【中文关键词】应当；简单规范；复杂规范；物权法
【全文】
民法典物权编的编纂，应重视我国现行法文本中“应当”的多重语境，以利于法律条文的妥当设计和法律规范的妥当适用。
一、“应当”与法律规范的类型区分
《中华人民共和国物权法》（以下简称：《物权法》）使用“应当”一词的84个法律条文，依据“应当”所发挥的作用的不同，可以区分为以下两种类型。
在“应当”一词用来确立行为模式或者法律效果的场合，“应当”一词的使用与法律规范的类型区分存在密切关联。在“应当”一词用来修饰其他法律术语的场合，“应当”一词的使用与法律规范的类型区分并无直接关联。以下笔者将继续分析“应当”一词的使用与法律规范的类型区分存在密切关联的情形。
二、简单规范中的“应当”
《合同法》五十二条第五项的规定，如果用完整的语句来进行表达的话，应当是这样的内容：当合同行为违反了法律或者行政法规的规定时，如果该合同行为所违反的法律或者行政法规的规定属于强制性规定，则该合同行为应当被认定为绝对无效。从语义分析的角度来切入对法律规范类型区分问题的思考，不难看出，依据该项规定，立法者给裁判者所课以的区分法律、行政法规的规定是否属于强制性规定的司法任务，有一个特定的前提，这个前提就是当且仅当该法律、行政法规的规定能够被合同行为违反时，立法者才要求裁判者去妥当地区分被合同行为所违反的法律、行政法规的规定是否属于《合同法》五十二条第五项所说的强制性规定。这样的分析结论意味着当法律或者行政法规的规定不是合同行为违反对象的时候，立法者并没有给裁判者课加这样的司法任务——去区分法律或者行政法规的规定是否属于强制性规定。换言之，法律或者行政法规中不少的法律规定，裁判者在其适用的过程中并不承担区分其是否属于强制性规定的司法任务。
《中华人民共和国民法总则》一百五十三条第一款前段确认，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。这一规定其实也是在强调，当且仅当法律、行政法规的规定被民事法律行为违反时，才有必要去区分被违反的法律、行政法规的规定是否属于强制性规定。以这一认识为前提，人们将不会成为民事法律行为（尤其是合同行为）违反对象的法律、行政法规的规定，称为简单规范。简单规范协调事件、事实行为、准民事行为所引发的利益关系。服务于民事法律行为，尤其是合同行为效力判断的目的，简单规范不需要做是否为强制性规定的区分与判断。能够成为民事法律行为，尤其是合同行为违反对象的法律、行政法规的规定，可以称其为复杂规范。复杂规范协调民事法律行为，尤其是合同行为所引发的利益关系，并服务于民事法律行为，尤其是合同行为效力判断的目的。复杂规范需要做是否为强制性规定的区分与判断。[5]
简单规范，言其简单，仅仅是强调在服务于民事法律行为，尤其是合同行为效力判断的目的上，简单规范无需如同复杂规范那样做强制性规定与非强制性规定的类型区分。不过，简单规范也有其不简单之处。简单规范，根据它能否被当事人约定排除其法律适用，还可以再做进一步的类型区分。
服务于妥当判断约定排除某一法律规定法律适用的约定是否有效的目的，所区分出来的强制性规定和非强制性规定，明显不同于服务于妥当判断民事法律行为（尤其是合同行为）效力的目的，所区分出来的强制性规定和非强制性规定。[7]
三、复杂规范中的“应当”
《物权法》文本中，不少使用“应当”一词的法律条文，其所派生或确立的法律规定，对应的是复杂规范，需要做是否为强制性规定的类型区分。
例如，《物权法》一百三十八条第一款确认，采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。依据该款规定，当事人采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权，未采取书面形式的，就违反了该款规定。因而该款确立的法律规定属于复杂规范，需要做是否为强制性规定的类型区分。考察该款规定的规范目的，不难发现，当事人采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权，之所以要求采取书面形式，主要是考虑到此类交易所涉及的交易金额比较高，交易规则相对复杂，交易的存续期限相对较长，因而产生了保存证据以及督促当事人谨慎交易的必要性。这些规范目的仅涉及交易关系当事人的利益安排，与公共利益无关，因此该款规定确立的复杂规范并非强制性规定，而是提倡和诱导当事人采用特定行为模式的倡导性规定。[8]
再如，《物权法》一百三十七条确认，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。依据该条规定，如果工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者，出让建设用地使用权未采取招标、拍卖等公开竞价的方式，就违反了该条规定，可见，该条确立的法律规定属于复杂规范。此种情形下出让建设用地使用权，之所以应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式，意在实现国有财产的增值、保值，以避免国有资产的流失，防止损害国家的经济利益，可见该复杂规范属于强制性规范。在此种情形下出让建设用地使用权，未采取招标、拍卖等公开竞价方式的，违反的强制性规定内容为：未采取招标、拍卖等公开竞价的方式，不得对工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的情形，出让建设用地使用权。可见，该强制性规定属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。对于此类强制性规定，还需要做效力性强制性规定与管理性强制性规定的类型区分。
四、简单规范与复杂规范结合规范中的“应当”
《物权法》文本中，一些使用“应当”一词的法律条文，其所派生或确立的法律规定，有时对应的是简单规范，无需做是否为强制性规定的类型区分；有时对应的是复杂规范，需要做是否为强制性规定的类型区分。
五、结论
（责任编辑：徐澜波）
【注释】作者简介：王轶,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授，法学博士。
*本文系国家社科基金重大项目“民法典编纂重大疑难问题研究”（项目编号：14ZDC017）的阶段性成果。
[1]参见王轶：《法律规范类型区分理论的比较与评析》，《比较法研究》2017年第5期。
[2]王利明：《合同法的重要目标是鼓励交易》，《政治与法律》1995年第2期。
[3]参见王卫国：《论合同无效制度》，《法学研究》1995年第3期。
[4]参见王利明：《论无效合同的判断标准》，《法律适用》2012年第7期；崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》2012年第7期。
[5]参见前注[1]，王轶文。
[6]参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第50-54页。
[7]参见前注[1]，王轶文。
[8]参见王轶：《论倡导性规范》，《清华法学》2007年第1期；王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第224-232页。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2018年【期号】10
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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