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另外，法律对举证责任的分配还在特定情况下赋予法院根据案情确定当事人举证责任的分配。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”在这种情况下，法律对举证责任的承担赋予法官更大的自由裁量权，本规则在方便诉讼的同时，也容易产生因法官对法律的不同理解和对案件的不同认识而产生对相似案件而划分的举证责任的分配不同。
二、民事诉讼的举证责任存在的问题
（一）当事人的举证责任划分不清
三、关于民事诉讼中举证责任存在问题的解决
（一）在立法上完善当事人的举证责任的划分
刑事附带民事诉讼中,承认反诉制度,并不违反刑事附带民事诉讼的性质。首先,刑事附带民事诉讼提起的前提条件,虽然必须是因被告人的犯罪行为造成了物质损失;但附带民事诉讼反诉在形式上是以本诉的存在为前提的,没有本诉也谈不上反诉。所以,提起附带民事诉讼反诉,并不要求具备提起刑事附带民事诉讼(本诉)的前提条件。它是附带解决的民事诉讼中诉的合并,合并的基本意义在于通过一个审判程序解决多宗诉讼的请求,起到恰当和平等地保护当事人各自的合法权益,实现诉讼效益目的。其次,表面上看,引起附带民事诉讼本诉与反诉的行为似乎不同,引起附带民事诉讼,是犯罪行为,而反诉的是民事侵权行为;实质上,附带民事诉讼的犯罪行为具有两面性,即在刑事诉讼中为犯罪行为,在民事诉讼中与反诉的行为相同仍为侵权行为。
对于刑事附带民事诉讼反诉,《刑事诉讼法》虽然没作明确的规定,但是,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第100条作了原则性规定:“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。刑事附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼,它的损害赔偿与民事诉讼中的损害赔偿是一样的,都是由侵权行为引起的民事责任,自然应当与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件一样遵循共同的法律法规。当然,附带民事诉讼又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事诉讼过程中解决引起刑事责任和民事责任的同一法律事实之外,再就是它的损害赔偿的归责原则,不能适用一般的民事侵权损害责任原则,即只能适用过错责任原则,不能适用民事责任中的无过错责任原则和公平责任原则。这两方面,对于附带民事诉讼反诉同样适用。
面对以上的种种设想，从渤海湾漏油事件展开来，对我国环境公益诉讼的适格原告展开论证。按照《民事诉讼法》规定的法定机关和有关组织，对于可行主体，我们进行逐一分析。
一、法定机关
首先是法定机关，我们认为能够参与到环境公益诉讼之中的机关可以是行政机关和司法机关。
（一）行政机关的利弊分析
行政机关可以是专门的环境保护机关如国家环境保护局，也可以是专门性的机关，如国家海洋局，林业局，他们可以针对不同领域内的环境污染案件提起公益诉讼。比如"塔斯曼海"油轮海洋环境污染案①，该案开创性地维护了我国的海洋生态环境权益，是我国首次以司法程序确定了海洋生态环境价值，开创了维护我国海洋生态环境权益的先河，提供了运用国内法和国际法维护国家生态环境权益即环境生态公益的成功范例。该案中，渔政渔港监督管理处和海洋局提起的诉讼不是为了维护特定个人或单位的利益，而是为了环境公益，所以该诉讼实际上属于公益诉讼的范畴，而这两个部门又是行政机关。
环保行政机关在处理环境侵权民事纠纷上具有的优势我们应当看到，由于环保部门是对本辖区环境保护工作实施统一监督管理的环境保护行政主管部门，它们熟悉当地的环境问题、环境质量状况和有关环境统计信息资料，因而在处理环境侵权民事纠纷时，在举证方面较其他组织得心应手，有利于提高诉讼效率。[1]考察日本的公益诉讼制度，日本政府为日本的公益诉讼提供法律援助。1952年《民事法律扶助法》的出台，标志着以基本法的形式标志着对民事案件的法律援助成为政府的责任义务并由政府财政支出费用。根据此法规定，日本法律援助的主管机关为法务省。具体的法律援助事务由"法律扶助协会"②负责。[2]而在2006年4月10日，以《综合法律支援法》为基础的"司法援助中心"正式成立。该中心2006年10月开始业务运作，为市民服务。[3]反观我国的公益诉讼制度，政府的参与度较低，而且政府对于公益诉讼的支持也很微弱。随着我国经济实力以及综合国力的增强，我国法制水平的提高，一批优秀的法律法律工作者涌现出来。国家应当站出来维护公民的合法利益，并且给予参与公益诉讼的公民一定的资金和政策上的支持。
（二）司法机关的综合考量及具体制度构建
在我国检察机关提起公益诉讼具体制度的构建中，综合考量公诉科，民行科的性质和职能，我们认为民行科是最为合适的职能部门，民行科工作针对的判决类型是民事，行政案件，这点符合了公益诉讼案件类型。其次，民行科完全可以从事后监督转变为参与案件之中。由此提出了民行公诉，民行公诉[5]是指检察机关对于国家和社会公共利益受到民事、经济违法行为或者行政违法行为严重损害或者可能受到其严重侵害时，代表国家向人民法院提起公诉，以追究违法者的法律责任，保护国家和社会公共利益的一种诉讼活动。那么在环境公益诉讼中，在人民的人身，财产利益受到环境污染损害时，民事行政检察科可以作为独立主体提起公益诉讼。除此外，在检察机关新设部门专门负责公益诉讼案件也是一个构想，如云南设立了主要针对环保案件的"环保监察科"，不得不说，这样的设立具有非常强的地域性。随着我国公民维权意识和法律意识的增强，随着公益诉讼案件的增多，设立这样的一个部门似乎非常有必要，但是在目前我国公益诉讼制度还不甚完善的今天，试点性设立较为可行。
综合考虑，我们认为在我国，由检察院民事行政检察科作为公益诉讼原告，并根据地域的特点，在生态环境脆弱，生态破坏严重的地区设立"环境保护监察科"提起公益诉讼是非常合理的。
二、有关组织（以环境保护组织为"主力军"）
第二类参与公益诉讼的主体则是有关组织，所谓的有关组织，我们认为应该是民间组织。在渤海湾漏油事件中，中华环保联合会、达尔问自然求知社以及自然之友等多家环保组织欲提出公益诉讼，为受害渔民主张权利。可见在环境公益诉讼中，民间组织的实力不容小视。一个组织的成员为了特定团体，特定成员的特定利益走到一起，组织的核心利益和价值取向是一致的，民间组织独立于政府，可以更好地做到中立，可以不受公权力的影响，独立地本群体的利益发出诉求，由于现在各类公益组织实力的增强，内部组织结构的完善和成员素质的提高，民间组织当中不乏有各行业的顶尖人才，有专业人士的支持，有自己筹集资源的渠道和能力，可以支持其诉讼活动并负担诉讼成本。这些都是民间组织作为公益诉讼原告不可比拟的优势。
谈到我国民间组织参与公益诉讼制度的构建，环保团体提起环境公益诉讼是带有普遍性的做法，虽然我国目前环保团体的数量有限，质素还有待提高，但是，应该把它们作为最有潜力的主体来培养。当前，我国可以借鉴欧洲国家的做法，采取国家认可的方式，由国家认可少数经过注册，成立已经有一定年限，有一定社会影响，有一定人员和资源的环保团体具有公益诉讼权，在环保团体发展更为完善后，再将权放宽。民间组织的职能不仅限于此，"增能"也是民间组织应当担当起的重要职责，"增能"（empower）并非指赋予权利或者授予权利，而是指通过想学习，培训和研讨等形式传播公益理念，传递法律知识，培训诉讼技巧，交流经验，使更多的普通民众具备权利意识和诉讼技能，以便更多的人参与到公益诉讼中来，使更多的人有能力、有意识地拿起公益诉讼的武器，推动某项法律制度或者某种社会观念的变革。[6]虽然"增能"思想不具有立竿见影的效果，但是这种思想的渗透毕竟会让更多的民众支持民间组织的公益诉讼活动，让民间组织参与公益诉讼的热情高涨，诉讼之路更加平坦。
四、结语
法律的明确规定、司法机关的职能所向、公益组织的不断涌现，再加上政府机关的大力支持，我国环境公益诉讼的前景一片光明。如果非要用一句话来形容的话那就是：中国的环境公益诉讼是一场方兴未艾的法律运动。
注释：
①2002年11月23日，满载原油的"塔斯曼海"油轮与中国大连一轮船在天津大沽海域发生碰撞，导致原油泄漏。此次原油泄漏影响海域面积达359.6平方公里，沉积物中油类含量高于正常值8.1倍。2004年12月24日天津海事法院依法对渔民诉两被告索赔案的8个个案分别作出判决。此次索赔案共有10个诉讼主体，涉及自然人1500余人的利益和环境生态公益，总标的额达到1.7亿元人民币。
参考文献：
[1]蔡守秋.环境政策法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999年版.380.
[2]林莉红.亚洲六国公益诉讼考察报告[M].北京：中国社会科学出版社，2010年版.143.
[3]范纯.当代日本司法制度改革评析[J].日本学刊，2007（3）：41.
[4]陈桂明.检察机关应当介入公益诉讼案件[J].人民检察，2005（7）：31.
关键词：规范说；权利阻碍规范；代位物
1案例简介——问题的说明
中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。
(1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。
2005年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然人张某提供保证。至2008年8月12日止。杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。但因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。
(2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称；
①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。请求法院依法撤销该合同。
②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权。被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。
③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。故在借款同纠纷未经审判。并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行可以拒绝承担保证责任。
若从民事实体法上分析该案件，其法律关系并不复杂。但法官在审理案件的时候对案件的证明责任进行不同的分配，则可能导致案件处理结果的不同。如该案中，作为抵押物的A型汽车是否灭失应当由谁证明。另外如果保证人张某认为应当先就A型汽车实现债权，则其是否应当承担寻找汽车的责任。本文试图从客观证明责任分配理论的角度厘清案件事实，求证较为客观的处理结果。
2证明责任的基本内涵
2.1语境的选择：规范说
证明责任问题为诉讼法中最为重要且争议最多的问题之一，其被有关学者称为“猜想级”问题。证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”。在司法三段论的运用中，证明责任连接了大前提(实体权利义务规范)和小前提(案件基本事实)，故又被认为是沟通民法与民事诉讼法的一道桥梁。
本文不致力于对目前证明责任研究状况的评判，仅欲就证明责任的基本理论分析抵押权实现中的证明责任分配问题。
迄今为止，“关于证明责任分配的理论几乎都来自于德国。在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说(DieNormentheorie)。在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。在理论界尽管不断受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。许多观点大都是批判有力，但自己的分配理论也难以取而代之。有的可能比罗森贝克规范说存在的问题还要多”。
依照罗森贝克所提出的规范说，“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极心证时。他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规范。这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担”。由此，罗森贝克得出了证明责任的基本原则：不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。他之所以承担证明责任，是因为，如果该要色的存在未予以澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。从法律规范相互之间的关系出发，罗森贝克认为“法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立关系”。
笔者前不久审结了这样一个案例，原告孔某以被告彭某欠款两万元为由诉至法院，要求被告归还欠款，并向法庭提供了三种证据：一是欠条复印件；二是两位证人（与当事人均无利害关系）当庭证实在诉前曾跟随原告到被告家催过帐，当时被告同意用小麦抵帐，但未能证实欠款的具体数额；第三种证据是录音资料，被告承认欠原告的钱，且也承认欠条原件以前已经被他收回，但亦未能证实欠款的具体数额。而庭审中被告则抗辩称：欠款还清后，原告就把欠条给我，后来被我撕了，我现在不欠原告的钱。
本案在审理过程中，原告的陈述与举证、被告的抗辩理由好像都有道理，似乎无所适从，这时就应该审查双方所举证据，使用拒证推定规则。适用该规则首先要有欠款的基础事实。本案中，原告提供的两位证人证言及录音资料可以证明欠款是事实，这样基础事实就得到了证明，下一步要看被告拒绝提供证据原件的理由是否正当。通过录音资料可以证实欠条原件在被告的占有、支配之下，他拒不提供的原因是欠条被撕了，但未向法庭提供欠条已撕的证据，假设欠条已撕，被告在仍欠原告钱的情况下把欠条从原告手中取得后故意撕掉的行为就是一种十分不正当的行为，是一种赖帐的行为，这种行为违反了公序良俗的民事活动原则，理应受到处罚，因此被告拒不提供原件的理由是不正当的。再次，原告主张的证据内容不利于持有人被告。笔者据此依据《若干规定》中第七十五条的拒证推定规则作出了支持原告诉讼请求的判决，被告服判没有提出上诉，本案现已发生法律效力。
近年来，随着我国经济不断发展，各种社会矛盾不断出现，新型法律关系层出不穷，随着法制宣传的不断深入，人民群众的法律意识不断提高，利用法律维护自身权益的观念不断增强，对我国司法工作提出了新的、更高的要求。随着人民群众对于检察机关民行检察部门职能认识的不断加强，一类特殊类型案件在民行检察司法实践中逐渐凸显出来，即当事人明知或者应当知道其诉讼目的是不正当的，而仍然申请检察机关予以监督保护，从而达到个人不正当目的。这一类“恶意诉讼”类型的案件，由于其特殊性，严重影响到当事人的权益，也严重损害了司法机关的权威，因此，在民行检察司法实践中应当予以高度重视。
一、“恶意诉讼”式案件的定义及表现
（一）“恶意诉讼”式案件与虚假诉讼案件的区别
“恶意诉讼”式案件不等同于虚假诉讼案件。虚假诉讼案件是指诉讼当事人捏造虚无的法律关系、虚无的当事人或者虚无证据进行的诉讼。尽管虚假诉讼案件和“恶意诉讼”式的案件在手段、方式上存在着一致性，但是不能将虚假诉讼案件等同于“恶意诉讼”式的案件。
1.从概念的外延来看，虚假诉讼案件的范围小于“恶意诉讼”式的案件，虚假诉讼案件往往表现为“恶意诉讼”的一个方面，即手段方面。而“恶意诉讼”式的案件除了利用各种虚假的手段外，还包括利用法律漏洞、恶意串通等多种方法和表现方式。
2.从概念本身看，“虚假诉讼”案件强调对于当事人诉讼手段的描述，不考虑当事人的主观状态，而“恶意诉讼”更多地是强调对当事人主观恶意的描述。
3.从法律效果上看，“虚假诉讼”案件往往更多地是诉讼手段的描述，因此，其结果可能并非非法，也不存在获得不正当利益的可能，作为纯技术手段的“虚假诉讼”案件尽管不为法律所提倡，但也无全盘否定、禁止的必要。而“恶意诉讼”式的案件，由于当事人主观的恶意，决定了其获得的是非法利益，损害了对方当事人或者第三人的利益，因此，其效果具有危害性，应当予以禁止。
（二）“恶意诉讼”式案件的表现特点
“恶意诉讼”式案件最早出现于审判机关的司法实践中，并且有逐步扩大的趋势，在检察机关实践中，由于检察院民行检察工作性质直接指向审判机关的判决，并且具有程序性强制再审效力，因此，近年来，“恶意诉讼”式案件在民行检察工作中也不断出现，并有上升趋势。“恶意诉讼”式案件具有其自身的表现形式和特点：
1.程序位阶的多样性。“恶意诉讼”式案件主要针对诉讼当事人主观方面的考量和评价，与诉讼程序无关，即当事人可能是恶意，也可以是恶意上诉、恶意反诉，甚至是恶意申诉，要求审判机关再审或者检察机关抗诉。
2.针对对象的特定性。“恶意诉讼”式案件仅仅是对当事人启动一步司法程序主观状态的一种描述，而不是对整个案件审查、审理全过程状态的描述。尽管诚实信用原则是我国民事诉讼的基本原则，也是我们大力宣传弘扬的社会道德，但是由于强制当事人自证其行为非法不属于我国《民事诉讼法》的基本原则，也不是民事法律关系的基本原则，因此，当事人在诉讼过程中进行的对自己案件真实情况的辩解甚至是狡辩等行为，不能认定为“恶意诉讼”式案件。
3.不针对审判结果的价值判断性。“恶意诉讼”式案件不等同于错案，“恶意诉讼”仅仅是对当事人主观状态的一种描述，并不必然直接导致案件审判的不公正，在实践中往往由于发现及时，使得当事人“恶意诉讼”的目的不能达到，判决结果公正合理。
4.主观目的的恶意性。“恶意诉讼”式案件，当事人的目的“不正当”。普通民事案件，当事人提讼的目的往往是追求对自身有利的判决结果，但是在“恶意诉讼”式案件中，当事人不一定追求案件的有利结果，甚至不追求案件的结果，而是通过启动司法程序达到其他不正当目的。
客观地说，“恶意诉讼”式案件的出现有其客观必然性。法律赋予当事人诉权，就是赋予当事人通过诉讼解决争议的途径，诉权也是当事人的一项基本权利。因此，客观上讲，不论当事人诉讼目的是善是恶，只要符合法定诉讼条件，可以通过诉讼途径进行解决。但从另一方面来说，“恶意诉讼”式案件由于当事人目的的不正当性，容易引起其他当事人的抵制情绪，破坏司法机关公正性的权威，造成不良影响，甚至最终演变成缠诉闹访，影响了社会稳定。因此“恶意诉讼”式案件也是检察机关民行检察工作司法实践中所要研究的重点和难点。
二、“恶意诉讼”式案件可能造成的不良后果
“恶意诉讼”式案件由于其当事人主观方面的不正当性，对司法程序以及对方当事人的合法权益都会造成重大的影响和伤害，可能造成严重的后果，主要表现在以下几个方面：
1.“恶意诉讼”式案件可能造成认定事实的错误和适用法律的不稳定。“以事实为依据，以法律为准绳”是我国司法实践贯彻的最基本的原则。认定事实正确是法律赖以存活的基础，也是公民对法律产生信赖的基石。而适用法律的正确性体现了一个国家立法、执法、司法的水平，标志着一个国家法律秩序的成熟与否。而“恶意诉讼”式案件由于当事人往往采用虚构事实、伪造变造证据、篡改证据等手段，容易造成审判机关在认定案件事实时出现错误、以及适用法律存在不稳定的危险，容易造成当事人对司法行为产生不确定感，不利于我国司法健康稳定的发展。
2.“恶意诉讼”式案件可能造成司法机关公信力的降低。司法机关的公信力是司法机关权威的基础。如前所述，“恶意诉讼”式案件有可能造成认定事实错误以及法律适用的不稳定，从而导致审判机关公信力的降低。
3.“恶意诉讼”式案件可能导致诉讼资源的浪费。“恶意诉讼”式案件由于当事人目的的不正当性，因此，大多数“恶意诉讼”式案件都会形成一方当事人申请法院、检察院启动审判监督程序的情况，有的时候往往造成双方当事人均不服判决，要求启动审判监督程序的情况。无疑，审判监督的目的是为了纠正原审判决中的错误，是当事人保障自身权益的重要方式以及重要权利。但是由于“恶意诉讼”式案件，双方当事人至少其中一方目的“不正当”，因此往往会存在申诉“试一试”的侥幸心理，从而客观上造成了诉讼资源的浪费，当然更有极端的案例，双方均抱有不正当目的，反复纠缠，从而造成司法资源的浪费。
4.“恶意诉讼”式案件容易导致当事人出现缠诉闹访的问题。“恶意诉讼”式案件一方面由于一方当事人目的的“不正当性”或者手段的“不正当性”使另外一方当事人产生心理不满，容易造成当事人情绪波动，甚至产生抵制情绪，对于审判机构乃至于法律产生置疑。另一方面，抱有“不正当”目的的当事人，往往主观上存在“恶意”，一方面怀着“侥幸”的心理试图通过欺骗司法机关达到个人目的，另一方面往往在自己的利益没有得到满足的时候，通过其他不正当的方式向司法机关施压。与此同时，“恶意诉讼”式案件往往导致当事人对司法审判机关的不信任，选择通过启动抗诉监督程序的方式主张自己的权利，其诉讼过程较普通诉讼程序漫长、困难，容易激化诉讼当事人的情绪，也容易将当事人的不满情绪转嫁到检察机关，形成缠诉闹访的局面，不利于社会的和谐稳定。
三、“恶意诉讼”式案件产生的原因及特点
随着我国经济不断发展，民事法律关系日趋复杂，当事人之间的矛盾冲突不断加剧，“恶意诉讼”式案件在检察机关民行检察部门司法实践中出现频率越来越高。
（一）“恶意诉讼”式案件产生的原因
结合检察机关民行检察部门司法实践所遇到的案例进行分析，其主要原因表现在以下几个方面：
1.当事人在诉讼请求被法院判决驳回后，希望继续通过民行检察申诉渠道企图原审判决，达到自己不正当目的。比如，天津市检察机关办理的一起民事案件，申诉人明知其与被申诉人之间签订的房屋买卖协议是伪造的，仍然通过申诉，企图通过检察机关要求法院再审而达到自己占有房屋的不正当目的。
3.当事人意图给对方当事人、司法机关施压，从而达到搞乱诉讼程序的目的。有的“恶意诉讼”式案件当事人并不一定以追求某种自身利益为目的，而仅仅是怀着“让对方也不好过”的心理，通过使对方当事人不断陷入诉讼的负累，从而达到自己的不正当目的。
4.当事人之间相互串通，损害第三人的利益。当事人之间互相串通，利用诉讼、抗诉作为手段，抗诉书、判决书作为“工具”，使自己的不合法利益“正当化”，从而损害第三人利益，此类诉讼多见于以调解方式结案的案件，类型以婚姻家庭、债权债务为主。该类案件危害性较大，往往是第三人在毫不知情的情况下，自身利益遭受到重大损失，并且此类案件不易发现，给法律监督机关的监督制造了障碍和困难。
（二）“恶意诉讼”式案件呈现的特点
结合天津市检察机关办理的“恶意诉讼”式案件，发现这一类案件具备如下几个方面的特点：
2.申请检察机关抗诉率高。“恶意诉讼”式案件由于当事人启动司法程序目的的不正当性，当事人申请检察机关启动审判监督程序的比率非常高。由于“恶意诉讼”式案件的当事人对于其诉讼目的的不正当性是明知或者应当知道的，因此，其对于判决结果往往也有一定的心理预期，往往会通过进一步申诉的方式来混淆视听，达到自己的不正当目的。
3.案件具有隐蔽性和手段多样性。“恶意诉讼”式案件形式上往往都符合程序法的一般要求，立案审查阶段被发现的可能性很小。即使在案件审理过程中，因恶意诉讼当事人的精心准备及诉讼技巧，也难判断当事人是否系恶意诉讼。同时，由于民事诉讼本身谁主张谁举证，当事人自治原则的特点，以及优势证据的举证原则，导致了恶意诉讼当事人进行恶意诉讼的手段也趋多样性，主要表现为：①单方欺诈，如虚构事实，伪造、变造证据、篡改合同等；②非法利用法律程序，如干扰、阻碍、拖延原判决的执行。在天津市检察机关办理的两起典型“恶意诉讼”式案件中，当事人双方系夫妻关系，婚姻关系破裂后，由于财产问题产生纠纷，双方之间为了谋求自身不正当利益，为了给对方制造麻烦和压力，相互多次伪造欠条对方，经审判机关审理后，双方当事人均欲通过检察机关申诉的方式达到自己获得利益的目的，均为当事人通过伪造欠条等证据来达到不正当的目的。
4.当事人履行自身权利、义务往往存在瑕疵。“恶意诉讼”式案件的产生，往往是由于当事人在履行自身权利、义务，或者做出民事行为时有瑕疵，由此给对方当事人或者第三人造成了可乘之机。在天津市检察机关办理的同类型案件中，几乎所有案件都是由于当事人在做出民事行为的时候，或由于盲目自信或由于疏忽大意，没有严格按照法律规定完善自己的行为，给对方留下了可以利用的漏洞，从而造成自身利益受损。
5.“恶意诉讼”式案件往往是当事人利用现行法律、制度的漏洞制造事端。由于我国法律体系还在建设阶段，目前许多法律、制度存在不健全的地方，“恶意诉讼”式案件的当事人往往利用这些漏洞，制造事端。特别是在鉴定领域，由于我国目前法律对于鉴定资质、级别、救济渠道等没有明确具体的规定，当事人往往通过伪造合同字据、多方鉴定、重复鉴定的方式，干扰诉讼程序，达到自己的目的。例如上面提到的离婚财产纠纷案件，双方当事人互相多次伪造欠条等证据以对方，并且双方多次找不同的鉴定机构进行鉴定，并利用鉴定结果之间的差异反复申诉，缠诉闹访，严重扰乱了司法秩序。
四、检察机关在司法实践中处理“恶意诉讼”式案件的几点建议
如上所述，“恶意诉讼”式案件在司法实践中产生了一系列不良后果，针对目前“恶意诉讼”式案件数量不断上升的现实情况，为了维护法律适用的稳定性，保证审判的公信力，节约司法资源，结合实践中检察机关处理“恶意诉讼”式案件的实际情况，对于“恶意诉讼”式案件的处理，提出如下几点建议：
1.完善恶意诉讼的民事法律制裁制度。通过设立相应刑法罪名或量刑幅度，对造成严重社会危害后果的恶意诉讼当事人实施相应的刑事制裁，以刑事惩罚威慑力达到遏制恶意诉讼的目的。
2.完善案外人参加诉讼制度。在诉讼程序中对有证据证明诉讼正在或将要损害其合法利益的案外人，赋予该案外人提讼或参加诉讼的权利。
3.完善第三人申诉制度，准许利害关系人可以向有关机关申诉，或者直接赋予第三人申请再审、申请检察机关抗诉的权利。
4.可以尝试在民事法律中设定恶意诉讼侵权制度，对于恶意诉讼导致对方当事人遭受损害的情形，要追究恶意诉讼人的责任，要求其承担侵权损害赔偿。该损害赔偿范围不仅包括受害人参加诉讼所有的花费，还应当包括精神损害赔偿。
（二）建立“恶意诉讼”式案件信息共享机制
（三）完善检察机关民行检察办案制度，加强对“对恶意诉讼”式案件的监督
“恶意诉讼”式案件对于司法机关公正审判具有重大影响，对“恶意诉讼”式案件的监督也集中体现检察机关民行检察部门对于保障当事人权利、维护司法公正的重视，是民行检察部门行使法律监督权的重要体现。因此，民行检察部门对于当事人申诉的案件应当予以充分的重视，建立相应的机制，形成制度化，对于属于“恶意诉讼”的案件要坚决按照法律规定进行处理，该抗诉的抗诉，该驳回的驳回，并且要及时发现案件背后可能存在的违法违纪、渎职侵权的问题及线索。具体表现为：
1.要建立“恶意诉讼”式案件预警机制，即承办人在审查案件的过程中，要时刻保持警惕，及时发现可能存在“恶意诉讼”情况的案件，并及时上报。
3.要建立“恶意诉讼”式案件集体讨论机制，即对于可能存在“恶意诉讼”情况的案件都要通过主诉会、案务会的形式由全体干警参与讨论、研究决定。
4.要建立“恶意诉讼”式案件类案分析研究机制，对于司法实践中出现的“恶意诉讼”式案件进行类案研究，总结其内在规律，分析哪些诉讼情况容易发生“恶意诉讼”，从而引起办案人员的警觉和重视。
（四）积极完善、探索对于调解的监督
随着《民事诉讼法》的修改，调解也逐步纳入到民行检察监督范围内。调解系双方当事人在法庭的主持下自愿达成的，在司法实践中，往往双方当事人互相串通“恶意诉讼”，然后通过调解结案的方式损害第三人的利益。对于调解结案的案件，民行检察监督目前还处于尝试阶段，应当建立一定的办案机制，在审查过程中，应当予以高度重视，审慎处理，及时与原审法院进行沟通，详细了解案件是否可能存在通过“恶意诉讼”损害第三人利益的情况，并及时予以处理。
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一、聚焦个案:两起蹊跷案件审理的启示
案例一:剑拔弩张的离婚案。
原告诉称,丈夫在卧室释放毒气、在饭菜中下毒,使她身心受到重创,恳请法院判决解除婚姻关系。被告辩称,夫妻生活30年感情稳定,系因原告怀疑其有外遇患上妄想症,起诉事实子虚乌有,并欲反诉妻子侵犯其名誉权。
夫妻各执一词,办案陷入僵局。原告扬言,若法院不予判决离婚,她会采取一切手段报复社会,并先后4次写来亲笔信控诉丈夫罪行。笔者查阅心理学、医学的资料后决定尝试性地引入笔迹心理学作为审理该案的突破口。笔迹心理学专家在仔细甄别原告的亲笔信后得出初步推断:原告存在多疑、妄想的性格特征。
笔迹心理学专家的分析,还原了扑朔迷离的案情,也为调解工作奠定了基础。笔者多次约谈原告,对症下药、疏通开导,让她不安、恐慌的情绪得以宣泄,最终她向法院撤回了起诉,同时与丈夫及时沟通,夫妻积怨不但没有升级,还得到了较好的缓和。
案例二:扑朔迷离的合伙案。
原告张某起诉,要求被告支付合伙股份分红123000元,并当庭出示便条一份。被告辩称,便条系其手书,但123000元系所有合伙财产的结余,并非归属原告张某本人所有。便条的抬头所书“张某应分得的股份款”系原告事后添加。
法律关系简单的合伙案,却因便条抬头是否为原告事后添加变得扑朔迷离。被告申请了笔迹鉴定,以确认“张某应分得的股份款”非被告所书。法院委托了笔迹心理学家进行分析。专家通过对该份由被告亲笔书写的借条的甄别和分析后认为:被告个性耿直,为人老实,做事踏实,原告存在篡改证据的嫌疑。
法官约见原告,释明诉讼风险及民事诉讼法对伪造、变造重要证据的法律后果。原告撤回了起诉。
在民事诉讼案件审理中,引入笔迹心理学分析方法,可以有效地把握当事人的诉讼心理,对重要定案证据进行甄别并有的放矢地开展调解工作,同时防止审判权受到不利干扰。
二、理论探原:笔迹心理学理论研究成果概述
笔迹就是书写者利用书写工具在书写面上留下的痕迹,是书写动作的特点反应。笔迹心理学,是研究不同人的书写习惯所表现出来的笔迹符号的形态特征及其反映出来的书写者生理、心理状态和行为个性特点的学科,属于应用心理学的分支。{1}譬如,书写的压力反映人精神和肉体的能量;笔画结构方式代表书写人面对外部世界的态度;书写的大小是反映自我意识;连笔程度反映思维与行为的协调性;字和字行的方向反映人的自主性及社会关系;书写速度反映人理解力的快慢;整篇文字的布局反映书写人面对外部世界的态度与占有方式等等。笔迹心理学根据上述研究规律,从字的笔画轻重、匀称性,字迹的棱角或圆润,写字速度的快慢,字的间架结构,字体的形状、长短、大小,字的模仿性或创造性,字行的高低,倾斜度等特点的排列组合,综合分析得出书写者的心理及个性特点。
笔迹学同样具有极强的应用性,已被运用于公安、司法领域,心理咨询领域,文化教育领域,人事管理、人才开发等领域。虽然,近20年来我国对汉字笔迹心理的研究取得了长足的进步,但因起步较晚,特别是在理论向实践的转化上,更嫌滞后。就民事诉讼领域的运用而言,笔迹鉴定结论已成为民事诉讼重要的证据形式加以广泛地应用,而真正意义上的笔迹心理学仍未引入民事诉讼中,该领域从理论到实践都属空白。
三、现实动因:在民事诉讼中引入笔迹心理学的必要性
证据采信的辅助工具。
所谓证据采信,是指法官对当事人双方提交到法庭上的证据进行审查判断,并决定是否采纳作为认定案件事实的根据的活动,此即法官的自由心证过程,亦即法官之智慧所在。民事诉讼证据的采信归根到底是一个筛选证据的过程,归纳起来须经过可采性和可信性两道程序的甄别。第一步,通过可采性审查,将明显不能作为定案依据的证据予以排除;第二步,通过可信性判断,则是在可采性审查的基础上进一步判断拟作为定案依据的证据的可靠性和证明力。对当事人提交给法庭的多数书证、物证可采性的判断,往往可以通过法官所掌握的诉讼法学、证据法学知识,从证据的真实性、合法性、关联性加以排查分析,此非证据采信的难点。而在第二步可信性的甄别上,因更多地体现自由心证的因素,而常常让法官在司法实践中深感棘手、颇为困惑。
民事诉讼证据法学上的证明标准采优势证据规则,即指承担证明负担的一方当事人,对待证事实的证明所提出的证据,根据法庭调查与辩论全旨,其证明力较他方的证明力更具说服力,证明负担即告完成。{4}至于心证是否达到确信,则依靠法官的智慧和司法经验的累积。正如上文提及的合伙纠纷案,是原告事后添加还是被告有意辩解孰真孰假谁是谁非证据可否采信一个充满智慧的法官就算用尽民事诉讼法、证据法学的理论知识,穷尽一切力所能及的司法手段,亦难以得出一个能说服自己更能让当事人信服的定案结论,心证之形成如履薄冰。在该案中,笔迹心理学分析的结论,在关键证据的可信性判断上助了法官一臂之力。
还原事实的有力参考。
民事审判归根结底就是认事用法,即一是认定事实,二是适用法律。“最经常与争议相连的不是法律而是事实”,{5}笔者作为一名基层法院的民事法官对此感受颇深:原生态的生活与民事法律的直接遭遇往往表现为纷繁复杂的事实争议,法官最具挑战性的工作便是发现事实、还原事实的过程。
民事调解的制胜法宝。
民事诉讼审理的是由地位平等的当事人引发的纠纷,其案件类型亦多属于家长里短的纷争,事关千家万户,制约民生和谐。从民事纠纷彻底解决的效果和司法运行的成本上看,通过双方协商达成和解协议,一般认为要比法院的强行判决更容易得到切实执行,且建立在双方真实意愿基础上的调解执行成本也要低得多。{6}民事调解这一东方经验,作为培植于中国传统法律文化沃土的一枝奇葩被再次重申。
案件是否能够获得成功调解,关键在于能否突破双方当事人的心理关。在诉讼心理学的理论中,当事人在民事诉讼这一极其特殊的社会活动中,其诉讼动机、目的、心态、理念千差万别。{8}法官只有充分洞察并深刻体悟到当事人的诉讼目的、所思所想,并结合其特有的性格特质和生活背景,调解工作才能做到有的放矢、对症下药。笔迹心理学的理论和实践,恰恰发现了笔迹这一通往个体内心的外化载体,为探求当事人的诉讼心理找到了科学的密码。正如前文所述剑拔弩张的离婚案,若非笔迹心理专家的鼎力相助,法官即使穷尽司法手段,仍难以从法学层面上推定女方偏执妄想的性格特质。
四、立场选择:笔迹心理学引入民事诉讼的可行性研究
笔者对北大法意网（2002―2013年）和《人民法院报》（2008―2013年）中所有涉及测谎的民事诉讼案例进行了统计，共在北大法意网案例数据库和媒体案例库收集到64个案例，在《人民法院报》收集到11个案例，排除其中相互重复的7个案例，有效案例样本共68个。虽然通过上述渠道检索的案例不能反映测谎在全国各法院民事司法实践中的全貌，但对这些案例进行归类整理，能在相当程度上反映出测谎在民事司法实践中的基本样态。
第一，测谎案件的启动方式迥异。既有当事人申请也有法院建议，但都不存在法院依职权启动。在68个样本案例中，最终实施测谎的为27例，未测谎的有41例。可见在涉及测谎的案件中，真正进行测谎的比例只有40%。在实施测谎的案件中，14例是应当事人的申请，8例是应法院建议，分别占测谎案件数的52%和30%，测谎的启动是以当事人主动申请为主的。从法院的职权干预情况看，法院对主动建议当事人测谎还是较为谨慎的，更不曾强制当事人测谎。如表1所示，法院建议测谎的有18例，当事人申请测谎的有42例，法院职权干预的比例大大低于当事人自主申请，即使是法院谨慎建议测谎的这18例中，又有10例为当事人拒绝。整体样本中，未实施测谎的案件中有30例是因一方当事人不同意，11例是因法院不同意，当事人拒绝测谎比例高达73%，远高于人们的想象。
第二，测谎对当事人的影响不尽相同。在进行测谎的27例案件中，共有53人次被测谎。由表2可知，有的当事人在测谎后主动承认事实或承认撒谎，也有的当事人在测谎后对测谎结论提出异议，认可测谎结论的比率为38%，远低于62%的异议率。对测谎结论提出异议的理由一般是“测谎结论不属于法律规定的证据种类，不能作为认定案件事实的依据”、“测谎结论不准确”、“己方提供的证据足以证明自己的主张”、“测试结论对案件事实没有证明效力”等。
第三，法院对测谎的态度日渐明晰。如表3所示，样本案例中，2002―2010年涉及测谎的案例共计43例，裁判文书中明确阐明对测谎及测谎结论态度的为15例，态度明确率仅为35%，而同期测谎率却为42%，高于40%的平均测谎率；2011―2013年案例数共计25例，裁判文书中明确阐明对测谎及测谎结论态度的为18例，态度明确率高达72%，同期测谎率却为36%，低于平均测谎率。11年间的实际测谎率基本稳定，而对测谎的态度明确程度却大相径庭。2011年以前虽然进行了测谎，但在裁判文书中往往以证明责任、诉讼时效等理由下判，甚至完全回避对测谎结论的评价。这充分证明2011年后法院对测谎结论的使用有了较为明晰的认识，不再采取回避的态度。
第四，测谎结论对裁判结果的影响各异。由于测谎的内容是围绕案件事实展开的，测谎结论往往直接说明了关键事实，质疑者担心测谎结论因此完全左右判决结果，实质上成为定案证据而非证据资料。从实践情况看，测谎结论对判决结果的影响因测谎是否最终实施而有不同。样本案例统计表明：实施测谎案件共27例，对判决结果有影响的22例，未见明显影响的5例，测谎对法官心证、判决结果的影响率高达81%；未实施测谎案件共41例，因当事人拒绝对法官心证有影响的13例，影响率仅为32%，未看出明确影响的17例，其余11例为法院不同意测谎，自然无不利影响，详细可参见表4。测谎对案件走向的决定作用并不如想象中的大。总体而言，测谎和测谎结论对判决结果的影响个案差异很大。
2我国法院对民事测谎的应有态度
（一）明确测谎结论的适用原则
1、不宜在民事审判实务中拒绝测谎
在自由心证用尽的情况下，结合测谎结论作出判决比直接依证明责任下裁判更有利于实现判决的可接受性。首先，从测谎对当事人的影响来看，大多数当事人为了提供有利于自己的证据一般不会拒绝测谎，有的当事人为了增强自己陈述的可信性会主动申请测谎，有的当事人会基于测谎的心理威慑作用会主动承认案件事实，有的当事人在测谎后会接受调解方案或与对方达成和解协议，有的当事人甚至会因为测谎而主动申请撤诉。其次，从测谎对法官的影响来看，如果当事人拒绝测谎，有时会对法官认定案件事实产生微妙的影响，因为从常识可以判断，理直则“气壮”，理屈则“词穷”；如果测谎结论与法官对案件事实的初步判断一致，则可增强法官的心证；如果测谎结论与法官对案件事实的初步判断相悖，则可促使法官重新审查证据再作出判断。
2、测谎只能作为发现真实的最后手段
尽管在民事审判中不宜拒绝测谎，但为了避免测谎弱化当事人取证的积极性、破坏举证责任规则等问题，只能将测谎作为发现真实的最后手段。综观司法实务中启动测谎的案件，往往都是因为缺乏证据或出现证据均势、证据相互矛盾、双方举证都达不到证明标准等情况，在这类案件中，如果法院能够依申请或依职权询问当事人，往往可以打开审理僵局，无需启动测谎。
（二）限定启动测谎的条件
1、测谎的启动必须由当事人同意或者提出申请。首先，测谎技术只有在被测人积极配合的情况下才能保证测试过程中记录的生理图谱是被测人真实的心理反映，只有被测人同意，才能保证测谎结论客观真实地反映测谎对象的想法。其次，测谎结论不仅用于判断被测人陈述的真实性，也会影响到对被测人品格的社会评价，这就需要由当事人自主决定是否愿意承受测谎可能导致名誉降低的风险。最后，在民事诉讼中，强调的是当事人主义，当事人要负责举证和质证。法院在承认测谎证据可采性的同时仍应把自愿性作为采纳测谎证据的基本条件，有时甚至可以要求诉讼双方事先签订同意测谎的协议。
2、测谎的案件仅限于难以取证的复杂疑难案件。在民事诉讼中，测谎只能在缺乏证据或出现证据均势、证据相互矛盾、双方举证都达不到证明标准等情况下才能启动，如双方当事人对案件的某一关键事实作出了正好相反的陈述，法官在穷尽了所有其他“程序上许可的和可能的证明手段”仍然难以获得案件事实的确切心证时，启动测谎并结合测谎结论作出判决比直接依证明责任下裁判更有利于实现判决的可接受性。
（三）完善测谎结论的质证程序
A公司是B公司的母公司，B公司为其关联公司C公司向D公司借款提供经济担保。2002年，C公司逾期未偿还D公司的借款，D公司向法院提起诉讼，要求B公司和C公司承担相应的责任，共同偿还借款。法院一审（2003年）、二审（2003年）均认定C公司应偿还借款，B公司作为有过错的担保人应在C公司不能清偿债务的范围内承担赔偿责任。
在该案一审期间，A公司根据当地政府的要求对B公司进行改制，并委托W师事务所对其资产进行审计，出具了《清产核资报告》。由于B公司无力偿还借款，D公司遂于2004年向法院提起诉讼，以A公司在对下属B公司进行改制过程中遗漏债务为由，请求判令A公司偿还应由原B公司负担的债务及利息。法院一审（2004年）、二审（2004年）均裁定A公司在对B公司的改制过程中遗漏D公司的债务，判决A公司偿付D公司债务。
法院认定A公司对D公司负有赔偿责任的理由之一是，W会计师事务所在《清产核资报告》中已提到B公司支付某律师事务所律师费的情况，但A公司在未能及时发现及清理该笔债务的情况下，就对B公司进行改制，从而导致在改制中遗漏了该笔债务，A公司存在一定过失，应承担相应的责任。A公司则认为导致其遗漏债务的主要原因是：首先，B公司为C公司提供的债务担保属于或有债务，账面上不反映为企业的负债，故A公司不能发现B公司的潜在负债，而W会计师事务所作为专业的审计机构，注册会计师未尽应有的职业谨慎，工作存在严重失职，以致未能发现B公司的涉诉债务；其次，B公司在改制过程中，明知有未决的诉讼案件，但没有如实告知A公司，从而导致A公司蒙受了巨大的经济损失。因此，A公司于2005年向法院提起民事诉讼，将W会计师事务所和B公司的法定代表人列为被告，共同赔偿其经济损失。
案情
几点启示
通过分析上述案例，注册会计师可以从中得到以下启示：
1.由于或有事项本身具有的不确定性可能会对企业的会计信息造成很大的影响，因此，注册会计师在执业中，应当对或有负债等账外事项予以高度重视。要严格按照独立审计准则的要求执业，增强独立性，尽量减少因自身原因造成的过失行为，对避免诉讼或在诉讼中保护自己有很大的作用。
工程造价的契约性,使得工程造价的确定涉及到很多法律问题,而这些法律问题直接或间接的影响工程造价的确定。例如建筑工程施工承包合同中关于发包模式、工程价款结算方式、工程造价计价方式、建设工程质量标准、工程期限、工程竣工结算、工程造价变更、工程价款垫资、工程造价信息、工程索赔、施工承包合同的无效一级相应主体的法律责任等条款均对工程造价又不同程度的影响,而这些影响产生的纠纷均需要通过司法鉴定程序来解决。
工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人,依据其专门知识,对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。
工程造价司法鉴定作为一种独立证据,是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据,在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用:
1、工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实,诉讼当事人一般包括承发包双方,有的还涉及分包方。
2、由于建筑工程生产周期长,生产过程复杂,定价过程特殊,所以工程造价司法鉴定涉及材料往往数量大,内容多。
3、建筑工程造价目前正处在新旧体制交替过程中,工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化,工程造价司法鉴定的依据正处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。
由于当前建筑市场中承包商之间竞争十分激烈,虚拟工程量清单、垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等等各种现象都会在诉讼活动中显现出来,无形中增加了司法鉴定难度。
工程造价司法鉴定依据是得出客观、真实、可信鉴定结论的保证。鉴定依据是否真实、齐备直接影响到工程造价鉴定质量。工程造价鉴定依据主要包括:
(1)委托方出具的工程造价鉴定委托书。
(2)当事人的书和答辩状、法庭庭审调查笔录。
(3)工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、隐蔽工程签证记录。
(4)当事人双方签订的施工承包合同、合同补充协议、变更洽商记录、材料设备采购发票及加工订货合同。
(5)工程预算书、工程结算、工程签证。
(6)招标文件及其答疑,标底及投标书,中标通知书。
(7)现场勘察记录、鉴定调查会议记录,有关照片,录像资料。
(8)国家标准规范,计价依据(包括适用的定额、取费标准)。
(9)人工单价、材料信息价格、机械台班单价及有关工程造价管理规定等。
(10)鉴定的有关文件和其它资料。
工程造价司法鉴定就其本质而言是因委托而产生的专业行为,而非行政、司法行为,即不是国家行为,其公正准确程度并不取决于鉴定人员行政权力的大小,而是鉴定人员的专业技术水平和职业道德水平。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程造价计算的重要依据,同时也是民事诉讼审理的核心内容,因此要求鉴定机构应与法庭审判程序相配合对涉案证据进行确认。鉴定人应对鉴定证据效力的确认权有明确的认识与界定,切忌“以鉴代判”,以致超越职权。一般来说,鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认;而对涉及案件定性问题的事件、行为(如合同、协议)效力问题应由法院认定。须由法院认定的证据,应及时交由法院,待认定其效力后再行鉴定;或在可能条件下,设定不同认定结果情况下的不同的鉴定结论,供委托方庭审质证后确认。
参考文献:
模拟法庭是各大高等院校法学专业教学中常有的教学活动，一般是作为民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法课程教学的一部分，结合理论教学而开设，或者作为法学专业的学生专题的活动方式，但作为固定的、独立的一门课程并不普遍。北京科技大学天津学院本着培养各种实践性人才的办学目标，将模拟法庭课设置为64学时的独立课程，并将该课程列为优秀课程予以重点建设。作为一门独立于其他法学专业课程的实践课，有着与其他理论课教学完全不同的教学目的、要求和目标，有必要对其教学方案进行系统的研究，以提高该课程的教学效果。
一、模拟法庭实践课的教学目的、教学目标
纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。近几年我国法学教育的方向已经从培养法学理论型人才转为应用型人才，过去传统的理论教学给学生传授了深厚的、扎实的法学理论知识，但缺乏与实践结合的各种能力。法学专业的学生在毕业后主要从事法官、检察官、律师、法律顾问、公证员等工作，其中法官、检察官、律师是最重要的职业，也是大多数法学毕业生所追求的就业目标。而目前让学生们在法院、检察院、律师事务所处理真实的案件，又不具备条件，因此模拟法庭实践课能够在较大程度上解决这一问题，通过真实案件的模拟开庭，运用所学的法学知识，培养学生的各种诉讼能力，以达到培养应用型法学人才的目的。中国法学教育的发展方向应是“强化法律教育的职业化倾向，把法律专业的学生培养成具有良好法治意识和扎实职业技能的人才”。
模拟法庭教学的目标主要有四个方面：
一是熟悉诉讼环境，即通过模拟法庭熟悉法庭的布局、座次。
二是熟悉诉讼程序，即通过模拟法庭开庭熟悉刑事、民事、行政案件的诉讼程序，了解自己的职责、任务。在熟悉诉讼程序的基础上培养学生的程序意识，正如美国联邦最高法院大法官威廉·道格拉斯所说：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”
三是培养诉讼能力，即通过模拟诉讼提高运用实体法分析问题、解决问题的能力；语言表达能力；法律文书写作能力。
四是培养和树立学生的法律责任感。通过模拟庭审使学生直接感受法官、检察官的威严、责任、神圣和律师的任务、责任及服务，以培养学生的法律责任感。
二、模拟法庭实践课教学方式的特点
模拟法庭实践课的教学目的、教学目标决定该课程的教学方式不同于传统理论课的教学模试。法学专业的理论课教学秉承的是以教师讲授为主导，即使采取案例式教学方法，也只是在讲授理论知识的过程中引入案例，但仍然没有改变以教师为主导的“填鸭式”教学方式。
模拟法庭实践课完全打破传统的教师为主导的授课模式，改为以学生为主导，教师的教学任务是讲解、组织、指导、辅助，教学工作主要有四个方面：
一是，选择真实的、典型的、合适的、足够的案例；
二是，设置开庭方案，将开庭任务落实到每一个学生；
四是，给学生提供开庭工作的咨询、辅导；
五是，组织开庭，并予以总结；
六是，考核。
三、模拟法庭实践课的教学方案
（一）制定该课程教学方案的核心。
在制定教学方案时应当注重的三个重点：
一是模拟的真实性。模拟相对于真实人民法院的开庭是“假的”，但为达到该课程的教学目标，因此在教学安排上应力求接近真实。
二是目标性。该课程的教学有具体的教学目标，每一次的模拟开庭都应有具体的教学任务、教学目标。
三是调动学生的积极性。该课程是以学生为主导，由学生独立完成的教学活动，因此只有调动学生积极性，积极参与教学活动才能实现教学的目标。
（二）课程教学的内容
为达到该课程教学的目标，教学方案中关于教学内容的安排应当注意：
1.教学的内容应当包括教师的讲授、指导和学生独立完成的庭审。
该课程应当是以学生为主导、独立完成的实践课，但是制定教学方案时应当根据教学计划设置的教学学时及本课程学生的模拟开庭的能力科学的分配教学课时。
2.选择满足该课程教学所需要的案例。
根据模拟开庭的教学目的，在教学案例的选择上应当是真实的，模拟法庭能否做到真实，是实现本课程目标的重要因素，而模拟开庭所用案例则是力求真实最重要的方面，只有模拟处理真实的案件才能使学生在模拟课程中最贴近将来的工作，才能在真实中培养学生处理各种纠纷的能力。案例除了应该具有真实性之外，还应该具有争议性。具有争议性的案例“使案件的双方无论是从事实上还是从法律上都有话可说，有理可讲”，这样才能达到让学生在激烈的对抗中培养能力的目的。
根据参加本课程的学生人数应准备足够的诉讼案例。本课程所需案例包括模拟开庭的案例和模拟分析讨论案例，前者需要准备好诉讼的基本案情、当事人基本情况、诉讼的证据材料，后者只需提供基本案情、事实。模拟案例以刑事、民事为主，以行政诉讼案例为辅；以一审为主，以二审为辅；以典型、常见性案件为主，以非典型、非常见案件为辅。
3.合理安排模拟开庭的参加人员。
根据该课程的教学目标，每个学生应当至少参加刑事、民事、行政的模拟诉讼2次，因此如何分配模拟开庭人员成为教学方案设置中重点考虑的内容。
一般是将参加模拟庭审的学生按10-12人分成小组，例如50人的班级可以分成4个学习小组，安排一名组长，组织本组同学的模拟活动。
在模拟案件确定后，由老师安排每个组的学生承担的模拟任务，组长组织本小组同学讨论案情，分析任务和具体工作，并安排本案件的主要出庭人员，并将名单报指导老师记录。
教师在安排模拟任务时应注意两点：一是给每个组分配庭审任务应当尽量均衡，即在次数、角色、人数上均应尽可能搭配，例如在一审刑事案件模拟中承担了审判组任务的，在民事案件中就应当安排原告或被告的诉讼任务；二是应尽可能保证每个同学有2次以上参加模拟诉讼的机会，且尽可能做到每一次担任不同的诉讼角色。
例如，以50人为一个班级的模拟法庭课，刑事、民事、行政一审案件的安排如下：
一审刑事案件1、案件2
一审民事案件1、案件2
一审行政案件
一审刑事、民事和行政案件共计有65人左右，二审案件按一审的方法安排，每个组每次承担的任务都不同，参加庭审的人数保证每个同学有2次以上的机会。
4.对模拟诉讼提出明确的要求。
5.制定合理、科学的考核方案。
因该课程的教学以法学专业其他专业课的理论知识为基础，因此一般设在大四的上学期，而这个学期也面临学生要参加司法考试、硕士研究生考试、公务员考试和出国英语考试等众多对学生很重要的考试，因此加强教学管理也是教学的内容之一，在教学方案设置上应当制定合理的、科学的考核方案，从而督促、鼓励学生积极参加模拟法庭。
该课程的考核方法不能和一般的专业理论进行试卷考试，为保证教学目标的实现，可以将考核分成平时和结课两部分，并以平时考核为主。
平时的考核应包括出勤、作业、出庭表现三个方面。平时成绩总分为70分，三个方面分别为20分、20分、30分。在作业方面应注重各种法律文书的训练，围绕模拟开庭的案件书写各种法律文书。出庭表现应将模拟开庭中的各种角色对应设置不同的分值，鼓励学生勇于担任重要角色，同时根据庭审中正确适用程序法、语言表达清晰程度、规则的熟悉程度、准备的情况、法庭应变能力等各方面确定本次参加的各学生的成绩。
结课的成绩为30分，可以结课报告的形式考核，内容应围绕所模拟的案件所适用实体法、诉讼证据的运用、模拟中存在的问题及建议进行分析，但必须对结课报告提出字数、形式等各方面的具体要求。
四、模拟法庭实践课的教学方案制定中应注意的问题
模拟法庭实践课有其特有的教学目标，因此在教学方案的制定上应当注意下列问题：
1.避免模拟开庭流于形式，将本课程变成表演。
在制定教学方案时必须注重学生诉讼能力的培养，因此在本课程的模拟要求、任务安排、考核等方面均应将如何实现教学目标作为中心，“模拟法庭教学应注重其实战性，不搞面向全校性质的公开表演”。例如学生为了有好的开庭效果，在正式开庭前先模拟几次，各方将要发表的意见提前沟通商量，因此到正式开庭时，呈现给大家的是熟练、流畅，非常和谐的模拟场面。学生这样做确实对熟悉模拟程序有很大的帮助，一定程度上也是实现了模拟的目标，但是真正诉讼中，对方当事人怎么可能与自己提前沟通意见，因此这种做法在培养学生的应变能力方面是不利的，并且也违背力求“真实”模拟的要求。
2.任课教师积极与学校教务排课人员协调教学安排。
3.在教学方案中加入“请进来”、“走出去”的教学内容。
模拟法庭是在利用学校根据真实法庭建设的模拟法庭条件完成的教学任务，虽然尽可能还原真实，但还是“模拟”，因此为提高学生的兴趣、为尽可能的“真实”，建议将具有法律实践工作经验的律师、法官、检察官请进来给学生加以指导，从而理解“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”这句话的道理所在。同时，学校应和实习基地联系，组织学生走出去到法庭旁听案件的审判，从而更直观的感受审判的整个过程。