关键词：中国，美国，知识产权，争端解决
（一）该争端解决案的由来与影响
首先，美国提起该争端解决案表明近二十多年来中美之间持续的知识产权争端，开始从完全以双方磋商和谈判为解决途径的外交舞台，转向以WTO法律规则为导向的多边争端解决机制。当初，在乌拉圭回合谈判中，美国坚持将TRIPS协定，尤其是其中的知识产权实施制度，纳入世界贸易体制，并统一适用WTO的争端解决程序，就是为了保障其对外贸易中的知识产权利益，特别是提高发展中国家的知识产权保护水平。中国作为最大的发展中国家，在加入了WTO之后，虽立即全面地履行了TRIPS协定，但按照美国的标准衡量，实施的有效性还很不够，因而导致其对华贸易中的知识产权利益受到严重损害。美国在不放弃双边磋商和谈判的同时，期望通过WTO争端解决程序，迫使中国进一步修改有关知识产权实施制度，有效地提高知识产权保护水平。
（二）该争端解决案的焦点与实质
美国提起的两起案件，既有联系，又有区别。前者涉及中国知识产权保护和执行的特定措施，后者为文化产品市场准入问题。两者的争端焦点集中在以下三方面：
1.关于中国惩治盗版和假冒注册商标商品的刑罚门槛
美国在涉及中国知识产权保护和执行的特定措施的磋商请求中，提及的首要问题是中国最高人民法院和最高人民检察院2004年11月24日就适用1997年修改后我国刑法关于侵犯知识产权罪的司法解释中规定的惩治盗版和假冒注册商标商品的刑罚门槛。美国贸易代表指出，这实质上是为在中国批发、销售盗版和假冒注册商标商品提供了“避风港”（safeharbor）。美国特别针对该司法解释第5条（2）款规定对盗版的刑罚起点为非法复制1000张（份），并以两高院于2007年4月5日修改该条款，将该起点降低至500张（份）的司法解释为例，认为中国政府已认识到该刑罚门槛存在问题，否则不会作出该修改。但是，美国认为，这还不足以从根本上解决在中国的严重盗版问题，因为盗版者将以该刑罚起点为“避风港”，只要不超过该起点，就可放心地复制、销售盗版。美国认为，该刑罚起点之下的盗版行为，以及非法经营数额或违法所得数额起点之下的假冒注册商标商品行为，仍构成TRIPS协定第61条规定应予以刑罚惩治的“商业规模”（commercialscale）行为，因此，对此类盗版和假冒注册商标商品行为不给予刑罚惩治，与中国政府应履行TRIPS协定第41条第1款项下义务不符。
2.关于中国海关处置没收侵犯知识产权货物的规则
（三）该争端解决案所涉条约解释
美国在涉及中国知识产权保护和执行的特定措施的磋商请求中，援引了TRIPS协定的如下条款：第3条第1款“国民待遇”、第9条第1款“与伯尔尼公约的关系”、第14条“对表演者、录音制品（唱片）制作者和广播组织的保护”、第41条第1款“知识产权的实施一般义务”、第46条“其他补救”、第59条“救济”、第61条“刑事程序”。此外，美国还援引了该协定所纳入的伯尔尼公约如下条款：第5条第1款和第2款“起源国之外的授予权利”。
其次，根据该争端解决案的焦点，可将上述美国援引的有关条款归纳以下三方面。
第二，TRIPS协定第46条和第59条。该第46条要求WTO成员司法机关应将已认定为侵权的商品以及主要用于产生侵权物的材料与工具清理出商业渠道而无任何补偿，或予以销毁，除非有违现行宪法之要求。该第59条进一步要求WTO成员的海关应有权责令销毁或处理侵权物，对于假冒商标商品，该机关应不允许该侵权物在未改变状况下再出口，或适用一不同海关程序。中国2004年修改后的《知识产权海关保护条例》及实施措施明文规定：侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。这与上述TRIPS协定条款，并无任何抵触。美国指责中国海关在处置侵权货时优先选择允许其进入商业渠道。这是毫无根据的，因为根据中国知识产权海关保护条例，海关首先考虑被没收的侵犯知识产权货物是否可用于社会公益事业，或者知识产权权利人是否愿意收购，以物尽其用。这与所谓优先允许侵权货进入商业渠道，完全是两码事。
由上可见，美国对中国在知识产权实施方面的所有指控，犯了一个根本性的条约解释错误，即脱离TRIPS协定的序言和总则，孤立地援引该协定具体条款，从而只看到中国应履行的义务，根本不提中国可行使国内立法及控制任何作品或制品的发行等权利，且一味以美国国内立法来评判中国立法。
（四）该争端解决案所涉程序问题
尽管就中美双方最好通过磋商解决争端而言，现在谈论该争端解决所涉的进
一步程序问题，似乎为时过早，但是，即便是美国提出的磋商书本身，已涉及了WTO争端解决，尤其是磋商阶段的若干重要程序问题。
第二是“违约之诉”问题。依据《关税与贸易总协定》（GATT）第23条第1款（这也是DSU有关建立专家组解决争端的条约根据），WTO的争端解决包括三类：违约之诉、非违约之诉和情势之诉。根据TRIPS协定第65条第2款，自WTO协定（包括作为其一揽子附件之一的TRIPS协定）生效起日起5年内，TRIPS争端解决限于违约之诉。此规定经多次延期，至今仍适用。美国在磋商书中均将系争措施定性为违反TRIPS协定。因此，中国应针锋相对，逐一反驳，论证所有系争措施均未与TRIPS协定存在任何抵触。
（一）中美知识产权案的关键在于条约解释
“[条约解释的基本规则]在《维也纳条约法公约》（简称《维也纳公约》）中得到了最权威的、简洁的表述，即：
第31条条约解释的基本规则
1．条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。
由上可见，《维也纳公约》第31条的条约解释通则及第32条的补充性解释规则是中美知识产权案专家组及上诉机构可能复审时必须遵循的。关键在于如何适用于该案涉及的TRIPS协定有关条款的解释。
（二）中美知识产权案涉及的主要条约解释
1．TRIPS协定第61条
以“商业”修饰的“规模”（scale）一词的通常含义是具有量化功能或标准的“刻度、标度、等级、范围”等（somethinggraduated,esp.whenusedasmeasureorrule），换言之，“规模”无论指“大小”、“多少”，还是、“高低”、“远近”等，均与一定的“标记”（marks）、“标点”（points）或“标级”（ranks）有关。显然，这是具有“一定起点”含义的词语。结合以上对“商业”的词义分析，可见，“商业规模”的通常含义应该是“达到一定量的商业活动”，其中的“量”可以是赢利的多少，或买卖的数量等。TRIPS协定第61条第一句和第四句话均规定：只有“具有商业规模”（onacommercialscale）的故意侵犯知识产权案（至少是假冒商标或盗版案）才适用刑事程序。因此，该上下文表明：这类侵权案件不仅具有商业性质，而且具有商业规模。两者缺一不可，否则，“规模”一词就成为多余。只有这样解释，才符合“美国汽油案”确定的条约解释通则。可见，“商业规模”用语的通常含义似乎亦不必再参照该协议之目的及宗旨加以解释。
2．TRIPS协定第41条第1款
该条款规定：“成员们应根据其法律保证本编规定之实施程序得以利用，以便可采取有效行动制止任何侵犯本协议所覆盖之知识产权，包括阻止侵权的迅速救济和构成遏制进一步侵权的救济。这些程序的适用方式应防止产生对合法贸易的壁垒，并针对其滥用而提供保障。”
3．TRIPS协定第46条
该条规定：“为有效地遏止侵权，司法机关应有权责令以防止给权利持有人造成任何损害的方式，将已认定为侵权的商品清理出商业渠道而无任何补偿，或予以销毁，除非有违现行宪法之要求。司法机关还有权责令以尽可能减低进一步侵权风险的方式，将已主要用于产生侵权物的材料与工具清理出商业渠道而无任何补偿。在考虑此类请求时，应顾及该侵权的严重性与责令的救济之间必要的相称，以及第三方利益。在假冒商标的商品方面，除非例外情况，否则简单地除去非法加贴商标，仍应不足以允许放行该商品进入商业渠道。”
4．TRIPS协定第59条
该条规定：“在不损害权利持有人采取其他行动的权利前提下，并尊重被告寻求一司法机关复议的权利，主管机关依照第46条规定之原则，应有权责令销毁或处理侵权物。对于假冒商标商品，该机关应不允许该侵权物在未改变状况下再出口，或适用一不同海关程序，例外情况不在此列。”
该条款与上述第46条有所不同，即规定“主管机关（海关）依照第46条规定之原则，应有权责令销毁或处理侵权物”，其中“销毁”（destruction）或“处理”(disposal)似乎也有选择性的先后顺序；但有所相同，即“对于假冒商标商品，该机关应不允许该侵权物在未改变状况下再出口，或适用一不同海关程序，例外情况不在此列，”其中也包含“例外情况”。上述TRIPS协定例外条款的实质理解，在此也应适用。
5．TRIPS协定第9条第1款及《伯尔尼公约》第5条第1款、第2款和第17条
TRIPS协定第9条第1款规定：“成员们应遵守《伯尔尼公约》（1971年）第1条至第21条及附录，但是，在该公约第6条之二所指的权利或由此派生的权利方面，成员们依本协定没有权利或义务。”这是所谓“TRIPS-PLUS”条款，即根据将《伯尔尼公约》有关条款纳入TRIPS协定的方式，使之与TRIPS协定融为一体。因此，中美知识产权案所要做的是对《伯尔尼公约》有关条款的条约解释。美方仅援引了《伯尔尼公约》第5条第1款和第2款，但是，该公约第17条也是TRIPS协定的组成部分。
6．TRIPS协定第14条
7．TRIPS协定第3条第1款
8．TRIPS协定第1条第1款
全面地理解TRIPS协定第1条第1款，对于解决中美知识产权案，具有重要的意义。该条款作为TRIPS协定的总则之一，规定了TRIPS协定义务的总性质：其一，有效实施义务，即“成员们应有效地实施TRIPS协定各项规定”，包括第三部分知识产权的实施规定，尤其是第41条第1款所要求的采取“有效行动”义务；其二，起码义务及其不抵触义务，即“成员们可以，但没有义务通过法律实施比本协定要求更广泛的保护，只要这种保护与本协定规定不抵触”，也就是说，各成员既不能克减，也不可抵触本协定现有规定。其三，适当义务，即“成员们应自行决定在其法律制度与实践中实施本协定规定之适当方法”，也就是在满足起码义务要求的前提下自行决定适当的实施方法。总之，该条款设置了各成员实施TRIPS协定的国际义务以及自行决定如何履行该义务的国内权限。
综上所述，中国应根据对TRIPS协定及《伯尔尼公约》有关条款的条约解释以及专家组或上诉机构对中国国内法的可能审查方面，理直气壮地、逐条逐项地反驳美国在本案中对中国的任何指责，同时，也要善于从TRIPS协定争端已决案中吸取任何具有指导意义的原则，未雨绸缪，应对专家组或上诉机构在某些问题上可能作出对中国不利的解释或审查结论。
（一）“商业规模”争议是中美知识产权案的最大焦点
（二）“商业规模”的含义
第61条第一句规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的故意假冒商标或盗版案件的刑事程序和刑罚。”该义务的实质在于WTO各成员应给予“商业规模”的故意假冒商标和盗版行为予以刑事起诉及刑罚。不属于“商业规模”的故意假冒商标和盗版案件就不是WTO各成员提供刑事程序和刑罚的义务范围。DSU第3条第2款要求“依照国际公法的解释惯例澄清[WTO]这些协定的现有规定”。解释的目的是澄清[WTO]各成员的权利和义务，而不能增加或减少规定的权利和义务。第61条第一句项下义务仅限于WTO各成员将刑事程序和刑罚适用于“具有商业规模的故意假冒商标和盗版案件”。显然，该义务的实质取决于“商业规模”的含义。
根据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释通则，第61条第一句中“商业规模”的通常含义意味着一定的数量界定。因此，美国武断地将中国刑事法律及司法解释有关假冒商标或盗版数量规定说成是提供“避风港”的门槛，而将低于该门槛的所有假冒商标或盗版行为一概定为“所有故意的商业规模假冒商标和盗版”，一味指责中国违反第61条第一句项下义务，是完全没有道理的。
（三）“商业规模”的数量界定
如上所说，美国不得不承认“商业规模”含有一定数量界定。那么究竟如何界定该数量呢？说到底，美国指控中国违反第61条第一句项下义务，无非是纠缠于中国刑法及其司法解释有关假冒商标罪和盗版罪的量值。
其次，1988年2月世界知识产权组织反假冒与盗版措施专家委员会（简称“WIPO委员会”）有关“商业规模”的法律文件可以作为《维也纳条约法公约》第32条的补充性解释资料，即在按照该公约第31条作出的解释所得到的意义不明或难解时，为了确定条约用语的意义，得使用补充的解释资料，包括该条约的准备资料及缔结的情况在内。如上所述，由于从第61条第一句以及整个第61条本身中并不能解读出“商业规模”的一定数量界定，即便根据TRIPS协定第1条第1款，也只能得出中国政府应有效实施包括第61条在内的各项TRIPS协定义务，并自行酌定在其国内法律制度和实践中确定实施方式，而数量界定恰恰是中美之间的争议焦点内容，因此，有必要使用补充性资料进一步具体地解释“商业规模”及其数量界定。
其中三个括号内的规定分别反映了谈判参加者的不同要求。TRIPS协定第61条第一句最后文本采纳了第一个括号的内容，并增加了“至少”。这说明，第61条第一句具有限定适用刑事程序和刑罚的意义，因为追究刑事责任毕竟不同于任何其他民事补救，应该更加慎重。
因此，从第61条的起草历史来看，WIPO委员会《国内法示范规定》可以作为本案系争“商业规模”含义的解释补充资料，并且清楚地表明WIPO委员会的专家们一开始就考虑“商业规模”含有较大数量的意义。第61条第一句最后文本也体现了比较节制地适用最为严厉的刑事程序和刑罚这一条约之目的。
（一）中美知识产权案专家组报告评述
该案专家组报告包括导论、事实部分、争端双方对裁定与建议的诉求、争端双方的论证、第三方的论证、中期评审、裁定、结论与建议，附件含争端双方的全部书面及口头陈述摘要、第三方书面陈述和论证摘要、本专家组报告所引WTO争端解决案件等。下文将评述该专家组报告的裁定部分。
至于专家组对涉及《著作权法》第4条第1款的程序问题（驳回中国认为美国举证不足）、《伯尔尼公约》第5条第2款（行使司法节制而不予审理）、TRIPS协定第14条（超出专家组审理范围）、TRIPS协定第41条第1款（裁定中国著作权法第4条第1款违反）、TRIPS协定第61条（行使司法节制而不予审理）和国民待遇（美国放弃该诉求）等争端事项的裁定，不逐一评述。
2.海关措施
关于海关措施的系争国内法是中国《海关知识产权保护条例》第27条第3款和《海关实施办法》第30条关于海关处置没收侵犯知识产权货物的规定，即海关可捐赠给社会公益机构或由知识产权权利人收购；不能捐赠和未收购的，消除侵权特征后依法拍卖（海关总署《2007年第16号公告》进一步规定此类拍卖的程序）；无法消除侵权特征的，予以销毁。
专家组认为，美国的指控也是针对中国海关措施“本身”(assuch)，即这些措施使得中国海关缺乏职权销毁或依据TRIPS协定第59条处置没收侵权货物，为此，专家组也要审查该系争国内法以裁定是否违反中国在TRIPS协定项下有关义务。但是，专家组不是先审查系争国内法，而是先解释TRIPS协定第59条，即“在不损害权利持有人采取其他行动的权利前提下，并尊重被告寻求一司法机关复议的权利，主管机关依照第46条规定之原则，应有权责令销毁或处理侵权物。对于假冒商标商品，该机关应不允许该侵权物在未改变状态下再出口、或适用一不同海关程序，例外情况不在此例。”
3.刑事门槛
最后，专家组对美国关于刑事门槛的指控所涉及的TRIPS协定第61条第二句和第41条第1款，均根据司法节制原则不予审理。
4．评述结论
综上所述，该专家组报告驳回了美国关于刑事门槛的全部指控，部分支持了美国指控中国著作权法第4条第1款和海关对没收侵权货物的拍卖措施违反TRIPS协定有关规定。
（三）从中方角度看该案的可上诉问题
该案专家组裁定中国著作权法第4条第1款、中国海关拍卖没收侵犯知识产权的进口货物的措施违反了TRIPS协定有关条款项下义务，均是可上诉的法律问题。
1.专家组对《著作权法》第4条第1款的错误解读
2.专家组错误解读中国海关对没收侵犯知识产权的进口货物的拍卖措施
该案专家组对系争的中国海关措施所做出的唯一违约裁定是：中国海关在拍卖侵权货物的所有情况下消除侵权特征仅仅去除侵权商标，将违反TRIPS协定第59条及援引的第46条第四句之原则。即便中国海关实际上近三年无拍卖进口侵权货物的情况，但是，海关措施“本身”规定仅仅去除侵权商标而进行拍卖，也不符合第46条第四句规定的“例外情况”，因为该“例外情况”既不是以数量比例，也不是根据可容忍进一步侵权的边际数量加以确定的。
（四）从美方角度看该案的可上诉问题
至于美国可能就该专家组报告的哪些裁定提起上诉，本文认为：无疑是刑事门槛问题。然而，该专家组以举证不足，驳回了美国在刑事门槛问题上对中国的主要指控。美国如何提出可上诉的法律问题呢？
其二，专家组将在中国构成任何产品的商业规模之水平作为事实，而不是系争措施“本身”来看待。由于专家组明确仅对有关刑事门槛的措施“本身”进行审查，因此，在对“商业规模”作了一定的条约解释之后，转而审查中国的刑事门槛措施时，提出美国应举证说明究竟在中国的商业规模水平如何。也许。美国会认为，这是将措施“本身”的审查转变为“事实”认定，从而改变了专家组自己一开始设定的“本身”审查目标，偏离了专家组客观评估作为国内法的事实（即措施本身）的职能。诚然，本文认为，相比条约解释问题的可上诉性，这种对专家组履行其职能的质疑，很难成为上诉的问题。上诉机构可能以“事实”问题的非上诉性，驳回美国的上诉请求。
鉴于从美国角度分析上诉的可能性，本文持一定的怀疑，因此不必展开。
（五）结论
总之，在本案专家组审理阶段，中国在刑事门槛问题上获得了全胜；而在著作权保护问题上，美国的诉求基本得以满足；至于海关措施，美国取得了微弱的支持。尽管中国完全可以就后两个问题提出上诉，但是，欲完全推翻专家组的有关裁定，非常困难。因此，中国应做好最后履行WTO专家组或上诉机构裁定，修改有关国内法的准备。
（一）著作权法第4条第1款的修改问题
其次，该专家组报告裁定中国《著作权法》第4条第1款还抵触TRIPS协定第41条第1款——各成员应保证其国内法包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。鉴于该裁定的前提是《著作权法》第4条第1款对依法禁止出版、传播的作品，不予任何保护，因此，如果按照上述可能的修改，我国《著作权法》将仅对违反宪法和法律、损害公共利益的作品，禁止其出版、传播。但是，对此类作品的作者享有的人身权和与作品的出版、传播无关的其他财产权，如改编权、翻译权、汇编权等，则仍应予以保护，即我国《著作权法》第5章有关条款应适用于保护此类作品，如第46条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；…..（三）没有参加创作\为谋取个人名利,在他人作品上署名的；(四)歪曲、篡改他人作品的；……”。这就是说，只要按照上述可能的修改，解决抵触TRIPS协定第41条第1款的问题，也就迎刃而解了。
（二）WTO争端解决“后合理执行期”的若干程序及特征
1.执行方递交执行书面报告
2.执行与否的新争端由原专家组审理解决
3.对执行结果不满的一方可获得临时性补救措施
（三）中美知识产权案的执行可能遇到的难题及其对策
总之，对于中美知识产权案，我们应立足奉陪到底，在实践中学会运用WTO争端解决的规则，以最大限度地维护我国的合法权益。
ResearchonSino-USIPCase
ZHANGNaigen
Keywords:China，US，IP，DisputeSettlement
是否违反TRIPS协定，而不涉及任何具体的适用。对这些已决TRIPS协定争端案的分析，见张乃根：《TRIPS协定：理论与实践》，上海人民出版社2005年，第三章TRIPS协定的争端解决；张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社2007年第2版，第十章第三节TRIPS协议争端解决案件分析；张乃根：《WTO争端解决机制论：以TRIPS协定为例》，上海人民出版社2008年。