427号“大南药”商标，由广州医药集团有限公司于2010年10月20日提出注册申请，指定使用在第5类人用药、中药成药等商品上。