摘要:姓与名如何择取，属于个人受宪法保障的基本权利。姓名权的行使方式是姓名登记。对公安机关而言姓名登记应该是无自由裁量权的羁束行政行为，导致它沦为行政许可行为的主要原因，在于户口登记条例对称姓与取名等事项未作具体规定。制订姓名条例以统一规范姓名登记、保障姓名权，已是时代发展之需要。姓名用字、第三姓、抚养方变更未成年子女姓名、基于主观价值判断的姓名变更、姓名变更次数等议题，未来制订姓名条例时都应持宽松和开放态度，以充分保障个人尤其是少数人的姓名权。姓名权对姓名登记具有防御权功能。对于姓名登记过程中的侵害姓名权现象，救济之道在于法院对登记行为实施司法审查。
关键词:姓名权姓名登记姓名变更第三姓司法审查
一、问题的提出
二、姓名登记之实然状况：登记制被异化为许可制
（一）出生姓名登记
1.出生称姓登记
关于婴儿出生称姓登记，各地公安部门一般都要求，所登记的婴儿称姓应当是父姓或母姓。不过，也有同意以第三姓申报出生登记的，如湖北《潜江市公安局户籍业务办理工作规程》规定“经父母同意，既不愿随父姓、又不愿随母姓的，在出生登记时可姓第三姓”。
值得指出的是，上文所述的2014年全国人大常委会立法解释，已经完全认可这种特定第三姓。然而，以自创之姓氏来申请出生称姓登记，并获得登记机关或法院支持的案例则尚未查到。而全国人大常委会的立法解释对自创姓氏到底持何种立场，亦需要对其解释文进行再解释。
2.出生取名登记
（二）姓名变更登记
同样地，姓名变更登记可分为称姓变更登记和名字变更登记。姓与名同时变更的，首先遇到的是姓的变更问题，所以，可以归入称姓变更登记一并讨论。与出生姓名登记不同的是，姓名变更登记还涉及到变更次数问题。
关于姓名变更，户口登记条例第18条仅仅对申请变更的主体作了规定，而未对变更的内容予以任何限制。但公安部初步意见第9条第2款规定“年满18周岁的人，要变更现用姓名时，应适当加以控制，没有充分理由，不应轻易给予更改。有充分理由的，也应经派出所长或乡长批准，才可以给予更改。不好决定的，应报上一级户口管理机关批准……18周岁以下的人，申请由乳名改大名的，根据本人或者父母的申报即可给予变更。但被收养或被认领的人，年龄较大的须征得本人同意，才可给予变更”。此等规定表明，公民申请姓名变更面临着公安机关“加以控制、不应轻易给予更改”的登记管制，大量因姓名变更登记引起的行政诉讼案件，正是此等严格管制之结果。
1.称姓变更登记
2.名字变更登记
户口登记条例第18条和公安部初步意见第9条同样是名字变更登记最主要的法源。然而，这两个条款对于名字变更内容未作任何具体限定，留下的空白皆由各地公安机关通过内部规范性文件填补，而后者事实上以严格控制名字变更为己任，迫使申请名字变更登记的相对人最终与之对簿公堂。
3.姓名变更次数
（三）姓名登记的性质：登记制被异化为许可制
作为一种行政登记，姓名登记本身不会产生复杂的权利义务关系，那为何还会出现大量因之而起的行政诉讼案件呢？这还得从姓名登记的应然属性说起。
各地公安机关发布的户口管理规定，尤其是不胜枚举的申请姓名登记却横遭拒绝之案例事实，足以证明实然中的姓名登记远非准法律行为的行政行为，而完全异化为法律行为的行政行为。实然中的姓名登记不只是登记主体即公安机关，对申请人称姓取名这一客观事实的认知与判断，它更内含公安机关自身决定性的意思表示，登记行为因此而沦为可以自由裁量的行政许可行为。然而，我国行政许可法第2条规定，行政许可是“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，它以法律规范对许可事项的一般禁止为前提。任何人都不可能单凭成功进行姓名登记，而能从事特定活动。对于姓名登记更不存在事前的禁止性法律规范，因而姓名登记在性质上绝对不属于行政许可范畴，它应一种是羁束行政行为，是否给予登记，公安机关只有最小限度的裁量权。
三、公法上的姓名权对姓名登记的防御权功能
作为一项受宪法保障的基本权，姓名权对姓名登记的防御权功能发挥主要依赖两个制度装置，即法律保留和行政法定。如上所述，国家公权力侵犯姓名权的最主要的方式，就是将姓名登记由登记制转化为许可制，限制乃至剥夺公民个人所享有的宪法上的姓名权。故而，姓名权的防御权功能要求，姓名登记理应恪守法律保留和行政法定两项基本原则。
（一）姓名登记的法律保留
户口登记条例由全国人大常委会制订，它是有关姓名登记的最重要的法律。该条例第2、3条分别规定“中华人民共和国公民，都应当依照本条例的规定履行户口登记”，“户口登记工作，由各级公安机关主管”。前一条表明，公民申请户口登记项目之一的姓名登记具有法律依据，对其姓名登记的限制亦只能依据本条例之规定；后一条则意味着各地公安机关如无视本条例之既有规定，而擅自拒绝予以姓名登记即为违法。各地公安机关受理姓名登记的具体行政行为，需严格遵循法律即户口登记条例之规定，此乃姓名权对姓名登记防御权功能的基本要求，而姓名登记领域排除公安机关自行作用的法律保留的真谛亦在于此。
不过，关于姓名登记户口登记条例的规定过于简略，欠缺必要的可操作性，诸如第三姓、姓名变更次数等事项尽付阙如，其留下的空白只能通过人大立法保留之外的法规规章及规范性文件，予以填补和规范。因而，姓名登记在遵守法律保留原则之外，还得进一步坚持行政法定原则，以避免对公民宪法上的姓名权构成不当侵犯。
（二）姓名登记的行政法定
除户口登记条例外，有关姓名登记的法律规范，就只剩下行政规章性质的公安部初步意见了。各地公安机关在受理姓名登记申请时，不但要遵守户口登记条例，对于公安部初步意见亦不得有任何违反，否则，即构成违法行政。对于姓名变更，公安部初步意见只设置了诸如“有充分理由”、“有所在单位人事部门准予变更的证明”等变更申请要件，并未关闭姓名变更之大门。然而，大多数地方公安机关所发布的内部户籍管理规定，却以准予姓名变更为例外，不允许变更申请为原则，俨然把无自由裁量权的姓名登记视为姓名许可登记，此乃明显违反姓名登记的行政法定原则，姓名权对姓名登记的防御权功能因此而遭沦丧。不宁唯是，各地公安机关的规范性文件还明显违反我国立法法。立法法第82条规定“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。各地公安机关有关姓名登记的文件在规范位阶上还低于地方政府规章，它们对姓名登记予以种种限权性规定，无疑违背此等立法法的权利保障精神。
四、姓名登记的限制及其司法审查
当然，宪法上的姓名权不是一项绝对的主观权利，称姓与名字的选取既要受到公共秩序的制约，又不得逾越社会公德之篱笆，具有一定的相对性。宪法第53条就规定公民必须遵守公共秩序、尊重社会公德。公民在申请姓名登记时，公安机关以拟申请的姓氏或名字违反公序良俗而不予登记，这不但不违法而且合法正当。问题是公序良俗对姓名权限制的界限在哪里？公共秩序和社会公德，总不应该成为各地公安机关恣意限制姓名登记之籍口。
（一）公序良俗对姓名登记的限制
1.公序良俗是否排斥第三姓
在姓氏择取问题上，随父姓或母姓无疑议，有争议的是能否在父母姓氏之外选择第三姓，尤其像“北雁云依”案那样自创“北雁”之姓氏是否违背公序良俗。
2.公序良俗对取名的限制
西洋人的名字与我们中国人的名字存在诸多不同之处，如构造顺序不一样，名字在前姓氏在后，名字与姓氏之间有分隔符号，有的名字长达三五节，有的名字还带有冠词、缀词等等。由于名字在社会公共管理中频繁使用到，所以，中国人选取西洋式名字，必定会给社会公共秩序带来一定的困扰。有鉴于此，公序良俗可以阻止中国人过于标新立异地选取西洋模式的姓名。然而，东洋日本的姓名拼写习惯和我们中国人并无差别，都是姓在前名在后，基于两者在姓名构造上具有共性，不会对公共秩序造成较大的障碍，准此，像王徐英这种具有日本儿媳妇身份的人，申请登记日本名字就无理由禁止。而且，公安部早在2001年《关于对北京市公安局人口管理处<关于张晶申请更改姓名的请示>的批复》（公治[2001]112号，以下简称公安部2001年批复）中就指出，对于与外国人结婚的女性提出更改姓氏的要求，可以为其办理姓氏变更手续。根据此批复精神，当地公安机关亦不应拒绝王徐英的登记申请。
（二）对姓名登记限制的司法审查
无论以公序良俗的名义还是以其他理由，拒绝出生姓名登记或姓名变更登记，登记申请人都可以向法院提起行政诉讼，借助法院对姓名登记之具体行政行为的司法审查，来保障其姓名权不受非法限制。司法审查是制约姓名登记，使之具有合法性的最后一道防线。在有关姓名登记的行政诉讼中，法院对于登记机关拒绝登记所依据的规范性文件，是否实行合法性及合宪性审查，此乃姓名权公法限制能否获得救济之关键，亦为衡量姓名登记法治化程度的标尺。
1.司法审查之现状
从2001年的左天霞案到2015年的“北雁云依”案，本文所征引的姓名登记行政诉讼案件除王文隆案和赵C案以撤诉结案外，其余都以原告即姓名登记申请人败诉而告终。造成申请人维护其公法上的姓名权的司法诉讼普遍败走麦城的原因，可以从两个维度去分析，一是现行有关姓名登记的制度规范本身留有空白，极不完善；二是法院自身对姓名变更的认知。
众所周知，最高院发布的各类司法解释尽管不是法律，但它们是各级法院裁判案件的重要依据，地位之高几乎不亚于法律。有关姓名登记最高院同样制订了不少司法解释，而这些司法解释照样在很大程度上左右了姓名登记诉讼案件之裁判结果。姓名登记案件中有相当一部分案件，是父母离婚后未成年子女的姓名变更，最高院的司法解释主要集中在这一块。
1951年2月，最高院作出了《关于子女姓氏问题的批复》（以下简称最高院1951批复），认为子女“出生时所用的姓氏不宜改变（将来户籍法有规定后从其规定）……父母离婚，除因协议变更子女姓氏或子女年已长成得以自己意志决定其从父姓或母姓外，并无使其子女改变原用姓氏的必要”。1981年8月，最高院发布了《关于变更子女姓氏问题的复函》（以下简称最高院1981年复函），主张离婚后夫妻一方单方面变更子女姓名的，应说服恢复子女原来的姓名。1993年11月，最高院公布《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，其第19条规定“父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏”（以下简称最高院第19条意见）。
2.比较法上的借镜
以上台湾及欧美地区有关姓名登记诉讼判例表明，在姓名登记诉讼案件中，法院更多的是以宪法或人权公约中的人格自由发展条款为判断标准，以审查国家具体规范姓名登记的法律法规，是否侵犯当事人公法上的姓名权。正是借助法院的司法审查，申请人最终得以救济其被户政管理部门限制甚至剥夺的姓名权。
3.本文见解
包括台湾地区在内的域外姓名登记限制诉讼判例显示，没有对姓名登记实施宪法或国际人权法的审查，由姓名登记限制引起的公法上的姓名权侵害，就难以获得最终的救济。而对姓名登记开展宪法或国际人权法审查，乃是现代立宪理念保障人格自由发展之必然要求。我国法院达到此等要求为期尚远，当下应该且可以为之的是，对各地公安机关自行发布的显著限缩姓名权的管理规定，予以合法性及合理性审查。
五、姓名登记规范体系的立法完善
对于限制姓名登记予以司法审查只是事后救济，姓名权的保障当然不能单纯地依赖于它。建构规范化、体系化的姓名登记法律制度，才是化解姓名权频遭登记机关之恣意干涉，公民人格自由发展深受姓名登记之限制的根本之道。
（一）现行规范体系及其不足
归纳起来，规范姓名登记的法律法规及其他规范性文件主要有以下五类：
（1）具有法律地位的户口登记条例。
（2）属于行政规章性质的公安部初步意见。
（3）最高院就未成年子女姓名变更问题所作的三则司法解释，即最高院1951批复、最高院1981年复函和最高院第19条意见。
（4）公安部发布的系列答疑性批复文件：1995年《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》；公安部1995年通知；公安部2001年批复；公安部2002年批复；2006年《关于父母一方亡故另一方再婚后未成年子女姓名变更有关问题处理意见的通知》；2008年《关于居民身份证姓名登记项目能否适用规范汉字以及外文字和符号填写问题的批复》等。
（5）各省市区公安机关发布的规范本地区姓名登记的户籍管理规定。
以上研究表明，既有的姓名登记法律规范制度存在规范陈旧、留有漏洞或空白及规范冲突等诸多不足之处。
首先，户口登记条例和公安部初步意见均制订于1958年，且半个多世纪以来它们始终未被修订过。作为规范姓名登记的最高位阶的法律规范，它们显然难以满足我国当代社会的需要。
我国已从1958年的农业社会，发展为高度城镇化、工业化的现代性社会。为适应社会政治、经济的发展变化，1958年以来我国先后制订过1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。后者作为现行宪法亦经历了四次修订（修正案共计31条）。同时，无论是户口登记条例发布时尚有效的1954年宪法，还是之后的1975年宪法、1978年宪法，均无人格尊严不受侵犯之规定，保障个人人格自由发展的此等规定始于1982年宪法。在内含姓名权的人格权，已然上升至宪法地位的新时代，制订于农业社会时期旨在“维持社会秩序”（第1条）和巩固政治身份制度的户口登记条例（第21条规定“户口登记机关在户口登记工作中，如果发现有反革命分子和其他犯罪分子，应当提请司法机关依法追究刑事责任”）及公安部执行该条例的意见，自然无法适应和满足当代社会对姓名登记的要求。
其次，不管是户口登记条例还是公安部初步意见，均仅仅对登记机关的职权作了较为详细之规定，对于公民申请姓名登记中的核心问题，如能否在父姓母姓之外选择第三姓、姓名文字之选用、变更姓名要件及次数等，均未作规定，付之阙如。诸如此类的立法空白与法律漏洞，给姓名登记及其行政诉讼造成了极大的无法可依之困扰，已然是不争的事实。
复次，最高院和公安部就未成年子女变更姓名问题所发布的系列解释性文件，既是公安机关作出姓名登记之行政行为时的重要标准，又是法院在裁判姓名登记纠纷时的重要依据。然而，最高院和公安部对未成年子女变更姓名须取得父母双方一致同意的规定，存在不分具体情形的一刀切缺陷，对部分未成子女的姓名权构成不当干预，妨碍其健康成长。
最后但又最重要的是，各省市区公安机关发布的有关姓名登记的管理规定，尽管连行政规章的法律身份都够不着，但又恰恰是最直接的指导和规范姓名登记的规范性文件。不宁唯是，它们还是各地法院在审理姓名登记诉讼案件时最主要的裁判依据。然而，如上文所述，各省市区所制订的此等管理规定，存在诸多缺陷，如对于姓名登记管理各地的尺度宽严不一，导致公法上的姓名权受保护程度存在事实上的因地而异的不平等现象；又如对姓名变更普遍存在限制过多现象，基于个人认知观念、价值偏好等原因的变更申请成功率过低；再如普遍排斥父姓母姓之外的第三姓等等。既然如此，那以具有更高位阶的效力足以覆盖全国的法律规范，来消除如今各省市区复杂凌乱、各自为政的规范及管理乱象，实乃姓名登记制度规范化、法治化的必然要求。
（二）具体的完善之道
关于姓名登记，我国台湾地区是由立法机关制定的《姓名条例》予以规范，而东邻日本则同样以国会发布的《户籍法》为依据。鉴于此等立法先例，更鉴于姓名登记不但攸关个人人格自由发展之立宪宏旨，而且是公民享有私法（民法）上的姓名权的前提基础，因而由实际主管姓名登记的公安部发布部门规章性质的“姓名登记条例”，无疑显得法律效力位阶偏低，甚至由国务院颁布行政法规性质的“姓名登记条例”，亦难以彰显公法上的姓名权应有的法律地位。准此，规范姓名登记的法律，理应由全国人大或其常委会制订。
与此同时，有关姓名登记的法律必然涉及姓名登记之外的其他姓名权问题，与别的人身法如国籍法、居民身份证法等，存在一定的勾连、交叉关系，因而，该法与其命名为“姓名登记条例”，毋宁称之为“姓名条例”。简言之，未来应由全国人大或其常委会制订一部“姓名条例”，以统一规范全国的姓名登记。公安部只能根据此姓名条例，制定公安机关办理姓名登记的实施细则。至于各地公安机关，则仅有权根据该姓名条例和公安部的实施细则，发布具体办理姓名登记的程序性规定。无论是公安部的实施细则还是各地的程序性规定，都不应对宪法、民法、婚姻法及姓名条例所规定的姓名权，构成实质性的限制或侵犯。
概括归纳近年来有关姓名登记诉讼案件之争议焦点，未来制订姓名条例时在以下几个方面应持开放宽容态度，以充分保障人民公法上的姓名权，尊重每个人人格自由发展之需要。
1.不禁止个人以父姓母姓之外的第三姓申请登记，理由上文已有论述，不再重复。公安部条例初稿第8条规定“允许采用父母双方姓氏”，这实际上是开放第三姓。如“北雁云依”案中，当事人父亲姓吕母亲姓张，如果她把“吕张（或张吕）”作为其姓氏，与将“北雁”作为其姓氏没有任何本质上的区别。不管是“吕张（或张吕）”还是“北雁”都是名副其实的第三姓。既然如此，就不如对第三姓持不予保留的开放态度。
2.对姓名变更持宽容立场，允许基于个人价值观念、情感偏好等私性原因变更姓名。如果仅仅同意因重名、名字中含有冷僻字等客观原因改名，而不允许基于价值认知等主观原因申请变更名字，实际上等于剥夺了个人变更姓名的权利，此举无疑有碍于个人人格自由之发展。
3.对于父母离婚后未成年子女的改名问题，应坚持未成年子女利益至上原则，子女抚养一方有权申请变更子女姓氏或名字，而不必经未承担抚养义务的另一方同意。更改姓氏包括改为抚养一方的姓氏、继父姓氏或继母姓氏。
4.对于姓名用字范围不应严格限定为常用简化字。我国台湾地区姓名条例第2条规定“户籍登记之姓名，应使用‘教育部’编订之国语辞典或辞源、辞海、康熙等通用字典中所列有之文字”。借鉴此等立法例，姓名用字范围至少应扩大到《现代汉语词典》（中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆出版）收录的所有汉字。在众多汉语词典中，这个版本的权威性世所公认，它所收录的汉字即便是冷僻字、繁体字，也应该承认其具有作为姓名用字之法定地位。
5.关于变更姓名次数，现行法规多以一次为限。公安部条例初稿第20条规定成年人“以一次为限”。一次为限无疑属于规制过度。比如，按此规定某人因重名而申请改名之后，就不得再以任何理由改名，这无异于剥夺了此人变更姓名的权利，明显不公平。重名属于客观原因，真正的变更姓名的权利是基于个人主观因素的变更。2015年5月，我国台湾地区修订其姓名条例，将以前的改名“以二次为限”修订为“以三次为限”。以此立法例为借镜，关于变更姓名的次数或者以三次为限，或者不予以明文规定为佳。
此两种情形值得商榷。对于第一种情形，我国台湾姓名条例规定了禁止期限，即“自裁判确定之日起至执行完毕满三年止”（最初规定为五年，2007年12月修法时被缩减至三年）。不规定禁止期限，一日犯罪终身不得变更姓名，对犯罪人无疑是不公平的，亦不符合权利限制理应遵循比例原则之要求。是故，为之设定一个不得变更姓名之合理期限，实乃保障其公法上的姓名权的基本要求。未来制订姓名条例时务必注意到此点。第八种情形实际上是个兜底条款。而兜底条款历来存在解释和适用时，自由裁量空间难以控制之局限。将这种自由裁量权赋予户口登记机关即各地公安局下属的派出所，委实难以保证此等裁量权不被滥用，从而殃及公民姓名权的享有。一般而言，对于不宜变更的其他情形的认定，规定由县级以上公安机关作出才较为合理。
除以上六个方面外，姓名登记还涉及到其他多方面的事项，如申请主体，主要是未成年人的登记申请代理权限问题等。鉴于诸如此类的问题素来没出现过较大争议，在此就不予赘述。