1、当代大陆法系的法学家中,波兰学者卢勃列夫斯基最先先对内部证成与外部证成进行了界定。后来,德国的阿列克西、芬兰法学家阿尔尼奥区分了法律判决的内部证成和外部证成。瑞典法学家佩策尼克也做过类似的区分,即“语境充分的法律证成”和“深度证成”(deepjustification)。在英语世界,美国法学家沃瑟斯特姆(RichardA.wasserstrom)则是比较早地提出类似区分的法学家。①沃瑟斯特姆明确地主张:法学领域中,关于证成(justification)的问题应区分成两个层次,以推导出正当的判决,即“二阶段正当化程序(tWO—levelprocedureofjustification)”理论。英国麦考密克的法律论证理论,则区分了演绎证成(deductivejusti—fication)和次级证成(second-orderjustification)。②此外,英国的阿蒂亚和美国的萨默斯也提到类似的区分,即在实质性依据之外,还有更为一般化的“次级依据”或“第二层次依据”(second—levelrea—sons)。③而日本学者平井宜雄也作过类似的区分,分别称为“微观正当化”和“宏观正当化”。④
3、因此,大体上可以说,国内传统教材中区分形式推理与辩证推理(实质推理),而今人们则开始区分内部证成与外部证成。但是,国内学界对这一法律论证理论问题的研究尚不成熟。
1、在法律方法论研究传统中,“涵摄”(Subsumtion)是个常见词。涵摄就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下,寻找具体的事实要件这个小前提,最后依三段论得出判决结论的过程。考夫曼将这一思维方式概括为“涵摄推论模式”(Subsumtionsmodel)。在当代德国以拉伦茨为代表的评价法学中,涵摄推理模式得到了延续和发展。拉伦茨所提出的评价模式是一种取代传统涵摄推理的法律适用模式。所不同的是,涵摄推理“必然地得出”结论的观点在拉伦茨理论中已被淡化。拉伦茨将法学三段论表述为以下形式:假使任何一个案件事实实现T,则应赋予其法效果R(大前提)特定案件事实S实现T,质言之,其系T的一个“事例”(小前提)对S应赋予法效果R(结论)拉伦茨将上述三段论称为“确定法效果的三段论法”,并在省略大前提中的假定形式的情况下,将其用符号形式化为:T—R(对T的每个事例均赋予法效果R)④S—T(S为T的一个事例)S—R(对于S应赋予法效果R)
注意:台湾学者王泽鉴与黄茂荣同样采取了拉伦茨的三段论形式。在对三段论法的具体表述上,王泽鉴与拉伦茨也有所不同:①T—R(具备T的要件时,即适用R的法律效果)S=T(特定的案例事实该当于T的要件)S—R(关于认特定案例事实,适用R的法律效果)
2、为了表明整个论证是一个有效的演绎论证,有必要精心安排每一步推理过程。通过涵摄进行法律适用时,法官需要在法律规范与事实之间建立起一种联系。准确地说,这种联系是在特定的事实构成要件与事件的特定部分之间逐步建立起来。④法律论证中的三段论推理一般是在内部证成的环节进行的。在阿列克西的论证理论中,内部证成的最简单形式则被形式化为:(J.1.1).(1)(x)(Tx—ORx).(2)Ta(3)CIRa(1),(2)这也就是法学三段论的基本逻辑结构,可口语表达为:(1)对于所有的X而言,若X满足构成要件T,则法律效果R适用于x。(2)a满足构成要件T。(3)法律效果R适用于a。(1),(2)
3、在阿列克西看来,(J.1.1)仅能适用于一些简单的法律问题,而不足以解决所有更复杂的情形,如(1)一个规范包含多个可选择的构成要件特征;(2)规范的应用要求通过某些说明性的、限制性的或参照性的法律规范作为补充;(3)可能存在多个法律后果;(4)用来表达规范的陈述允许有多个解释。由此,阿列克西进而提出了适用范围更广的复杂的内部证成形式:.(1)(x)(Tx一0Rx).(2)(x)(M】+Tx).(3)(x)(Mx—Mx).(4)(x)(Sx—Mx).(5)Sa(6)ORa(1)一(5)①上述证成形式虽尚未考虑到含有多个构成要素或法律效果内部的复杂形式,但其已将涵摄的逻辑结构清楚的表达出来。②如果说(J.1.1)至少满足了阿列克西提出的可普遍化这一实践理性原则所规定的证成要求,那么阿列克西同时也为内部证成的复杂模式(J.1.2)规定了两条规则:(J.2.4)需要尽可能多地展开逻辑推导步骤,以使某些表达达到无人再争论的程度,即:它们完全切合有争议的案件。(J.2.5)应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤
2、按照博登海默的研究结论,在法律领域当中,法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形主要有三种。这三种情形是:(1)法律未曾规定简洁的判决原则的新情形;(2)一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提但却必须在它们之间作出真正选择的情形;(3)尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例,但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或者先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。①
3、阿列克西将外部证成的前提区分为:(1)实在法规则;(2)经验命题;(3)既非经验命题,亦非实在法规则的前提。②如果前提为实在法规则,则通常只须指出其符合法秩序中对于法效力的形式判断标准即为已足。只有在例外情形下,才必须对其内容的正确性进行实质的证成。如在碰到所谓的法律漏洞时,有时必须经由法之续造创设出一条新规范作为论证的大前提。第二类前提是对于具体案件事实描述的证成,主要是诉讼法上事实认定与证明的问题。第三类前提的证成则是法律论证理论研究的重点,其包括了传统的法律解释方法、运用判决先例与法释义学之论证、经验论证,乃至一般实践论证等不同的论证形式。【法律续造将是今年考试的重点!!!】
4、比如,近年来受到热议的“泸州情妇遗嘱案”中,小前提是大体确定的,但大前提有争议,不能进行常规推理。然而,人们以为大前提是可以选择的,可先对大前提进行价值权衡,即权衡善良风俗或社会公德与遗嘱自由谁具有优先性,权衡的结果可能是A,也可能是B,接下来再推出结论,这就是所谓“实质推理”。其推理过程为:大前提:遗嘱违反“法律规定和公序良俗,损害了社会公德,破坏了公共秩序”,因为遗嘱基于婚外同居关系,而婚外同居关系在根本上是不道德的小前提:黄永彬立下遗嘱结论:遗赠的法律行为无效