此次刑诉法修正案对检察机关履行法律监督职责提出了更高要求,检察机关既是刑事诉讼的参与者,又是司法公正的法律监督者,赋予了检察机关更多的监督责任,对履行法律监督职责提出了更高要求。
(一)对诉讼监督职能的内容和范围进行完善
检察机关对刑事诉讼的法律监督主要体现在四个方面,即刑事立案监督、刑事侦查监督、刑事审判监督、刑事执行监督。新刑诉法为强化检察机关的诉讼监督职能,扩展了检察机关诉讼监督的范围,增添了诉讼监督的内容。例如,规定了检察机关对死刑复核程序的监督。又如,增设了对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序,由人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。
新刑诉法还在现行监督的范围中新增了诉讼监督的内容。例如,为了贯彻刑事强制措施适用中的比例原则,控制和减少审前羁押,立法修改在保留检察机关审查批准逮捕的职权外,赋予检察机关在逮捕后对羁押必要性的审查权。再如,对于新增设的指定居所监视居住强制措施,为了保证此种强制措施的正确适用,人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督等等。另外,此次立法修改,还注意将刑事执行活动全面纳入法律监督的范围,并且以加强对暂予监外执行和减刑假释的监督为重点,增添了检察机关执行监督的内容,健全了检察机关执行监督的制度。
(二)对诉讼监督职能的手段和效力进行完善
此外,针对实践中监督效果不明确的问题,此次立法修改也作了一些补充性、强制性的规定。例如,犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。并且规定,检察机关提出释放或者变更强制措施的建议后,“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。又如,人民检察院认为暂予监外执行不当的,应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关,决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后,应当立即对该决定进行重新审查。
(三)对诉讼监督的程序与职责进行完善
二、树立监督意识,发挥法律监督职能
为贯彻落实好修改后的刑事诉讼法,切实发挥法律监督职能,需要我们检察机关转变观念,牢固树立法律监督意识。
(一)树立尊重和保障人权意识。保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的诉讼权利,特别是对辩护权的保障。充分通过发展国家经济、推动民主法治、创新社会管理、提升司法人员素质、优化办案程序、技术和装备等方式来实现,而不是在法律上回避“保障人权”。
一、英国刑事审前程序的发展趋势
英国专家介绍了英格兰及苏格兰地区刑事审前程序的发展趋势,指出下列发展趋势将对英国未来的刑事诉讼制度产生决定性影响。
(一)注重犯罪控制与正当程序的平衡
近年来,英国刑事司法体制面临严峻挑战:犯罪率在近二十年来大幅攀升;犯罪形式不断变化,英国为打击吸毒以及与之相联系的犯罪耗费了大量的人、财、物;犯罪更加隐蔽,经济领域犯罪尤为突出;恐怖犯罪引起公众的极大忧虑。上述现象使犯罪控制模式自然得到相应的支持。
上述问题尚待权威部门最终解决,这反映了犯罪控制与正当程序的冲突与平衡。此外,英国在沉默权问题上也存在这两方面的冲突与平衡(详见沉默权问题部分)。
(二)追求刑事诉讼的效率
在刑事审前程序中可以利用多种途径提高诉讼效率,其中尤为重要的是刑事案件庭审前准备程序,该程序旨在确定控辩双方的争点,以便确定案件是否开庭审判或以什么程序进行审判。
在苏格兰,《1995年刑事诉讼法》规定,控辩双方有义务在庭审前就证据问题达成协议。该法第148条也强调了该义务,规定庭审前举行听审,听审的目的旨在确定是否需要开庭审判。听审程序中,法官应查明控辩双方对案件所作的准备情况,被告是否仍然坚持作无罪辩护及双方对达成证据协议义务的履行程度。
在英格兰,《1996年刑事诉讼与侦查法》第39条及第40条规定了庭审前听审程序,法官可以在听审中就证据可采性问题及与案件有关的其它法律问题作出裁决。但是,其成文法中并未规定苏格兰法律所规定的控辩双方就证据问题达成协议进而在庭审前缩小双方分歧的法定义务。
提高刑事诉讼效率的另一个重要途径,是证据展示程序(详见证据展示问题部分)。
英国专家认为,上述着眼于提高刑事诉讼效率的措施,是对“对抗式”诉讼程序的挑战。尽管英格兰及苏格兰刑事诉讼仍然以审判程序为中心,但它们日益强调由法官主持重点突出的庭审前准备程序。
(三)加强被害人权益的保障
英国专家认为,当今英国支持被害人、强化被害人权益保障运动的兴起,反映了英国刑事诉讼中作出重要决定时未能充分考虑到被害人利益的现实。在英格兰和苏格兰,被害人在刑事诉讼中并无特殊地位,被害人可能会充当控方证人,从总体上看,被害人权益尚未得到正式承认。
在苏格兰,尽管起诉符合证据标准,但公诉人可以以起诉不符合公共利益标准而作出不起诉决定。此外,公诉人可以接受被控者的有罪答辩而对其降低指控,或者对被控者处以罚金,也可以将案件移交给其它公共部门(如社会工作部门)处理。作出上述决定时,并未考虑被害人的利益,一般也未将处理决定告知被害人。同样,对于保释问题存在相似情况,对被控者是否保释不必听取被害人的意见,法律规定,对被控者作出保释的决定也不必通知被害人。英国专家认为,被害人有权从控方获取更多的信息,至少对涉及他的案件,就控方所作的重要决定拥有知情权。英国专家指出,在英国现有的刑事审前程序框架内,难以实现被害人进一步参与案件的要求。毕竟由被害人直接决定是否起诉是不正确的,因为起诉决定应当基于社会整体利益而非被害人利益。对被控者的保释决定应当基于《欧洲人权公约》第五条关于自由权的规定,而非仅仅从被害人利益出发。
二、英格兰及威尔士警察侦查行为规则问题
英格兰及威尔士警察侦查行为由《1984年警察与刑事证据法》加以规定,该法与《1984年警察与刑事证据法执行守则》共同规制警察的侦查行为。该法并不影响所有公民均有义务协助警方预防犯罪及查获犯罪人的原则。公民的协助义务属于公民义务而非法律义务,但也存在个别例外,如在侦查严重诈骗案件时,拒绝回答警察询问将构成犯罪。《1984年警察与刑事证据法》将警察侦查行为划分为五类:(1)拦截并搜查人员及车辆;(2)搜查房屋及扣押财产;(3)对犯罪嫌疑人羁押、处置及询问;(4)对有关人员进行身份识别;(5)在警察局对犯罪嫌疑人讯问时进行录音。此外,尽管皇家检察署负责证据展示,但准备有关需要展示的证据材料仍应由警察负责。
警察在执行逮捕前有权询问犯罪嫌疑人。在此阶段须告知犯罪嫌疑人他们尚未被逮捕(羁押),他们有权离开。他们有权委托律师进行法律帮助(免费)。警察应告知犯罪嫌疑人不必自证其罪,该告知称为“告诫”,其内容为:“你无须讲任何事情。但如果在警察的询问中你不说明你以后在庭审中所依靠的问题,那么这会损及对你的辩护。你所讲的可能会成为庭审中的证据使用。”告诫旨在提醒被控者,他们正在接受调查,他们所讲的有可能成为庭审中的证据使用。
《1984年警察与刑事证据法》规定了被控者在受到逮捕时的权利:(1)如被逮捕者为外国人,应立即通知其本国的使领馆;(2)如果其需要翻译,则应立即为其聘请翻译;(3)如果其为未成年人或者系精神病人、智力低下者,那么,应为其联系一名适当的成年人并请该成年人前往警察局。该成年人为被讯问者提供建议,并监督讯问过程是否适当、公正,他要协助与被讯问者的交流,并对被羁押者提供帮助。警察讯问时该成年人应当在场,除非该成年人不在场,而警察推迟讯问又会造成被讯问者损毁证据、伤及他人、使未被捕的同案犯逃跑或妨碍追赃。但是,上述情况的可能性一旦消除,则应立即停止该成年人不在场时的讯问;(4)被控者或被逮捕者到达警察局后,有权享有免费法律咨询,并通知他所指定的人其羁押的地点。在被控者或被逮捕者得到法律咨询或通知他所指定的人羁押地点之前,警察一般不得对其进行讯问。
英国专家介绍了警察五种侦查行为的行为规则:
1.拦截和搜查
警察在搜查后应制作搜查笔录,由搜查人员签字。
2.搜查房屋及扣押财产
3.对犯罪嫌疑人的羁押、处置及询问
被逮捕人被带至警察局后,相应的证据应由逮捕警察移交给羁押警官,后者通常为一级警督级别的警官。羁押警官应当确定继续羁押被逮捕人对于保存证据或者通过讯问获取证据是否有必要。《1984年警察和刑事证据法》要求对被逮捕者作出笔录,继续羁押的理由也应记入笔录。被羁押人有权享有免费法律咨询,并有权通知指定的人其已被羁押及羁押的地点。如果被逮捕人因为严重可捕罪,如叛国、谋杀、、绑架、未满13岁之女童等,则其上述权利可被停止行使。批准暂停被逮捕者上述权利的警官应当在此人被带入警察局时由羁押警官所作的原始羁押笔录中记载作出此决定的理由。对被逮捕人的羁押期限一般不能超过24小时。羁押6小时后应进行首次审查,此后9小时后再次审查。对于犯严重的可捕罪者,可以由警长决定将其关押36小时。到时如需延长羁押期限,必须将犯罪嫌疑人带到治安法官面前,由治安法官决定是否继续关押。治安法官在作出延长羁押期限的决定时,必须有律师在场。对被逮捕人的羁押期限最多可达96小时,但法院必须每24小时审查一次,作出是否再延长的决定,直到延长至96小时。
4.对犯罪嫌疑人的身份识别
警察对犯罪嫌疑人进行身份识别有以下四种方法:(1)列队识别。犯罪嫌疑人同意方可进行。由一名与侦查无关的身份识别警官安排8名与犯罪嫌疑人有相似体貌特征者列队,对该队列应当录像或拍摄彩色照片;(2)群体识别。该识别方法是让被害人或证人识别混入一群人当中的犯罪嫌疑人。该方法可在犯罪嫌疑人同意与配合下进行,若他不同意参加列队识别,负责识别的警官可根据情况安排群体识别。群体识别应当录像或拍摄彩色照片;(3)录像识别。身份识别警官可向证人放映犯罪嫌疑人录像,录像中应当包括与犯罪嫌疑人具有相似体貌特征的另外8人;(4)当面识别。以上三种识别方法无法使用时采用。以上四种识别方法要记入笔录,识别时应有律师在场。
5.在警察局讯问犯罪嫌疑人时的录音
一旦对犯罪嫌疑人进行讯问,必须录音。犯罪嫌疑人及其律师有权免费得到讯问的录音带。警察侦查行为合法性由法官进行审查,如果警察侦查行为没有遵守《1984年警察和刑事证据法》及其《执行守则》,那么,如果法官认为采纳警察所取得的证据不利于司法公正,应当将该非法证据予以排除。
三、警察秘密侦查问题
对于犯罪,如果警察根据以往侦查经验,认为通过常规侦查手段难以取证,在此情况下,警察可以使用便衣警察、线人、直接监听或侵入式监听等秘密侦查方式。在2001年《侦查权力规则》中,规定了这些秘密侦查方式。
1.便衣警察
便衣警察不得设警察圈套诱使他人犯罪。只有当犯罪以常规侦查手段无法获取必要证据时,才可作出使用便衣警察的决定。便衣警察取得的证据必须是确实的。通常要将便衣警察与犯罪嫌疑人之间的谈话进行秘密录音。在侦查及庭审中,便衣警察的人身面临很大威胁,当便衣警察出庭作证时,检察官通常要求法官准许便衣警察匿名作证。有时便衣警察可以在屏风后作证。
2.直接监听
3.入侵式监听
《侦查权力规则》规定可以在住宅及车辆中秘密安放技术装置,这种侦查措施叫作入侵式监听。批准入侵式监听者应为主管警官,他还需要一名监听委员会委员的核准,该委员通常由退任的高级法官担任。入侵式监听关系到被监听者的隐私,因此适用的犯罪应当为最严重的犯罪。《侦查权力规则》禁止泄露任何有关进入方法、安放技术装置的具体方法和地点的描述。
4.线人
使用线人应当慎重,应保证其人身安全。禁止线人诱发他人的犯意。
四、律师在刑事审前程序对犯罪嫌疑人权利的保护
辩护律师在英格兰和威尔士是侦查阶段的重要参与者。嫌疑人有权在被捕后立即通知自己的律师,并在整个羁押中都有权接受法律咨询(只有个别的例外情况)。嫌疑人不仅有权在被捕后被告知被捕原因,而且在审讯前有权通过律师了解证据或案件的具体情况。嫌疑人有权在整个讯问期间保持沉默。律师有权在讯问过程中一直在场,嫌疑人有权中断讯问,要求私下寻求律师的意见。在侦查阶段,有辩护律师在场并介入是嫌疑人权利的重要保障。
提供公共经费极为重要,因为超过90%的辩护服务开支由国家支付。嫌疑人的权利不限于有权自行选定律师,但很少有人能支付这笔开销,绝大部分人还得依靠公共经费网。吸引诚信度高、能力强的律师从事这项工作,对法律程序中的所有人当然都十分重要。为此,报酬不能与他们的水平不成比例,但也不可能与商业性活动相比。存在的问题是,从事刑事辩护的年轻律师的收入远比不上商业领域从事律师事务的律师,也比不上检方律师,这说明缺乏正常的职业结构。这不可避免地将导致从业人员年龄老化,从事刑事辩护的律师事务所难以招到新人等问题。
五、英国的沉默权问题
在英国,对布朗诉斯多特案的判决,有人表示赞同,有的则给予批评。应当指出,英国法院最终采取了优先考虑打击犯罪而不是严格解释个人权利的立场。
六、英国刑事证据展示制度
在苏格兰与英格兰、威尔士,关于审前证据展示的规定是不同的。苏格兰在法律上并没有进行证据展示的专门要求,而从1996年开始,英格兰和威尔士在法律上对证据展示就有明确要求。但是,不论在苏格兰还是英格兰和威尔士,其关于证据展示内容实质上都是为了保证公正审判的权利,这也是《欧洲人权公约》的一项内容。而且,众所周知,《欧洲人权公约》的此项内容是根据爱德华诉英国这一案件而来的,该案的判决认为在控辩式的刑事诉讼体制下,如何保证控辩双方享有平等武装的权利是非常重要的。因此,根据欧洲人权法院的有关规则,要求控方在开庭前把所具有的一切关于辩方的证据都进行开示。欧洲人权法院在这一问题的规则中还包括以下两个重要的内容:其一,此规则主要是为了保证公正审判,所以,证据展示的原则不是对双方来讲的,而是对控方来说的,因为公正审判(尤其是在审前),主要是对控方来说的;其二,欧洲人权法院规定控方应向辩方出示所有的重要证据,但对于什么是重要的证据由控方自己决定。
(一)英格兰、威尔士关于证据展示的具体做法
1.证据展示阶段警察的作用
关键词:污点证人豁免制度构建
污点证人豁免制度起源于17世纪后期的英国,逐渐被许多国家采用,并在《公民权利和政治权利国际公约》等联合国多个公约中得到确认,成为了一项国际通行的司法准则。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条和第五十条,首次将“尊重和保障人权”和“不得强迫任何人证实自己有罪”写入刑事诉讼法,这既是与我国签署的国际公约接轨,同时也标志着我国刑事诉讼理念发生了巨大的转变,为我国建立证人豁免制度夯实了法律基础,本文旨在从污点证人豁免制度及如何在我国构建该制度两方面作以探讨,以期抛砖引玉,推动我国构建污点证人豁免制度的进程。
一、污点证人豁免制度概述
污点证人豁免制度,是指污点证人积极主动或消极被动地作证后,司法机关就该证词所涉及到的污点证人自身的犯罪行为不予追究或从轻、减轻、免除处罚或不会以其提供的陈述以及该陈述为线索发现的其他证据作为追究其犯罪的证据使用。我国刑事诉讼法并未规定污点证人刑事豁免权制度,但在刑事司法实践中存在着污点证人豁免的司法行为。这实际上是对污点证人不愿意自我归罪之动机和法律规则缺位的无奈默认。[1]
1.污点证人特征
污点证人的特征首现表现在其是犯罪活动的参与者,这一点使得污点证人与普通证人有着显著的区别,普通证人即我国刑事诉讼中的证人,指的是案件当事人之外了解有关案件情况的人。[2]其次是该犯罪嫌疑人罪行相对较轻。
2.污点证人豁免的性质和类型
污点证人作证豁免是司法权主体为了取得污点证人证言而进行的一种司法交易。[3]是“以牺牲小公正换取大公正,同时又能保证和提升刑事司法效率的一项积极措施。”[4]
根据对污点证人豁免的范围,从美国联邦及各州的法律规定以及美国的司法实践来看,豁免主要有三种类型:(1)罪行豁免。这是指不得对被豁免的证人在其提供的证言中涉及的任何犯罪事实进行的豁免形式;(2)证据使用豁免。这是指被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据的豁免形式;(3)非正式豁免。这是指不采用法律规定的豁免,而由检察官作出不决定以换取证人提供证言的豁免形式。[5]
二、构建我国污点证人豁免制度的具体设想
从合法性和科学性角度考虑,笔者认为可以从以下几个方面予以构建和完善。
1.我国污点证人豁免制度的适用范围
1.1案件类型的适用范围
以新刑事诉讼法第六十二条规定的证人保护程序中有关案件的限制范围为参考,结合我国刑法分则关于刑期规定的规律和司法实践,笔者认为,宜将案件范围限定为“危害国家安全犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、重大贪污贿赂犯罪、犯罪等主犯或者首要分子可能判处十年以上有期徒刑的案件以及其他影响重大、对社会公共秩序和公共安全构成严重威胁的重大、疑难、复杂案件,可以适用证人豁免;其次,适用污点证人豁免应以控方确定不能或极为困难取得证据为前提。”
1.2污点证人的适用范围
污点证人的选用应以在犯罪中处于次要地位的犯罪分子如从犯、胁从犯、帮助犯等罪行相对较轻且愿意积极配合控方的涉案人员中选用,如果是控方事先安排的隐匿身份参与侦查的特情类人员应优先适用。
2.我国污点证人豁免制度的适用程序
污点证人豁免程序在司法实践中主要涉及该程序的启动权和审查权问题。笔者认为启动权应由及时掌握案件侦办进展情况的侦查机关负责,审查权则由负有监督职责的检察机关负责。
在刑事案件侦破中,侦查机关一旦碰上案件取证特别困难且案情复杂、重大的,就应该适当考虑启动污点证人作证豁免程序,发掘符合条件的污点证人,对于符合条件的关键证人由于各种心理顾虑而拒绝作证的情况,可以书面告知其如果配合作证,自身的问题可以申请豁免令。污点证人一旦同意申请豁免令,由侦查机关向同级人民检察院申请豁免令,同级人民检察院再报上级人民检察院批准,对重大案件应报省级人民检察院批准。检察机关一旦签发豁免令,该豁免令对其辖区内各级人民检察院部门生效,部门将对该污点证人的行为作出不处理,其行为不再被追究。
如果案件涉及贪污、贿赂、渎职等检察机关自侦案件的,证人豁免程序可以仿效刑诉法规定的自侦案件审查逮捕权上提一级的做法,即检察机关对自侦案件启动证人豁免程序应报上一级检察机关审查批准。
3.我国污点证人豁免制度的相应配套机制
任何法律制度都不应是孤立存在的,它的存在必须依靠一系列与之配套的措施和保障制度的支持,同样在建立污点证人豁免制度的同时,应有相应的配套机制予以实施。
一是制定污点证人惩戒制度。污点证人豁免程序启动后,证人负有如实作证的法定义务,一旦证人不履行,控方有权利采取相应的法律手段。首先,可以采用强迫作证的方式,司法机关可以采取罚款等相应的民事强制措施,情节严重的可以采取刑事强制措施;其次,对于不如实作证的污点证人可以追究伪证罪;最后,证人作证豁免的内容不包括证人证词中与提问无关的回答内容所描述的行为,豁免的效力不及于证人故意隐瞒遗漏的部分。
四是建立污点证人特殊保护制度。修改后的刑事诉讼法第六十二条对证人保护有了明确的规定,但相对于普通证人来说,污点证人应该受到更多特殊的保护,应建立健全专门针对污点证人的特殊保护制度,可从结合案件的实际情况选择性地从以下几方面加以完善:
1.不公开真实姓名、身份、家庭住址和工作单位等个人信息;
2.不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;
3.不详细宣告作证经过和污点证人所参与犯罪的情况,采取多种方式达到隐秘证人身份的目的;
4.污点证人作证在依法监控的前提下采取保密性措施,禁止与办案无关的其他司法工作人员和特定的人员接触污点证人及其近亲属;
5.如果暴露了污点证人的身份,就应该对其人身和住宅采取专门性保护措施,必要时予以整容和依法另行提供隐匿身份及住址;
6.结合案件情况,对污点证人豁免后的生活、工作情况予以合理安置,一定程度上解除其后顾之忧。
总结以上所述,虽然污点证人豁免制度有一定的积极作用,但对于西方国家的污点证人豁免制度一定要一分为二地加以判断和吸收,不能不加分析全盘引进。[6]污点证人豁免制度在我国是一个新生事物,需要在实践中探索经验,司法改革尤其是制度和程序改革,往往应是理论先行,设定试行范围和区域,逐步推开。确立中国式的污点证人豁免制度,就要在借鉴中做出符合中国国情和司法实践的严格限制,减少其弊端,促进刑事诉讼多项价值目标间的协调实现。
参考文献
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[4]周国均,姚莉,倪爱静.《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼制度构建[J].人民检察,2005.
三条船保函于2007年4月开出,到期日分别为2009年7月、12月,2010年4月;2009年船厂没有按照合同规定的最后交船期对外交船,买卖双方就船东是否有权撤销合同以及船厂是否有赔付义务进入仲裁程序,2009年末,J银行遵循国际惯例,向外方承兑预付款退款保函退款责任,经多次协调,分6次向船东划转预付款退款并承担延付罚息。2011年4月经伦敦仲裁庭裁定船厂败诉,承担100%的赔款责任,2011年11月船厂终因22.4亿元的债务申请破产保护。J银行对该笔保函陆续垫款(本金+利息)约7,000万美元,最终认定损失类资产。
1、银行出现上亿不良资产,上一级行全面停止J银行船舶融资增量业务的办理,存量客户后续业务无法进行,客户流失,业务骤降;船舶风险发生,在同业间产生较大影响,份额急速下降,占比下降16个百分点;风险评级降低,J银行费用减少,全员工资费用受到一定影响。
2、船厂作为当地老牌企业,订单危机,融资渠道断裂,最终破产,外部债务人多达397户,对当地经济影响较大。
反思“J银行”如何将一个风险相对较低的船舶保函业务形成现实不良,无论从产品定位、业务关联方的认识、监管方案的制定与执行至整个事件,值得深刻总结。
一、基本情况介绍
(一)境内关联方基本情况
商:主营粮油食品、五金矿产、轻工工艺、机械电子等产品的进出口贸易和国际招标以及现代仓储物流公司,年进出口总额3,000万美元,无不动产资产,系一家中小型商贸公司,没有船舶出口经验。
船厂:前身为一家国有老船厂(拆船),2001年在由张惠忠出资578万元收购,2002年投产3,000万完善造船设施和规范改造,2004年投入4,000多万建两座船用台,购置了100吨龙门吊,正式成立造船厂。主营船舶与海洋工程修造为主的民营企业,总投资1亿美元,建造能力为30万吨级以上大型船舶的建造,但没有3万吨船舶的建造经历。
J银行:系一家国有商业银行,2005年该银行与当地一家大型国有进出口公司合作拟3条船舶建造出口业务,前期经过大量的调研和方案设计,最终完成项目可行并报上一级行审定,恰逢当时南方某地船舶出口出现风险,上一级行鉴于J银行地处内陆,尚不具备船舶建造监管能力和船舶融资业务经验,未审批通过。后来该业务由当地某股份银行承办,业务整体执行顺利未出现风险。2006年该国有商又获得船舶出品订单,仍欲与J银行合作。J银行外汇业务自2005年快速增长,但因地处内陆,外汇资源稀缺,拟通过船舶融资业务作为其战略产品,创品牌,增收入。因此,经积极争取,最终于2006年下半年,办理首笔船舶保函业务。由此该行船舶融资业务进入高峰期,截止2010年,共办理船舶出口41条,累计实现收入1亿元人民币,成为当地船舶融资业务领头行。
(二)船舶业务基本情况。船舶建造具有建造期长,资金量大,关联方多和业务流程复杂的特点。
1、建造期长,一般建造期在13个月以上,有些甚至长达2年之久。
2、资金需求较大,根据船舶类型、吨位等单船造价有所不同,少则上千万美元,多则上亿美元。
3、涉及国内外客户较多,包括境内商、船舶建造方、银行;境外船东、银行,有些还涉及船舶建造监理等。
4、业务流程较为复杂,前期合同签订、保函开立、中期预付货款资金监管使用、保函执行贷后监管、船厂监理等。
针对其特点,对各关联方要求也有所不同:对于国外船东来讲,由于船舶建造涉及资金较大,基本是以预付款的形式进行,预付款比例20~80%不等,因此船东购置资金需求巨大,要求其具有一定的资金实力和融资能力。
对于船厂来讲,不但需要一定的建造能力(船台、船坞;专业的技术工人等),更是一个资金密集和劳力密集的行业,为此要求船厂必须具备一定的建造实力、较好的履约能力。
对于商来讲,具备丰富的船舶经验,掌握境外船东资信和船厂资质是船舶融资业务的关键点。同时,自身具有较好信誉、具有一定资产保证是银行信贷业务的基本保障。
(三)船舶融资基本风险点
1、船舶建造期适逢欧洲经济危机,船东在资金短缺的情况,会出现弃船风险,那么保函条款瑕疵和船厂建造进度等都会成为船东合理弃船的理由。
2、船厂逐利盲目签订单,造成订单过多,在建造能力有限情况下,挪用资金,不能按期交船,出现违约。特别在船市低迷时,船舶变卖价格将对船厂后续建造资金造成巨大压力。
3、人民币升值预期,与船厂串通,恶意违约。如2007年结汇时人民币兑美元汇率是7.8,而2009年购汇时汇率6.8,以单船价格计算,一条船舶仅汇差收益达3,000万元人民币,对于资信较低、逐利的双卖方是巨大的诱惑。
4、贷后监管缺位,出现明确违约痕迹,为船东弃船创造机会。如资金使用未按结点提前结汇,造成船厂挪用资金;资金审核不严,未按保函条款约定变更发动机型、钢材等用料要求,而为船东弃船创造机会。
二、内部控制缺陷分析
(一)产品战略定位失误。面对国际金融危机形势恶劣,船势走低的现状,未及时调整业务发展和产品战略,盲目乐观,影响深远。2007年美国次债危机波及欧洲,爆发金融危机,导致国际航运市场节节萎缩,2008年9月开始,众多船厂都有订单被取消的情况发生,行业开始走下坡路。而J银行仍对船市仍持乐观态度,认为造船市场卖方格局短期内仍将持续,预计造船行业的景气将至少持续到2010年;为此,在2008年新办理船舶出口12条船,仍依靠船舶保函作为外汇主要指标和收入的支柱产品,那么在船舶保函出现风险,在没有其他产品和客户资源的前提下,对该行的业务冲击是不言而喻。
同时,由于产品定位不明确,保函垫款资金将占用J银行信贷规模,在现行信贷规模紧缺的情况下,势必造成所需资源缺失,加大了资本成本,减弱了市场竞争力。
(二)风险管理缺失
船舶保函前期项目评估,银行要参与船厂认定,那么面对船舶融资最重要两方,J银行的贷前审查和建造评估显得过于自信和乐观了。
2、应对风险滞后。2009年7月第一条船舶需对外交付,但在2009年中境外船东就已提出船舶结点问题,如发动机等明显不符事项,而J银行未对其给予重视,至船舶到期日船东在提请仲裁之前专门发函提出仲裁意向,J银行未及时处理函件,没有给予适当回应,最终造成仲裁事实,造成后期的垫款发生一直处于被动应对的局面。
(三)控制活动缺位
1、简化流程。贷前调查简化环节,没有按程序落实抵质押物核查,出现船厂用于抵押的土地为重复抵押,出现较大风险敞口。
2、管理缺位。预付款资金使用审查管理缺位,未严格按照结点严格资金结汇和支用,出现提前结汇挪用资金购买钢材;未严格保函条款落实贷中船厂建造进度检查,以至出现发动机型等与保函条款明显不符事项,产生明显违约漏洞。
3、内部监督滞后。
三、结论
(一)国内外有关法务会计的争议聚焦
(1)法务会计是法律与会计结合的必然产物,主要服务于市场经济,以解决社会经济问题为目的,与一般性会计比较,其主要的区别在于法务会计师的业务职能和提交的专业报告都是直接为法律服务的。
(2)涉及的学科交叉范围广泛。法务会计与传统会计不同,它不是“单纯的会计”,而是更广泛意义上的综合性会计,只要涉及到经济纠纷犯罪案件中的会计事项确认和判定,都与法务会计有关。它以会计理论和法学理论为基础,同时吸收了审计和统计分析的部分技术方法,融会计和法学于一体。
(3)服务针对性强。法务会计以经济纠纷中的法律问题为重点,针对企业经营过程中出现的问题,法务会计师站在为当事人服务的立场上,通过调查分析,确定责任的发生原因及其归属,并通过法律手段来追究有关责任人的法律责任以保护当事人的利益。综上所述,国内外现有的文献对于法务会计除了在上述方面取得共识外,在其他许多重大理论问题上都存在较大的分歧。
(二)法务会计人才培养目标的定位
(1)法务会计的主体。法务会计的主体是法务会计业务活动的执行人,必须是经过专业训练的、具有特殊技能的法务会计师。他兼具会计师、舞弊审核师、律师、私人调查员等特质。
(2)法务会计的客体。法务会计的客体是接受法务会计调查、审核及鉴证的对象,即法务会计的工作对象,具体是指特殊领域的特定业务,如社会经济活动中发生的各类经济纠纷、经济过失、欺诈、犯罪等涉案事项或行为。
(3)法务会计的依据。法务会计的依据即法务会计的工作标准或衡量尺度,是与经济案件或事项有关的法律法规和会计审计准则。
(4)法务会计的目标。法务会计的目标即通过法务会计实践活动所期望达到的目的和要求,是提供专家性意见作为法律鉴定或用于法庭审理的经济鉴证。
(三)各类层次人才培养目标下的课程体系设计
二、探索我国法务会计人才培养新模式
近年来,随着高校生源大战序幕的拉开,增设新专业竞争加剧,高效率的办学需要不断改进与创新人才培养模式,各类高校纷纷创立“国内学历教育+国际执业资格教育”、“国内学历教育+国外学历教育”(2+2或3+1、3+2等)、校内跨学科或跨专业的“2+2”或“3+1”、本学科“创新人才基地班”、“国(境)外高校交换生”等人才培养模式,经过实践均取得了较好效果,获得学生、家长和社会的肯定和认同。复合型、创新型人才培养模式的大胆改革和探索,有针对性地提升了学生的综合素质,提高了其职场竞争力和职业迁移能力、扩大就业适应性。可以尝试借鉴的有以下几种模式:
(一)国外职业资格考试与专业教育结合培养模式
法务会计人才培养应拓宽思路,开阔视野,转变观念,借鉴ACCA/CGA等在国内高校的办学成功经验,尝试探索学历教育与ACFE(美国注册舞弊审核师)职业资格教育相结合模式。本科阶段学习的第一要务是厚基础、宽口径、重思想、强能力,以专业素养教育为主,有的专业课直接对接ACFE的职业资格考试内容,抢占先机,凸显法务会计专业特色,并有针对性地解决学历专业教育与社会实践需求脱节问题,以适应市场变化对特殊人才的需要。
(二)探索国内与国际合作办学模式
目前,经济全球化,市场竞争国际化,国外大学积极抢滩中国的教育阵地,为了充分体现法务会计人才培养教育的“国际化”并不断扩大队伍,我们应具有注册会计师行业人才发展战略眼光,采取“走出去”与“请进来”的方式,与国外有专长的大学合作,联合培养法务会计高层次人才。具体可以推行国际化“2+2”、“3+1+1”、“4+1”等培养模式以及“国(境)外高校交换生”等人才培养模式等。
(三)校内跨学科基地班培养模式
三、法务会计专业(方向)建设中急需解决的问题
(一)法务会计专业(方向)就业遇到的尴尬
(二)法务会计与舞弊审计的辨析
(三)法务会计专业方向的课堂教学案例建设
法学科与会计学科的最大共同点在于实践性强,为不断提升教学质量和效果,应注重双师型教师队伍的建设,还可聘请校外兼职教授定期来校讲学,如聘请大型企业集团、上市公司有丰富实战经验的法务会计专家授课。以往单纯的法学或会计学课堂教学也有许多案例可以穿插学习示范,多年的经验积累和案例素材获取都较为便利,也好编制成案例库。但是法务会计的课堂教学,包括教材编写却比较困难,成型的案例几乎没有完整的,这就需要教师深入实际去发现挖掘,并组织课程组员抓住办案机会,团队式合作,不断反复实践探索法务会计调查与诉讼,再凝练提升编制成适合课堂教学的案例资料,供学生熟悉操练学习之用。