法硕复试张文显《法理学》第五版新增内容精要十八考点

高教版《法理学》的第五次修订再版,立足于全面依法治国新时代、法理学研究新时代、法学教材建设新时代,致力于法理学教材的法理化、科学化、时代化的三重历史任务,努力修订出一本守正出新、法理泛在、面目清新的新时代法理学教材。最大特点是确立以“法理”为法理学的中心主题和研究对象。

二、第五版重大修订之处(十八考点)

考点一:构建中国特色法学体系★第一,加强基础学科建设。

第二,促进传统学科转型升级。第三,大力发展新兴学科。

第四,支持扶持交叉学科。

法律思维是规则模式的思维,法治思维是依法而治的思维,法理思维是良法善治的思维。第一,准确掌握法律概念的能力。

第二,正确建立和把握法律命题的能力。第三,法律推理的能力。

第四,对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。

1.告知作用。“故圣人为法,必使之明白易知。”

2.指引作用。第一,确定性的指引,即通过规定法律义务,要求人们作出或抑制一定行为。第二,不确定的指引,即通过授予法律权利,给人们创造一种选择的机会。

3.评价作用。

4.预测作用。预测作用是指根据法律规定,人们可以预先估计到他们相互间将如何行为,国家机关及其工作人员将如何行为。

5.教育作用。

6.强制作用。

过错责任原则,也叫过失责任原则,它是以行为人主观上的过错为承担法律责任的基本条件的认定责任准则。没有过错,就不承担法律责任。

它要求行为人对他人的谨慎和注意,尽量避免损害后果的发生,也要求每个人充分尊重他人的权益,从而为行为人确立了自由行为的范围且体现了对人的尊重;它有利于预防损害的发生,通过赋予过错行为以侵权责任,教育行为人行为时应当谨慎、小心,尽到注意义务,努力避免损害的发生;它充分协调和平衡了“个人自由”和“社会安全”两种利益的关系。过错责任原则有利于贯彻诚实守信、遵守诺言、尊重他人劳动和财产的道德规范。

与过错责任原则相联系的是过错推定责任原则,即一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错,除非其能证明自己没有过错,否则应承担法律责任。

考点五:严格责任原则★★★

在刑法上,严格责任又称绝对责任、无过错责任,是指法律允许对某些缺乏犯意的行为追究刑事责任。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系的刑法理论中,它作为一种刑法制度为英美法系所独有。英美刑法中关于严格责任的判例与立法,主要存在于有关侵犯公共福利或具有严重公害的工商业犯罪当中。

严格责任原则也不同于过错推定责任原则,即只有法定的抗辩事由可以作为免责事由,违约方没有过错不能作为免责的依据。

严格责任原则是以实际损害结果为要件的一种归责原则,它不注重对过错的惩罚,而注重补偿债权人的损失。

在中国特色社会主义新时代,我们要推进法治现代化、推进国家治理体系和治理能力现代化,同样需要大力推进法治改革,推进伟大“变法”。

因为全面依法治国,就是要彻底实现从人治到法治的革命,完成新民主主义革命和社会主义革命应当完全完成而没有完成的历史任务。

全面依法治国还必须彻底破除“要人治不要法治”的政治思维和法律虚无主义。所以,全面推进依法治国是一场伟大的政治革命和思想革命,领导这场革命的正是习近平总书记和以习近平同志为核心的党中央。

中共十八大以来,以习近平同志为核心的党中央始终把全面依法治国、建设法治中国作为全面深化改革的重要方面和重大任务,作为国家治理领域广泛而深刻的革命强力推进。党中央直面法治建设领域的突出问题,回应人民群众期待,坚持改革方向,提出对依法治国具有重要意义的一系列改革举措;“对依法治国具有重要意义的改革举措,纳入改革任务,总台账,一体部署、一体落实、一体督办”。

在全面依法治国、建设法治强国的新征程中,我们必须保持全面改革、深刻革命的思想准备,必须以大无畏的政治勇气和高超的政治智慧深入推进法治改革,确保法治改革任务相互协调、改革进程前后衔接、改革成果果彼此配套。

(一)推进全球治理体制变革的重要意义【为什么】

全球化进程产生了一大批跨国的全球性公共问题,如地球环境污染、全球气候恶化、世界金融风暴、资源能源安全、网络信息安全、打击恐怖主义等。

第一,国际格局的变化必然要求全球治理体制变革。第二,中华民族伟大复兴迫切需要全球治理体制变革。第三,有效应对全球性挑战迫切需要全球治理体制变革。

(二)全球治理体制变革的目标【是什么】

推动国际关系民主化

推动国际关系法治化

推动国际关系合理化、公正化

引领经济全球化

构建人类命运共同体

第一,坚决维护以《联合国宪章》为基石的世界秩序。第二,积极参与国际立法,力争主导某些重要立法。第三,积极参与国际执法。

立法体制是一国立法制度最重要的组成部分,它是由立法权配置、立法权运行和立法权载体等方面的制度和体系构成的有机整体,其核心是有关立法权限的制度和体系。

我国实行的是“一元多级”的立法体制。“一元”体现了单一制国家立法体制的共性,即在全国范围内,立法体系是统一的。“多级”则是中国特色,即我国的立法体制分为中央立法和地方立法多等级立法,包括各省、自治区、直辖市、设区的地级市的立法与香港、澳门特别行政区的立法。目前,台湾地区的“立法”尚未纳入中华人民共和国立法体制之中,随着祖国的完全统一,这一问题将迎刃而解。在“一国两制”的政治体制下,香港、澳门特别行政区的立法会在不同中华人民共和国宪法和特别行政区基本法相抵触的前提下,享有独立的立法权。

一是加强党对立法工作的领导,把党的领导贯彻到立法工作全过程,确保立法反映党和国家事业发展要求、体现社会主义核心价值观、回应人民群众的关切和期待。

二是优化立法职权配置,发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。

三是加强和改进政府立法制度建设,完善行政法规、规章制定程序,完善公众参与政府立法机制;重要行政管理法律法规由政府法制机构组织起草,防止部门利益法律化。

四是明确立法权力边界,从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。

第一,人类法制文明的多元性为比较立法提供了前提。第二,人类法制文明的共存性为比较立法提供了条件。第三,人类法制文明的共通性为比较立法提供了可能。在我国实行比较立法,有着基本需求和重大意义:

第一,认识他者,认识自身,知己知彼。第二,比较借鉴,取长补短,文明互鉴。第三,求同存异,获得共识,和谐会通。

(二)比较立法原则的基本内涵和要求

立法所需的“经验”不仅包括自己的直接的实践经验,还包括他人的间接经验;不仅包括本国的经验,还包括国外的经验。立法活动必须根据时代的要求,以改革的精神加快立法,落实规划。

考点十:法的实施的基础与动力【考试分析新增内容】★

(一)法律实施释义

法的实施,亦称“法律实施”,是相对于法律制定而言的,指宪法法律规范的要求通过执法、司法、守法、法律监督等各种形式在社会生活中得以运用、应用和实现的活动。

法律实现既是法律实施的动力,又是法律实施的结果、效果。法律实施不仅要求实行法律规定,还要求实现立法的目的和宗旨。

(二)法律实施的基础与动力【考试分析新增内容】

法律的人民性与法律实施。法律实施的根基在于人民的拥护和信赖。

法律的公正性与法律实施

法律实施的前提是法律的公正性。公正是法律的生命线,保障和维护社会公正是法治的核心价值。

法律的权威性与法律实施

(一)司法权的性质

司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。

(二)司法规律

司法根本规律是司法权独立运行。司法不能受权力干扰,不能受金钱、人、关系干扰”,司法机关办案“只服从事实、只服从法律”。

司法基本规律包括:权责统一,即让审理者裁判、由裁判者负责;权力制约,即司法权分别由不同机关行使,分工负责、相互配合、相互制约;公开公正,即公开透明、维护社会公平;重程序,即程序公正合理,遵循正当程序;裁判终局,即裁决效力具有至上性和终结性。

全民守法是法治社会的主要标志之一。全面推进依法治国,必须坚持全民守法。全民守法就是任何组织和个人都必须在宪法和法律的范围内活动,任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为准则,依照宪法和法律行使权利或权力,履行义务或职责。守法的原则,即在全民守法的过程中应当遵循的基本准则。

(一)领导干部带头尊法守法

(二)全民自觉信法守法

法律的根基在于人民发自内心的拥护,法律的稳定在于人民出自真诚的信仰。

(三)全社会协同推进学法用法

守法激励机制和普法宣传教育机制是全社会协同推进学法用法的核心机制。

实现全民守法需要进一步加强并发挥各级党委和政府对普法工作的领导作用,充分发挥宣传、文化、教育部门和人民团体在普法教育中的职能作用。

熟诵,也不是对法典的供奉。

第一,程序正义意味着程序除在形成实体结果方面具有工具性价值外,其自身还是一种有独立价值的实体,具有独立的作为目的的内在价值,其意义丝毫不弱于实体正义。第二,程序正义不依赖于实体结果而存在,程序结果的公正不能证明程序本身的公正,程序本身是否公正直接取决于程序的内在品质;而实体正义不仅需仰赖程序正义实现,还应借助程序正义证成。第三,程序正义自身的内在价值标准包括但不限于参与、公开、平等、中立、理性、及时终结、人道性等,其终极意义的价值基础在于对人的尊严和道德主体地位的尊重。第四,程序正义与实体正义在很多情况下可以和谐一致。

(三)正当法律程序:正当法律程序既具有工具性价值,更具有内在的独立价值。

第一,正当法律程序是权利平等的前提。第二,正当法律程序是权力约束的机制。第三,正当法律程序是解纷效率的保证。第四,正当法律程序是权利实现的手段。第五,正当法律程序是法律权威的保障。第六,正当法律程序促进公民行为理性化,引导公民规范有序地参与政治生活、社会生活、法律生活,确保公民参与的民主化、法治化、程序化。

考点十四:法律职业的特征【2019年法硕真题】

当代中国的法律职业,以立法者、执法者、法官、检察官、律师为主体,包括在党政军机关和社会各领域专职从事法治工作的各类人员。

法律职业的技能特征

法律职业的伦理特征

法律职业的准入特征

(二)当代中国的法治职业共同体

第一个群体,也可以说是最核心的队伍,是法治专门队伍。第二个群体,是法律服务队伍。第三个群体,是通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍。第四个群体,是法学专家队伍。

第一,运用法律术语进行观察、思考和判断,对术语概念采取法律方法进行解释和推理。第二,通过程序进行思考。第三,以权利为中心进行思考。第四,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。第五,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素。第六,法律思维追求程序中的“真”,而不是科学意义上的“真”。第七,判断结论总是非此即彼。

法律推理是一种创造性的法律实践活动。这种创造性法律实践活动应以保护公民权利为目的,以此为目的导向的实践推理称为权利推理。

首先,权利推理表现为权利发现或权利体系扩充。

其次,权利推理表现为自由推定——法不禁止即自由。再次,权利推理表现为保护社会弱者的原则。

最后,权利推理表现为无罪推定。

社会主义,无论是作为一种思想体系,作为无产阶级的革命实践,还是作为一种社会制度,都内在地包括人权纲领。社会主义人权纲领,即无产阶级的人权要,是由无产阶级的阶级地位所决定的,是随着无产阶级的阶级意识的增强而不断明确的,也是随着社会经济、政治、文化的发展不断丰富的。

第一,人权主体的普遍性。第二,人权内容的广泛性。第三,人权内容的公平性。第四,理想与现实的统一性。第五,人权标准的原则性与宽容性的统一。第六,国际性。

和平权;

发展权;

环境权。

考点十八:网络社会的法律问题★★★★★★★★

第一,通过法律保障公民理性地进行网络表达。表达权是民主社会的根基,是个人发展和社会进步的一个基本条件,但网络表达的自由也应受到法律的限制。

第二,通过法律构建安全的网络经济活动环境。建立安全的网络经济活动环境,就是要通过依法打击网络诈骗、网络制假售假等网络侵权和网络犯罪行为,让网络经济主体能放心地利用网络进行市场交易,实现网络经济秩序的良性运转。2017年6月1日,《网络全法》正式实施,立法目的是保护我国网络空间主权和国家安全、社会公共利益,以及公民、法人和其他组织的合法权益,其有效实施构成了我国经济社会信息化健康发展的重要保障。

第三,通过网络治理培养一种便利生活、促进和谐的网络文化。网络便利了人们对信息资源的获取,提供了人们利用网络提升自己、展示自己、成就自己的平台。发挥网络社会的这种优势需要干净的网络环境和有秩序的网络参与。

THE END
1.法律思维的理解和运用法律用语的实质内涵,往往是其表面文辞所不能充分表达的,故法谚有云“法律未经解释,不得适用”。比如,民事诉讼领域的“谁主张,谁举证”原则,并非指当事人对自己所有的诉讼主张都负证明责任,而是遵循“于己有利”原则,即当事人须主张和证明对自己有利的规范要件事实(“有利”是指不适用特定法律规范,该当事人的http://zbyyfy.sdcourt.gov.cn/dyzy/372897/372830/30218227/index.html
2.清华考研辅导班:2020年清华大学法律硕士考研498法硕联考综合(非综合课考试足为高等院校和科研院所招收法律硕士(非法学)专业学位研究生而设置的具有选拔性质的全国联考科目,其目的是科学、公平、有效地测试考生是否具备继续攻读法律硕士专业学位所需要的基础知识和基本技能,评价的标准是高等学校非法学专业本科毕业生能达到的及格或及格以上水平,以利于各高等院校和科研院所择优选拔,确保http://www.shuoedu.com/articlenew.php?id=79336
3.法律好书推荐《法理学第二版大学生法律专业马工程法学教材高等四、法律原则 59 第二章 法的产生、发展与历史类型 64 第一节 两种对立的法的起源观 64 一、唯心史观的法的起源理论 64 二、唯物史观的法的起源理论 67 第二节 法的起源 68 一、原始社会的行为规则 68 二、法产生的历史必然性 70 三、法产生的一般过程和基本规律 71 https://www.jianshu.com/p/fd5fdbc1f768
4.论述:以人为本6篇(全文)法律有规定的依照法律,这是演绎推理,法律没有规定,就是出现了立法的空白或立法的漏洞,如果出现立法的空白或立法的漏洞,则就没法进行演绎推理,只能用辩证推理。所以辩证推理基本上发生了两个整合。第一,如果进行演绎推理,显然会得出一个不公正的结论。第二,没有大前提,无法进行演绎推理,因此只能用辩证推理。 https://www.99xueshu.com/w/file8umhhyrt.html
5.法理学知识点背诵合集(下)合宪性原则是指享有立法权的立法机关在创制法律的过程中,应当以宪法为依据,符合宪法的理念和要求,遵循宪法的基本原则。合宪性的要求具体包括立法主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等。 2.依法立法原则,是在前述合宪原则的前提下,立法还应遵循《立法法》。我国现行《立法法》不仅明确规定了立法原则,还规https://www.scwanxue.cn/kyzx/zhinan/1023.html
6.20022012年司法考试法理学历年真题解析——主观题法律常识罪刑法定原则的经典表述是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”其内涵丰富,包括要求罪和刑都要有法律明文规定,禁止溯及既往,禁止有罪类推,禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则,司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断,而不仅仅是看行为是否具有社会危害性。材料一种张某的裸聊虽然有伤风化,但https://www.lawpa.cn/changshi/880438.html
7.法律逻辑学第六章 演绎推理(一) —— 简单命题推理 第七章 演绎推理(二) —— 复合命题推理 第八章 归纳推理 第九章 类比推理 第十章 假说与侦查假说(自学) 第十一章 论证(自学) 第十二章 逻辑学基本规律(自学) 第一章 引论 本章要求: 明确法律逻辑学的定义、法律逻辑学研究的对象 https://blog.csdn.net/qq_67692062/article/details/130255098
8.试论入世后民商事案件裁判文书的公开性/邬文辉造成裁判文书在公开性方面存在种种问题,虽然与我国当前审判队伍人员素质参差不齐、整体业务水平不高很有关系,但也与当前我们未能很好地理解裁判文书公开性的基本内涵及基本要求大有关系。随着我国加入世贸组织(WTO)后,世贸组织关于法律透明尤其是司法透明的原则,无疑又向我们提出了如何在新的形势下进一步加强民商事案件http://www.110.com/ziliao/article-25491.html
9.中外法学过刊[46]在民法方法论的视阈下,后法典化时代的私法法源逐渐走出法律实证主义的囹圄。各国在法典修订过程中,通过诸如基本原则、一般条款、不确定概念的设定等立法技术,维持了法源的开放性特征,不少国家为了强调法源保持开放对于整体法秩序之实现的重要性,在法典中直接规定了法源条款。http://journal.pkulaw.cn/OldIssue/Detail/159820