一、对《德国刑事诉讼法》第136条a的文本分析
(一)立法背景
第136条a是德国立法机关在当时特殊社会背景下单独增加的，用来排除强制性供述的一个条款。其中，贝林(Beling)教授1903年提出的证据禁止理论(Beweisverwertungsverbote)，[3]以及《欧洲人权公约》的签署对该条文的增设起了重要的推动作用。
与此同时，德国当时正在紧锣密鼓地参与《欧洲人权公约》(以下简称“公约”)的起草过程。鉴于二战对于欧洲的摧残，欧洲理事会主要国家已经取得共识，欲以欧洲人权法院的司法机制，将公约设计成一个具有强制效力和可诉性的国际人权公约{4}。该《公约》于1950年11月在罗马签署。作为“半部欧洲刑事诉讼法”，《公约》第3条规定了禁止不当讯问，即“任何人不得被施以酷刑，亦不得被施以非人道的或有损人格的待遇或惩罚。”此外，《公约》第6条赋予被追诉人获得公正审判权，《公约》第34条还建立了“个人申诉”制度，规定个人有权以缔约国违反《公约》所保障的权利为由，向欧洲人权法院提出申诉，欧洲人权法院的裁判对被告当事国具有约束力。德国作为欧洲一体化的发动机之一，要想说服其他国家签署并批准《公约》，它首先得保证自己的立法符合《公约》的宗旨，并且足以保证其有效实施。这可以说是德国立法机关增设第136条a的另一背景。
(二)立法根据
正如罗科信(Roxin)教授指出：“刑事诉讼法是国家基本法之测震器”，{5}德国立法机关1950年在《刑事诉讼法》中增加第136条a正是为了将德国1949年制定的基本法有关原则具体化。这其中主要包括3项基本原则，一是《基本法》第1条第1款规定的人性尊严原则，即“人的尊严是神圣不可侵犯的。国家所有的权力机关有义务尊重和保护它。”二是《基本法》第2条规定的人格自由发展原则，即“任何人在他不侵犯他人权利、宪法准则或道德规范的范围内都有权自由地发展其个性。人人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依照法律才能对此类权利予以干涉。”三是《基本法》第20条第3款规定的法治国家原则，要求立法应当遵循宪法秩序，行政和司法机关必须遵循正式的法律和其他法律规范。该原则还特别显现出，作为法治国家，要通过保障公民的基本权利来限制国家的行为，行政和司法机关的行为同样应受到公民基本权利的制约。在德国的法学理论和法学著作中存在一种共识，正如联邦最高法院判决指出：“不惜任何代价来调查真相并不是刑事诉讼法的原则”。换言之，检察官在审前和审判中查明真相的职责还受到另外一些重要利益的制约，特别是保护由基本法保障的基本个人权利的利益{6}。
正是在上述社会背景下，德国出现了保障犯罪嫌疑人人权的现实需要。与此同时，《欧洲人权公约》的起草和签署，以及德国基本法的生效和实施客观上又要求德国尊重和保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人的基本权利，限制国家公权力的滥用。在这种情况下，德国立法机关在《刑事诉讼法》中增加第136条a，从根本上禁止通过一切强制手段破坏犯罪嫌疑人实施其自身意志的自由，从而保障犯罪嫌疑人的人性尊严和人格权、公正审判权等，就很容易获得社会各界认同。
(三)立法技术
从立法技术上看，第136条a由3款组成：第(一)、(二)款主要采用列举和概括相结合的方式明确规定了4类禁止使用的讯问方法，限制讯问人员在讯问犯罪嫌疑人过程中对其宪法权利的侵犯，从而保障犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由；第(三)款第一句明确了第(一)、(二)款禁止的讯问方法在讯问过程中适用的强制性效力，换言之，即使犯罪嫌疑人同意使用，讯问人员在讯问时也不得使用第(一)、(二)款禁止的讯问方法；第二句规定了违法讯问的程序性后果，即，如果控诉方是以违反前面第(一)、(二)款的禁令获得证据材料，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。
第136条a这种禁止行为加违法后果的立法模式，从法理学角度分析，是一个逻辑周全、结构完整的法律规范，与美国违反正当程序的排除规则和英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款规定的强制性供述排除规则具有相似性。[6]
(四)禁止的讯问方法
第136条a规定禁止使用的讯问方法，主要分为4类：[7]
1.所有对犯罪嫌疑人生理有影响的方式，指那些对犯罪嫌疑人身体施加的可能影响其意思决定和活动自由的手段，包括：(1)虐待，指造成其生理上的痛苦。(2)疲劳战术，包括导致疲劳的各种讯问方法，但对于疲劳的判断标准，德国还存在争议。疲劳战术是否应该受到禁止，不仅要看犯罪嫌疑人在讯问当时是否已经真的疲劳，还要看该疲劳讯问是否会侵害到犯罪嫌疑人的意识自由。这种疲劳状态不管是故意造成的还是犯罪嫌疑人就是因讯问过程才导致的，都应视为禁止的讯问方法。(3)伤害身体，包括采用各种刑讯或变相刑讯方式损害犯罪嫌疑人身体。(4)服用药物，指给犯罪嫌疑人服用各种药物，使其丧失自主做出决定的能力。最常见的是注射麻醉品等解除其制约神经的药物。
3.违反刑事诉讼法规定的强制措施。该条没有普遍禁止在讯问中使用威胁手段，只是禁止违反刑事诉讼法规定，用刑事诉讼法所不允许的后果来威胁犯罪嫌疑人。因此，这里“威胁”的定义可以理解为“宣布说话人能够影响的后果”。例如，如果以《德国刑事诉讼法》规定的暂时逮捕相威胁，属于合法；而以《德国刑法》第56f条未加规定的不予缓刑之情形相威胁，则属于该条禁止使用之列。
4.有损犯罪嫌疑人记忆力及判断能力的措施。记忆力和理解力(判断能力)是一个人在长期生活实践中逐渐培养起来的自然本能之一，是一个人进行正常社会交往和交流，并做出理性决定的基础。任何对犯罪嫌疑人记忆力或判断能力的损害，必然侵害其意思决定及意思活动的自由。前面禁止使用的取证手段，如疲劳战术、折磨、欺骗等在一定程度上都会损害犯罪嫌疑人的记忆力或判断能力，此款规定带有兜底的性质，将前面没有列举的其他可能损害犯罪嫌疑人记忆力、理解力(或判断能力)的手段都纳入禁止之列。《意大利刑事诉讼法典》第64条第2款也将它规定为“讯问的一般规则”，即“不得使用足以影响被讯问者自主回答能力或者改变其记忆和评价事实能力的方法或技术进行讯问，即便被讯问者表示同意。”
《德国刑事诉讼法》第136条a禁止使用的讯问方法具有以下特点：第一，具体列举和概括规定相结合。对于那些司法实践中已经大量使用，对犯罪嫌疑人生理或心理造成影响的方式采取具体列举的方法，增强法条的可操作性和针对性，然后再以概括规定作补充，为未来立法和司法解释预留适当空间。第二，在侧重保障犯罪嫌疑人基本权利的同时，兼顾国家专门机关发现真相的需要。立法并未禁止所有可能影响犯罪嫌疑人自由意志活动的讯问方法，尤其是那些被侦查机关作为讯问策略或圈套使用的方法，如威胁、引诱、欺骗等。这与美国的做法不谋而合。第三，严格以德国基本法为根据，贯彻保障人权和法治国家原则，维护基本法的权威。[9]
(五)适用主体、适用对象和适用阶段
就适用主体来说，根据《德国刑事诉讼法典》第136条和第163条a第三、四款规定，第136条a广泛适用于警察、检察官和法官讯问。不仅他们自己不能使用该条所禁止的讯问方法，而且也不得借由或委托其他人去实施。例如，如果警察在拘留期间故意将犯罪嫌疑人与特别安排的囚犯关在一起，透过该囚犯使用第136条a禁止的手段来获得犯罪嫌疑人的供述，则该供述亦在禁止之列。这是其一。其二，就适用对象来说，根据第136条a和第69条第3款规定，第136条a不仅适用于讯问犯罪嫌疑人、被告人，而且适用于询问证人(包括被害人)、鉴定人。而且，违反第136条a也不得宣称适用“有利于被告原则”{7}。其三，就适用阶段来说，第136条a除了适用于侦查程序、中间程序及审判程序外，根据德国学者观点，在侦查程序开始之前的启发式询问中，如果司法机关采取了禁止使用的审讯手段，也应适用该条规定。而且，即使是司法机关秘密地对犯罪嫌疑人进行审讯，也不能排除该条的适用。[10]此外，德国联邦宪法法院在1981年破产人裁判(Gemeinschuldner-Entscheidung)中还将第136条a类推适用于非刑事法领域(破产程序)。[11]
由此可知，《德国刑事诉讼法》第136条a普遍适用于德国刑事诉讼各个阶段及非刑事法领域中言词证据的收集和使用，规定了收集言词证据时禁止使用的取证手段及违法取证的程序性后果，具有基本法则的性质，相当于德国收集和使用言词证据的基本原则。
二、《德国刑事诉讼法》第136条a的实践发展
(一)禁止使用范围的扩展
德国禁止麻醉分析和测谎仪测试的做法得到欧洲大陆各国的认同。《意大利刑事诉讼法典》第188条也把“个人精神自由”作为收集证据的一项基本原则，规定：不论利害关系人(犯罪嫌疑人、被告人、被害人或证人)是否同意，不得使用可能影响其自我决定自由或影响其记忆和评价能力的方法或技术收集证据。据此，即使被追诉者同意，也不得对他进行测谎仪测试、麻醉分析、心理测试等试验。理由是：这样做不仅侵犯了隐私权，而且结果也不可靠。[12]
根据德国联邦最高法院的见解，第136条a的证据禁止使用还有继续性效力。也就是说，即使被告人在后来程序中按照合法方式接受讯问，只要其陈述有可能仍然受到先前违法讯问的继续影响时，该后来讯问所获得的陈述也不得作为证据使用{1}。
(二)对私人[13]不法取证的适用问题
(三)违反第136条a的证明责任和证明标准
(四)违反第136条a所产生的间接证据[15]的证据能力问题
对于如何认定违反第136条a所产生的间接证据的效力问题，德国柏林自由大学Rogall教授提出“分等级”考察理论。[17]根据该理论，如果审讯机关采用禁止使用的讯问方法达到《德国刑法》第343条所规定的刑讯逼供罪，那么，通过该禁止使用的讯问方法所得到的证明犯罪嫌疑人有罪的证据就有“远距离影响”，即，在该供述基础上所获得的间接证据应该禁止使用，不能用来证明犯罪嫌疑人有罪。但是，如果审讯机关只是采取了欺骗、疲劳战术等不太严重的审讯手段，这时就要考察审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下是否也可以获得该间接证据。如果审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下根本就不可能获得该间接证据，那么该禁止使用的证据(即违反第136条a所获得的供述)就有“远距离影响”，依此获得的间接证据应该禁止使用。反过来，如果审讯机关通过合法手段同样也可以独立获得该间接证据，那么，间接证据就有证据能力，该禁止使用的证据没有“远距离影响”，可以使用。
三、我国言词证据禁止的理性思考
目前，我国《刑事诉讼法》再修改正如火如荼地进行。根据全国人大常委会提出的修法方案，在证据部分中增加非法证据排除规则，尤其是非法言词证据排除规则属于“第一梯队”。这不仅已经有《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条作铺垫，更重要的是认为各方面立法条件都已具备，也符合联合国刑事司法准则的基本要求。笔者认为，在这方面，《德国刑事诉讼法》第136条a所规定的言词证据禁止法则对我国具有很强的借鉴意义。
(一)禁止取证手段的界定
《德国刑事诉讼法》第136条a的宗旨在于保障犯罪嫌疑人的自由陈述权，这与我国已经批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的宗旨是一致的。因此，笔者认为，我国界定非法言词证据的取证手段，在借鉴德国和其他国家(地区)先进做法的同时，还应当与该公约接轨。禁止取证手段包括：
第一，酷刑，包括刑讯逼供、暴力取证、虐待、折磨、疲劳战术、使人饥渴、服用药物、催眠等所有蓄意使人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的手段。这是公约第1条的要求。
第二，法律禁止的威胁、引诱、欺骗。这里的“威胁”和“欺骗”的含义与德国相同，而“引诱”相当于德国“以法律没有规定的利益相许诺”。
第四，违法羁押。这主要是考虑到超期羁押在我国司法实践中普遍存在，而且通过各种实体手段处理屡禁不止，立法应当通过建立这种程序性制裁机制来加以补充，禁止违法羁押期间取得的言词证据作为证据使用。前文谈到的我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第一款也有此规定。
第五，其他残忍、不人道或有辱人格的方法。
(二)是否需要陈述人的同意
《德国刑事诉讼法》第136条a第3款规定的违法讯问的程序性后果，既体现了犯罪嫌疑人意志在证据禁止中的作用，也明确禁止了讯问人员使用各种可能的借口，凸显了法条的强制性效力。《意大利刑事诉讼法》第64条第2款和第188条也有类似规定。笔者认为，这对我国具有很强的借鉴价值。因为言词证据是通过讯问(询问)人的讯问(询问)与陈述人的陈述共同形成的，证据排除涉及双方利益。因此，在言词证据禁止法则中体现陈述人的意志，既是程序人性化的要求，也有利于增强规则的可操作性，避免公安司法机关借口法律的非强制性规定而作扩大解释，规避该规则的适用。
(三)违法取证的的举证责任和证明标准
德国法庭审判属于典型的审问式模式，法官为了查明案件真相，没有排除证据的动力。所以，判例对违法取证的证明责任作了模糊规定，被告人主张违法取证需要满足较高的证明标准，从而导致言词证据禁止法则的实践效果大打折扣。而我国庭审基本确立了“控辩式”结构，法庭举证由控辩双方为主进行，证据也通常区分为控方证据和辩方证据。控诉方对于他提交的证据，应当保证符合“合法性”的要求，包括取证手段的合法。况且，在我国，人民检察院还是专门的法律监督机关，不仅要监督侦查人员依法取证，而且应当监督国家法律在整个刑事诉讼过程中统一正确实施。再加上我国侦查程序的高度封闭性，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师没有在场权。因此，笔者认为，我国违法取证的举证责任应当由控诉方承担。具体说，就是犯罪嫌疑人、被告人承担非法取证行为存在“合理怀疑”的举证责任，控诉方(公安机关和检察机关)应当承担“排除合理怀疑”的举证责任。这与英国、俄罗斯及我国台湾地区做法相似。[23]比如，如果被告人以其身上伤痕等证明存在刑讯逼供的合理怀疑时，控诉方就应当提供能够排除合理怀疑、证明没有实施刑讯逼供的证据。否则，法庭应当认定存在刑讯逼供，禁止该言词证据使用。
当然，上文两个“合理怀疑”的要求是有差异的。对于辩护方的“合理怀疑”，只要其提出证据证明控方取证行为“可能”违法即可，既不需要达到“盖然性占优势”的程度，也无需达到“排除合理怀疑”的程度，更不用做到“确实充分”。而对于控诉方而言，其必须举证证明其取证手段符合法律规定，推翻辩护方所提理由，从而使法官能够“排除合理怀疑”，做到“内心确信”，驳回辩护方申请。
(四)间接证据的可采性问题
对于间接证据的排除问题，德国与美国采取了不同的做法。在我国，学界和实务界也有多种观点。鉴于我国当前还处于社会转型时期，各种犯罪仍然处于高发阶段，而侦查机关的人员素质与技术装备还未能完全适应实践需要，采取完全排除间接证据可能有损刑事诉讼控制犯罪目的的实现，也难以在实践中执行。但完全承认间接证据的可采性又可能使言词证据禁止法则在司法实践中被规避适用。为了有效解决这个问题，笔者认为，德国Rogall教授提出的“分等级”考察理论对我国具有很好的启示。具体来说，对于以刑讯逼供、暴力取证或类似的严重侵犯陈述人基本权利的手段所取得的陈述为线索而得到的间接证据，应当一律排除，不允许在诉讼中使用。对于以其他非法手段获得的陈述为线索而得到的间接证据，分两种情况考虑：其一，如果控诉机关没有该陈述，通过其他合法途径也可以获得，由法院结合案件其他证据，“审酌人权保障及公共利益之均衡维护”，裁量决定其可采性。[24]其二，如果控诉机关没有该陈述，通过其他合法途径根本不可能获得，那么，该间接证据就不具有可采性，应当排除。
(五)禁止言词证据的程序
1.申请人
2.申请的受理和处理
根据前文分析，犯罪嫌疑人、被告人、被害人或证人随时可以提出禁止非法言词证据的申请。在立案、侦查、起诉、审判阶段，他们可以分别向立案机关、侦查机关、人民检察院和人民法院提出。笔者认为，对于申请人提出的禁止非法言词证据的申请，受理机关必须进行审查，并在5日内作出是否禁止的决定，然后才能进入下一程序。申请人如果对公安机关的决定不服，有权在3日内向人民检察院申诉，要求作出处理；对于人民检察院的决定不服，有权在3日内向人民法院申诉，要求作出处理。对于一审法院的决定不服，有权在3日内向上一级人民法院申诉，要求作出最终处理。人民检察院和人民法院应当举行听证程序。在有关机关没有对非法言词证据的禁止作出最终决定以前，任何机关不得在诉讼中使用该证据，无论陈述人是否同意。
(六)适用主体、适用对象和适用阶段
关于适用主体，我国刑事诉讼法不仅赋予公、检、法三机关调查取证权，而且赋予辩护律师有限的调查取证权。在司法实践中，还可能涉及纪检监察机关获取的书面陈述在刑事诉讼中的运用问题，[25]以及日益兴起的私人侦探获取的陈述在刑事诉讼中的使用问题。笔者认为，既然言词证据禁止法则的宗旨在于保障陈述人的自由陈述权这一宪法权利，属于基本人权的范畴。那么，无论哪个取证主体收集和使用言词证据，应当一体适用，即，不仅适用于警察、检察官、法官，而且应适用于纪检监察人员和辩护律师、私人侦探。只有这样才能维护国家宪法的权威性，切实保障公民的基本权利。关于适用对象，根据最高人民法院和最高人民检察院司法解释规定，非法言词证据排除的适用对象不仅应包括犯罪嫌疑人、被告人，还应当包括被害人、证人，以及所有其他提供言词证据的陈述人，如，刑事案件立案前接受调查询问的人。关于适用阶段，应当包括所有收集和使用言词证据的过程，即，不仅包括刑事诉讼各个阶段，还包括诉前为收集言词证据而进行的初查、调查询问，以及其他非刑事法领域。