浅谈对《合同法》中强制性规定的理解
王继凯
强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）
所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。
根据传统的法学基础理论，针对法律规范对人们行为规定和限定的范围或程度不同所进行分类，可以分为强制性规范和任意性规范。一般来说，强制性规范的义务性要求十分明确，而且必须履行，不允许人们以任何方式加以变更或违反。任意性规范，就是允许人们自行选择或协商确定其权利和义务的法律规范。
在理论界，随着对强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为：效力性规范和取缔性规范。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范则不会导致合同无效。但目前我国理论界尚未就两者的区分标准形成主流观点。
王利明教授认为，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。
此外，还有观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。
目前，实务界区分效力性规范和管理性规范的方法，主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。
对于如何区分强制性规范中的效力性规范和管理性规范，应当从以下几个方面予以考虑：
2、分析强制性规范的禁止目的，是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。
3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。
浅析《合同法》司法解释（二）中的效力性强制规定
违反行政法强制性规定的合同效力探讨
——以《房地产管理法》为研究对象
一、我国对于违反强制性规定法律行为效力的立法及理论、实务现状
1、我国民法的规定
2、我国司法解释及典型案例中见解
二、效力性规范与管理性规范的判断标准的设想
二看合同违反的禁止规定是禁止的重心是行为手段（或方式）还是禁止合同本身。如不问手段如何，合同行为均为禁止时，则为效力性规范，合同应为无效；但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，则为管理性规范，并不因此认为其无效。如《野生动物保护法》二十二条规定，禁止出售国家重点保护野生动物，即为效力性规范，违反禁止规定则买卖合同无效。但，国务院公布的《无照经营查处取缔办法》，其立法目的是为了维护市场经济秩序，规范经营活动，禁止的对象则是无照经营行为，而非直接禁止无照经营者与他人之间的买卖合同，买卖合同仍可认定为有效。又如，《房地产管理法》第三十四条规定，转让房地产不得瞒报或者作不实的申报，其禁止及应受处罚的是瞒报行为，转让合同效力不受影响。
三看，合同违反的禁止规定是禁止合同标的还是合同当事人的从营资格。禁止合同标的的为绝对禁止，合同无效；法律规定只能由特定主体从事活动，实际上是对于从营主体的限制，如国家在许多行为实行许可证制度，违反这种制度无证经营或超范围经营，并不当然无效，还应当进一步审查法律禁止或限制的目的。如《建筑法》同时规定禁止无资质和超越资质承包工程，但其禁止的程度有所不同。禁止无资质（包括挂靠、借用资质）企业和个人承包工程，属于效力性规范，但对于超资质的规定应当属于管理性的，禁止低资质企业承包高资质工程，实际上是限制性的，因为资质本身是在变化之中，所以，超资质承包合同应当有效，但行政责任并不免除。又如《房地产管理法》规定，未取得预售许可证开发商不得进行预售活动，其目的是规范商品房预售活动，保护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进行欺诈，并不是为了禁止预售房屋活动。且该规定也是针对开发商单方作出的，故预售商品房应当取得许可证的规定，不属于效力性规范，预售时没有许可证，而事后补办的仍然应当认定合同有效。
三、违反《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项的法律后果
《房地产管理法》在审理民事案件中适用频率之高、影响之大，是其他行政法所不可比的。其在民事审判中的地位，与民法本身体系的不完备，现行民法规范过于粗疏以及该法所调整范围的宽泛性（涉及房地产用地、开发、交易、权属登记）等因素有关，同时，也与我国司法实践的审理观念有关。为了更加透彻地阐明观点，本文把视角聚焦至该法第三十七条第（四）（五）（六）项，因为这三项规定对于审判实务中房屋买卖案件的影响（负面）非同小可，也是最能体现行政法粗暴干预私法自治原则之自处。
（一）违反规定的合同效力
（二）违反规定的其他民事上的后果
由于违反第三十七条（四）（五）（六）项规定的合同涉及到民法上共有人擅自处分共有物、权利瑕疵担保、品质担保责任等其他制度，有必要进行理顺。
2、对买卖合同来说，民法对于买卖标的物的限制，法律有明确的规定。《合同法》第一百三十二条中对标的物只作了如下限定：一是属于出卖人所有或出卖人有权处分；二是法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定。所以，买卖合同中，只有在法律有明确禁止或限制的情况下，法律才进行干预。从现有的法律规定对标的物的属性看，只限于毒品、淫秽物品、枪支弹药、人口等国家进行禁止或限制。所以，在买卖合同领域，行政法的强制性规定对于合同效力干预更应当少之又少。
（三）对于行政法强制规定其他后果
结语：
违反行政法强制性规定的法律行为或合同在民法上的效力问题，是一个重要而又复杂的问题，它不仅直接约束民事主体的民事活动，关系到当事人能否达到订约目的的问题，对法官来说，强制性规定是裁判法，它是裁判合同是否有效的重要依据。通过比较法的观察，结合我国现有法律现状，我国的司法实践中，应当借鉴国外的判例和学说理论，将行政法强行性规范进一步区分为效力性规范和管理性规范，只有违反效力性规范的合同才能被认定为无效。
吴广华——违反强制性规范民事行为的效力问题浅探
审判实践中,经常遇到当事人所实施的民事行为违反了法律的强制性规范，但如何确定该民事行为的效力值得商榷.
案例一：原告王某，（男，1971年3月生）与被告张某，（女，1969年9月生，）婚姻纠纷案。原、被告系姨姐弟，1986年双方受父母之命订立婚姻关系，1990年举行结婚仪式，1991年生一女王丽，1993年4月30原、被告双方补领结婚证。2003年再生一女王霞，婚后双方夫妻关系一度尚可，现因家庭生活琐事发生矛盾。原告王某于2008年10月9日起诉来院，要求确认与被告张某婚姻无效.
案例二：原告宣定红诉被告海安县达威机械有限公司、江苏广达纺织品有限公司买卖合同纠纷一案。2002年8月28日，海安县达威机械有限公司将其公司的仓库四间另加东侧两间附属用房租赁给宣定红，租期五年，从2003年9月1日到2008年9月31日，租金6000元，宣定红承租仓库后，在其内进行渔网加工。2005年7月26日海安县达威机械有限公司与江苏广达纺织品有限公司签订协议一份，约定：达威机械有限公司将公司厂区内东西中间通道北侧至广达纺织品有限公司交界处的土地（面积约14亩，含租赁给宣定红的仓库四间另加东侧两间附属用房）以及附属厂房转让给广达纺织品有限公司，年限为50年的工业土地使用权，总价款105万元。原有租出房屋由达威机械有限公司负责解约清除等。2006年7月双方办理了土地与房屋过户手续。2007年8月15日宣定红以海安县达威机械有限公司与江苏广达纺织品有限公司签订买卖协议侵犯了其优先购买权，要求判决其买卖合同无效，以相同价格行使优先购买权，引起纠纷。
二、上述案件涉及的法律规定
《中华人民共和国婚姻法》第七条规定,有下列情形之一的，禁止结婚，（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病。《婚姻法》第十条规定有下列情形之一的婚姻无效，（一）重婚的，（二）有禁止结婚的亲属关系的（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的（四）未到法定婚龄的。《婚姻法》第十二条规定无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。
最高人民法院关《于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条规定：当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。第九条规定人民法院审理宣告无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决，有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。《婚姻法司法解释（二）》第2条规定，人民法院受理宣告无效案件后，经审查确实无效的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决，原告申请撤诉的，不予准许。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第230条规定，出卖人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效，（1）一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的，（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，（3）以合法形式掩盖非法目的，（4）损害社会公共利益，（5）违反法律、行政法规强制性规定。
《民通意见》第118条"出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效"。依上述规定,法院当支持原告宣定红的诉讼请求.
三、问题的提出
禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚，立法的本意是为了优生优育。在上述案件中，男女双方结婚已19年，两个女儿分别18岁与15岁，因家庭生活琐事发生矛盾一方诉到法院，在构建和谐社会的今天，对本案如何处理值得探讨，本案男女双方生育的两个女儿身体健康，学习成绩在年级上居上游，同时男女双方也没有继续生肓的打算和可能，难道法院就一定要依法因近亲结婚违反法律将他们夫妇拆开吗，让他们母女或父女分离吗？调解也不许可？原告撤诉也不行？
同样，但是两被告签订的房地产转让合同是在05年，并在承租人的厂周围起围墙，在06年双方又办理了过户手续，现正在受让的地方新建房屋，因地涨价，且承租人与受让人发生矛盾，而引起本案的诉讼是07年。如果依然允许承租人宣告合同无效，将对交易安全和交易秩序造成十分恶劣的影响。
四、有关学者如何区分强制性规范与禁止性规范的理论观点
按照多数学者的理论观点，强制性规范与禁止性规范统称强行性规范。但我国现行民事立法并未区分强制性规范和强行性规范。如《合同法》第52条第5项规定"违反法律、行政法规的强制性规定"，合同无效，即是把强行性规范一概称为强制性规范，从而引起的一个后果是，在司法审判中广泛地存在着只要违反强制性规范就确定合同无效的认识。实际上，对《合同法》的上述规定应作目的性限缩。对强行性规范作进一步的划分，就是要解决不同类型的强行性规范对法民事行为效力的影响。
强制性规范与禁止性规范的形式区别通常在于，强制性规范采用的是积极行为的表述方式，即"什么应当怎么样"，而禁止性规范则采用的是消极行为的表述方式，即"什么不得怎么样"。其背后的实质区别则是当事人利益同国家利益、社会公共利益之间冲突的不同程度。应当说，违反强制性规范或者会对合同效力产生影响，但不会导致合同绝对无效；或者根本不会对合同的效力产生影响。《合同法》第60条第2款，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这显然属于强制性规范，但如当事人违反了上述要求，所产生的结果是当事人因违约需要承担民事责任的问题，而不会导致合同无效。
那么，违反禁止性规范是否就必然导致合同无效呢答案也是否定的。按照多数观点，禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。其中，管理性的禁止性规范也称取缔性的禁止性规范。两者的根本区别在于对合同效力的影响,违反管理性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效；而违反效力性禁止性规范的合同，为绝对无效的合同。
但就如何区分管理性的禁止性规范和效力性的禁止性规范，有不同认识。
上述观点是从不同角度进行的分析,对我们正确认识规范的性质有着指导作用。
五、民事行为效力问题本质上属于法的价值取舍问题
学者们关于如何区分强制性规范与禁止性规范的理论观点，在实践上有一定的指导作用，但没有涉及问题的实质，比如说《中华人民共和国婚姻法》第七条规定,有下列情形之一的，禁止结婚，（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病，就属效力性禁止性规范，违反了就是绝对无效，不能解释"最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条、当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持"的司法解释的合理性。个人认为，确定违反强制性规范民事行为效力问题在本质上属于法的价值取舍。
法的价值，一般认为包括自由、秩序、正义、效率、利益等。它所体现的就是法这个客体对于满足个人、群体、社会或国家的需要的积极意义。
由于解决法的价值冲突时也就没有一个一成不变的原则，我们通过以下的几种方式协调法的价值冲突。（1）预先确定价值的位阶，由法律预先确定的价值位阶，在不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优先于在后的价值。比如，个别正义不能以损害一般正义为代价，低价位的价值不能超越高价位的价值。将法的价值按照不同的标准划分为一定的层次是价值研究的合理方法，考虑了现实可能性以及社会接纳的宽容程度，所反映的重要程度和地位都是相对于人类社会发展现实与发展规律而言的，但是因为缺乏具体语境的解释和支撑，不具有普适性。可以设问的，自由是一种境界，秩序是否可以牺牲，人权和发展是否可以不顾？而秩序是一种必需，民主就可以抛弃？抛开具体评价的语境，我们并不能说服自己得出确定的答案，法的价值体系中，在具体的社会实践中的地位是动态的，不存在一个静态的适合于所有的社会实践领域的价值等级体系。（2）个案平衡，在相同位阶的价值发生冲突时，就个案进行衡平确定。
在前述二案处理上，法院审理中没有简单就案进行判决，而是依本案的具体情况进行了调解，均调解结案，一是原告王某与被告张某双方自愿和好。二是原告宣定红与被告达威公司解除租赁合同。被告达威公司给付原告宣定红临时设施的拆迁补偿费和解除租赁合同的补偿费共计五万元。取得较好社会效果。
六、违反了法律的强制性规范不应都作无效处理
无效合同是指已经成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定当然自始不发生法律效力的合同。《民通意见》第118条关于承租人可以请求人民法院宣告出租人与第三人房屋买卖无效的规定在理论上不科学，且与合同法关于合同无效的规定是相违背。出租人与第三人的买卖合同是一个独立的意思表示，《民通意见》第118条规定的宣告合同无效情况,并不是因为合同双方意思表示欠缺法定有效要件，而是因为承租人主张权利而造成合同无效，这意味着还存在双方意思表示一致,可能因《民通意见》第118条承租人不主张权利而有效的情况，也可因承租人承租人主张权利而合同无效，这与合同无效的本质不相符合。依《合同法》第52条的规定理解,如果第三人不知道出租人出卖的房屋上附有已经出租的负担，或者虽然知道房屋已出租，但不知道出租人未尽通知义务，就不能认定为无效。特别《依物权法》的规定，出租人已经将房屋过户登记给善意第三人后，就更不宜当认定合同无效。
七、最高法院司法解释对合同法第52条第5项违反法律、行政法规强制性规定合同无效的修正
最高法院2003年制定《商品房买卖司法解释》对合同法第52条第5项的规定进行了修正。
城市房地产第三十七条（现为第38条）规定：下列房地产，不得转让，第一款以出让方式取行土地使用权的、第6款未依法登记领取权属证书的，但在《商品房买卖司法解释》第2条就仅规定只要有预售许可、销售许可，就有效，没有再提出让金、权属证明这些。
综上所述，在如何确定违反强制性规范民事行为的效力问题上，不是一成不变的.要随着社会的发展时代的变迁，具体体问题具体分析，要处理好自由、秩序、正义、效率、利益间的关系，使法的适用产生满足个人、群体、社会或国家的需要的积极意义。