[德]米夏埃尔·帕夫利克文赵雪爽译[1]
一、二元论的困境
(一)法哲学的继受与二元论的困境
(二)“个人主义的”论据
二、康德的正当防卫思想
(一)权利概念与强制权能
(二)教义学的具体问题
(三)保持“节制”的“劝告”
(四)费尔巴哈与康德
三、黑格尔的正当防卫思想
(一)权利与不法
(二)正当防卫权利的限制
(三)黑格尔学派的学者
四、结语
摘要
关键词:二元的正当防卫根据权利概念权利无需向不法让步不法的虚无性
赫尔曼·席格(HermannSeeger)(时为图宾根大学编外讲师,后成为该校教授)在1858年注意到,任何情况下,法哲学在正当防卫理论中都拥有一席之地。但是,在他那个时代的正当防卫理论中,法哲学经典学者的观点,尤其是康德和黑格尔的洞见,大多只是以“被稀释的、被改变的,甚至是以口号的形式”存在。直到现在,这种情况也没有多少改变。
典型的文献见。
(二)“个人主义的”论据
对康德和黑格尔的立场进行更加准确的审视,可以以一种更具说服力的方式,为这个搁浅了的讨论带来新生。两位哲学家都避开了现今“个人主义的”和“超个人主义的”正当防卫根据的区分。他们为正当防卫找到了比“个人主义的”和“超个人主义的”正当防卫根据更具优势的、人格间的(interpersonale)合法化证明:被侵害者并不是通过对抗法益状态所面临的减损来捍卫法益的存续状态,而是捍卫其法空间免遭蔑视[sondernerverteidigtseinenRechtsraumgegenMissachtung,捍卫其法空间免遭漠视]。作为权利人格者,侵害者和被侵害者显然都处于一个普遍物(即权利法则)的统治之下。被侵害者保卫自身的权利空间的同时,也就必然捍卫了权利法则的权威性:“我的权利就是法”(meinRechtistdasRecht);“法在我的权利中被伤害和否定、被保卫、被主张,以及重生”。与其说,正当防卫人除了维护自己的人格地位之外,不必考虑维护合法性,毋宁说,正当防卫人的人格地位就体现为合法性。正当防卫的根据只有一个。
康德在他的一本“反思录”,亦即为《道德形而上学》所做的准备工作中,将正当防卫权定义为人“最神圣的权利”。但是,在他发表的法哲学的主要著作中,却没有关于正当防卫权利的详尽论述。他把正当防卫的权利和紧急避险对立起来,并且明确否定紧急避险权利的正当性。自身的紧急情况,这个单纯的事实不能使本身不法的攻击成为合法则的攻击;与此相对,我被允许对“通过剥夺不法地侵害我的生命的人的生命”先发制人。可想而知,正当防卫是一个十分广泛的权能,然而,为什么康德只是随意地提及正当防卫权利?原因在于,对康德而言,鉴于他的权利概念,造成极其严重侵害的正当防卫权能也是理所当然的。
用康德的话来说,权利就是“以下条件的总和,在其之下,一个人的任意和其他人的任意根据普遍的自由法则能够被统一”。基于普遍性这一性质,康德使人联想到他的一般的道德标准,就这一点而言,权利概念被归类在康德普遍主义道德的构想中。当然,根据康德的观点,法绝无使人变得道德高尚的任务,康德的权利概念并没有目的论性质。权利仅限于表述相互对立的两个任意自由(Willkürfreiheit)的兼容条件。但是,如果任意仅仅与事实上的行为强力的意识相结合,那么,任意在一定程度上是前道德的“随意的作为或者不作为的能力”。任意是纯粹的特殊性,任意的实施,只要经受住权利法则普遍标准的检验,就应当得到法律上的承认。
因此,根据康德式的构想,正当防卫人的强制权能起源于那些法定自由面临被侵害者侵害之威胁的人的权利状态。正当防卫权利是一种“第二层次的权能”:正当防卫权利“不是与其他权利平行的、人格被赋予的一种特殊权利,而只是一种形式,在这种形式中,特定的、在既有情形下被侵害的权利得以实现”;如果这种权利被废除,“人就再也没有独立的权利”。追问强制权能的实行资格和确定强制权利起源,这两个问题是相互分离的。其后的许多刑法学者,在处理正当防卫问题时,都因为没有注意到这个区别而走入了误区。与此相对,康德赋予前文刚刚引用的表述以被动的理解,这证明他在体系上的洞察力和术语上的确信。所以,他可以使实行资格问题处于一种悬而未决的状态。因此,康德考虑到了应该在哪个地方论述权利概念。康德在“权利学说导论”这一章节(EinleitungindieRechtslehre)中论述了权利概念,他在将权利概念与紧接着的私法和公法部分的对照中,归纳出相同的部分。因此,康德在“导论”中还没有完整地阐述正当防卫的合法性条件。在《道德形而上学》一书的其他部分,主要是对从纯粹私法状态向公民状态过渡的论述中,他才对权利概念和强制侵害的实行能力予以必要的进一步的规定。
基于这种考虑,正当防卫权利的空间则只存在于这种紧急情况中——国家因现实理由而例外地无法实现其持续的保护自由的要求。如果不允许单个公民在这种情况下自主地实施强制,不仅会有退回到法缺失状态的危险(在这种状态中,权利虽然有争议,但原则上被承认),甚至会退回到当事人之间用拳头来说话的非正义状态。在康德式的前提下,正当防卫的补充性因此产生于国家公权力原则性的裁判和执行优先权,而公民社会的特征就恰恰体现在国家公权才具有优先性这一点上。正当防卫的补充性并不能被归结为现代刑法教义学讨论的防卫必要性的衡量——比如(假想的)国家公权力有更好的能力保护被威胁的法益。康德并不追问,个体如何能够典型地、最有效地保护他们的法益;康德的问题是,什么构成了具有进入合法性状态之义务的人格地位。在康德式的前提下,被攻击者当然不被施以在一个可预见的冲突准备阶段,尽力争取官方支持的义务。强加这样的义务就已经意味着,就此而言,因为(其后的)攻击者,被攻击者被强迫行使其行为自由。这种无理的要求在这种构想的背景下难以被合法化,亦即在其全部范围内(没有防卫必须适度的法律义务!)将正当防卫理解为保护法律所保障的行为自由的工具。
(二)教义学的具体问题
我们已经认识到,康德式的正当防卫根据深刻地区别于当下人们习惯于称之为“个人主义的”立场。根据其原始词义,“个体”(Individuum)这个词的意思是不可分性,因而似乎是自我满足的自为存在(Fürsichseins)的最后堡垒。与此相反,康德是从分析冲突当事人间的共性出发,亦即他们都具有合乎理性的自我动机的能力。一个人因为有合乎理性的自我动机的能力,通过受“普遍法则”约束的方式(这个法则赋予其任意的实施一个有普遍化能力的形式),他就可以考虑到自己如何在权利范围内与有同样权利的他人共处。考虑或者拒绝考虑与他人的和谐共处,作为这个主体的行为被归责于这个主体。康德与法学和哲学长久以来的传统保持一致,将这个主体命名为人格(Person)。不同于当今主流的法益保护理论,康德[的观点]认为,首要的不是被侵害者所面临的法益损失,而是可归责于侵害者人格的、对他和被侵害者之间的权利关系的干扰,这为被侵害者采取正当防卫措施的权能提供了依据。通过允许正当防卫造成侵害,被侵害者能够保卫其法定的自由不受侵害者逾越法律的任意所攻击。
1.紧急救助
代替被侵害者本人的第三人也可以提供帮助,也就是所谓的紧急救助者。紧急救助者运用的就是“普遍法则”的标准,并且就普遍法则的运用而言,原则上他的资格并不逊于直接被侵害的当事人本身,虽然他只是个局外人。允许个人在其权利领域内根据其个人意志支配他自己的事物,就这一点而言,普遍性法则虽然为个人开启了一个任意的范围,但这对紧急救助问题而言只是意味着:如果被侵害者(客观可辨认)的意志是忍受他人的攻击,那么,这个意志也会限制预期的紧急救助者。除此之外,被侵害者和紧急救助者的权利相同。康德法哲学让我们的视线从有关自我保存的个体,向前转移到保卫权利地位(以及伴随着的某种不可克减的普遍性)的人格,这使紧急救助有了毫无疑问的根据,而心理主义的论据总是难以说明紧急救助的合法性。
2.防卫人无退避义务
虽然如果有作用相同的多种手段可供使用,就不允许正当防卫行为人为了这个目的采取不必要的强硬措施,根据康德的观点,防卫人也必须选择最轻微的手段。强制,只有在这个范围内,是“必要的”(按字面意思)。然而,迫使受到威胁的人承担一般的退避义务,则意味着超出了其防卫权利固有的边界,因为逃避不是防卫的手段,而仅仅是放弃防卫。如果苛求被侵害者在这种情形下放弃他组织自由的一部分——捍卫其合法的权利——在这一点上就是向不法攻击的屈服。正当防卫权利的意义在于保卫侵害者所逾越的权利范围边界,而科以被侵害者退避义务与这种构想不协调。[EinesolcheForderungistunvereinbarmiteinerKonzeption,diedenSinndesNotwehrrechtsinderBehauptungdervondemAngreiferübertretenenRechtskreisgrenzeerblickt.]
3.不可完全归责的侵害
根据康德的观点,如果一个行为是“自由因(causaliberalquatalis)的作用”,也就是说,如果这个行为是“出于自由的法则、自由的意志的选择”,它就因此是一个事实。一个“疯子或者醉酒的人”可能因其行为“被归因,但却不能被归责”。事实这个术语,据此可以被翻译为自我引起的以及在这个意义上的自由的行动。这里又一次展现出康德与法益保护思想之间的距离。实际的损害他人法益的能力,并不取决于“自由的法则”是否贯彻在行为人的行动中。但是,实际上能够决定以自由的法则为导向之可能性的人,才能对其他的人格表现出尊重或者轻视。众所周知,康德式的权利概念,要求个体赋予他人和自己相同的权利空间,根据权利概念交互的逻辑结构,必须借助尊重和轻视这对范畴来解释他们的行为,这适用于权利关系的所有参加者。
(三)保持“节制”的“劝告”
在另外一个问题上,根据康德的准则构建的正当防卫学说也和当下部门法的教义学之间存在分歧。现在,原则上几乎一致认可在“明显不合比例”和“轻微攻击”的情况下应当限制正当防卫,但这并不符合康德的权利概念。康德明确表示,并不是权利,而只有道德(Ethik)能够使正当防卫保持“节制”;道德本身并没有表达出相应的义务,而只是表达出一种“劝告”。虽然康德的这个表述只是直接涉及生命对生命这种情况,现在也难以让人们接受,因为防卫会使侵害者付出生命的代价,被侵害者在法律上或者在道德上只是负有必须接受对其生命攻击的责任。现在人们所设想的、对尖锐的正当防卫权利进行限制的这些情形,并不出人意料。鉴于这些,康德必须[müsste]严格拒绝“保持节制是防卫人法律上的义务”。
康德所提倡的强制权能,是一个一般的阻碍不法的权能,正当防卫是这种强制权能的一种应用情形,“所有不法,都是对依据普遍法则的自由的阻碍”,并且仅仅因此就允许以强制的形式阻止这个阻碍被付诸实施。但在康德看来,不法可以因其特性决定性地表述为——人格的、可归责的权利范围的逾越。康德权利概念所具有的形式特征不允许作其他的区分。违法攻击的后果,或者每个当事人可能采取的、为防止自由的损失所作的必要的防卫所带来的后果,在康德那里,这些自由的损失的实质分量都在所不问。纯粹形式地看,每个权利范围的逾越都具有相同的意义或者说同样重要。不论是被侵害者所面临的损失不显著,还是防卫所导致的损害过大,这些情况都不会触及法与不法的界限,以及用于保障此界限的被侵害者的强制权利。
形式上理解的权利自由区别于自由所面临的不合法的减损,康德的强制权能和这个区别紧密关联,鉴于此,每个根据合比例性观点确定的正当防卫的界限都外在于正当防卫制度的根据。根据康德的观点,这样的界限同时是不法的。在康德的形式权利概念和据此构建的正当防卫构想中,不可能存在宽容他人不足之处的思想(亦即现在人们习惯于说的“团结”)。康德其实表达得很清楚,一个人的贫困不能使他人承担义务,行善或者铁石心肠不被法的标准所评价。
总的来说,上述评注触及了康德正当防卫理论最难的要点,尤其有可能触及了他整体的一般的权利概念。康德将法哲学从一种完全依附于幸福论的偶然状况的地位中解放出来,在这个努力中,他将权利归结为保障“消极”自由的工具;人的合法的自由仅限于这个范围内——可以要求他人不打扰自己——在这一点上,每个人都被作为一个孤岛般的存在而对待,在他的领域里享有完全的主权。黑格尔的法哲学读起来是在尝试克服康德式权利概念的狭隘,而不放弃从康德思想中生发出的自由的成果。
(四)费尔巴哈与康德
康德的后继者对康德的正当防卫理论特点的评价往往是不恰当的。在正当防卫问题上,康德与其他后来被视为康德刑法学派的学者之间存在巨大分歧,费尔巴哈的正当防卫构想就是典型的例子。权利概念和强制权能之间的分析性关联,可以说是康德正当防卫论据最核心的要点,而费尔巴哈(也像其他的所谓的康德派哲学家一样)却完全没有讨论这一点。此外[ansonsten],费尔巴哈的学说也深刻地区别于康德的学说。应该把费尔巴哈的学说归类于被人们称为“霍布斯式”的传统行列,而不是“康德式”的。
臣民们对主权者的义务只持续到主权者能够基于他的权力保护臣民们,仅此而已。这个原理是霍布斯的社会契约论的中心。“因为如果其他人不能够保护,人就能够行使自然权利进行自我保护,这个自然权利不能通过任何契约被放弃。”费尔巴哈研究的这种思想,是以国家实现保护任务为条件的,并且在这个意义上人们始终只是临时地将原始的、个体的权能地位转让给国家。虽然公民将他们原始的“私自行使强制的权利”基本上转让给国家,但转让只限于国家能够用它的手段实施于保护的范围,在国家不能实施保护的地方,当事人完全有权力(Machtvollkommenheit)采取措施对付侵害者,用霍布斯式的话说,在这样的情形中,自然状态复活了。霍布斯将自然状态定义为先法律状态,在这种状态中每个人对一切都拥有权利,并且因此也对一切都没有权利。费尔巴哈也将正当防卫状态定义为合法性中止的状态。用他的话来说,一个违法的攻击“直接消除了侵害者的全部权利,而只有通过侵害侵害者的权利,被侵害者才能维护自己的权利”。但是,如果认为侵害者已经丧失了权利,那么就不可能再侵害侵害者的权利。
费尔巴哈的构想对19世纪刑法学的正当防卫讨论产生了巨大的影响,直至今日,仍隐秘地存在于对作为正当防卫合法性根据的“个人主义”理论的解释中。在这种关联中,费尔巴哈的构想很大程度上遮蔽了康德真正的学说,这个情况尤其值得重视。Kstlin认为,费尔巴哈的正当防卫理论是康德“基本观点”一以贯之的继续发展,这种评价符合他那个时代的通说观点,并且至今仍是刑法学文献中的通说。
这个错误的评价对刑法教义学中其他关于正当防卫根据的讨论产生了极其负面的影响,最大的负面影响就是,它把黑格尔的信徒引向了错误的设想——只要否认了费尔巴哈的构想,就无需直面康德的立场进行讨论。这导致,柯尼斯堡人的学说和柏林哲学家的学说之间的关系至今都没有被充分地研究。纠正这个问题是下个部分的目标。
1.权利理念的现实性
黑格尔的法哲学思想深刻地区别于霍布斯或者费尔巴哈的明智论,但也区别于康德的实践哲学,这是因为黑格尔的法哲学所独有的存在论的(ontologisch)特征。统领黑格尔的探讨的,不是康德式的“我应该做什么”的问题,而是“什么是存在(ist),亦即,什么具有现实性”的问题。在黑格尔看来,作为被实现的概念本身的理念才具有完全意义上的现实性,在本文的语境下也就是权利(Recht)理念。[2]
2.正当防卫是显示不法的一种形式
在显示的实现形式中,人们最熟悉的就是刑罚。刑罚使犯罪的不法的内在虚无性于外在可见,在这个意义上,刑罚就是“否定之否定”。“在国家内以合法的、正式的形式通过法庭”施加刑罚,是刑罚概念的题中之意。“非机构性的”私人报复不是刑罚,而是复仇。复仇并没有扬弃已经发生的犯罪,毋宁说,“复仇作为特殊意志的肯定行为,是一种新的侵害”。因此,复仇本身与对于它的存在的要求是矛盾的,复仇导致的“无限的进程”是这个内在矛盾的后果。在黑格尔看来,私人的复仇不能显示犯罪的不法的虚无性,而只有国家的刑罚才能显示犯罪的不法的虚无性,并且将法作为法重新建立,不再陷入新的矛盾之中。
康德通过分析遵循普遍法则的自由概念内涵而得到的结论,在黑格尔这里,在存在论的外衣下得到了证实:如果不允许一个权利地位以强制的方式防御对它的违法侵犯,那么,这个权利地位就是没有被确定的定在,那么,权利地位相对于不法的优先性只是一纸空文。因此,在黑格尔看来,正当防卫的权利根植于侵害者和被害者之间、目的在于维护“消极的”自由的权利关系,这和康德的观点并没有什么不同。这个出发点,就像它所展现的那样,既不是当今意义上“个人的”,也不是“超个人的”,如果想以一个简称命名,可以称为“人格间的”。
3.正当防卫是个人权利
但是,黑格尔认为,正当防卫源于抽象法的这种论断并不是最终结论。根据黑格尔的观点,每个抽象法的权利概念都还需要道德和伦理的“扬弃”,只有在一个伦理国家中,抽象的权利概念才能实现它存在论意义上的恰当的终极形态。对于正当防卫这意味着什么呢?正当防卫是否只是需要附加的伦理观点的外壳,而不是真的用伦理观点去丰富其内容,否则正当防卫的权利就无法在个人的权利中基本确定下来呢?还是说正当防卫要像刑罚那样,要完全去人格化地贯彻“法”,才能达到其真理,只有在这样的表现形式中,正当防卫才能恰当地显示其合法性?
上述第二个问题展现出过于严格的态度,对此当然要进行反驳,因为正当防卫和刑罚有显著的区别,正当防卫权利的实施并不是完全去人格化的。正当防卫应当阻止现实的即将发生的不法。只要国家公权力由于事实上的原因不能消除危险,就只能考虑公民个体的立即作为了。这区别于刑罚。刑罚的目的在于惩罚已经发生的、已经结束的不法。在这种情况下,不存在“公民个人立即作为或者忍受不法”这种典型的正当防卫的可选方案。因此,就这一点而言,要主张“法院”机构的优先权。此外,正当防卫权利的范围也受到侵害本身——更准确地说,为了防御侵害的必要性——的限制。复仇者无法摆脱这样的名声,“主观的利益和主观的形态,以及力量的偶然性”决定了他的报复行为。然而,在正当防卫的情况下,通过将“主观利益”确定为挫败侵害者攻击的必要性,自我防卫或者他者防卫成为“一个确定的法律的关系”,而在复仇中主观利益是不确定的,这使复仇成为有争议的事件。因此,在复仇中,主观利益决定了什么是“适当的”不法的衡平的形式和范围取决于复仇者的主观利益,较之于复仇,在正当防卫中这个利益受到更强的规制。
因此,被伦理观点丰富的正当防卫权利只是要求防卫人负有尊重国家机构的优先权能的义务。和康德的观点一样,在黑格尔看来,正当防卫是对国家司法和危险防御的补充,虽然两人的论据不同。这和“超个人主义的”正当防卫根据无关。毋宁说,康德和黑格尔认为,正当防卫权利的补充性不影响它在个人权利中被确定下来。
(二)正当防卫权利的限制
在上文第二部分(三)中讨论了如下问题:在轻微攻击和明显不合比例的情况下,是否必须限制防卫人广泛的防卫权利,限制他对侵害者造成的侵害。在这个问题上的局限性,被认为是康德式的权利概念以及由此推导出的正当防卫学说的致命弱点。也正是在这个问题上,尤其能够体现出黑格尔式的观点的优越性。康德的权利概念和正当防卫理论是形式性的。因此,最终根据如下特点确定逾越权利范围的意义:可归责于人格的权利范围的逾越。对本体和现象的严格两分深刻影响了整个康德哲学,这体现在权利概念中:自由法则作为本体的法则完全表现为严格的“去实质化”(Entmaterialisierung),不仅在绝对命令中,而且在康德为可以实施合法强制的条件所设置的变体中,即在普遍的权利原则中,都表现出严格的“去实质化”特点。
黑格尔存在论的一元论与康德式的二元论相对立,他没有像康德那样将本质和现象、无限与有限相区分。真实的无限或者普遍物不是一个纯形式的概念,这个纯形式的概念必须和特殊的多样性划清界限,并且只能在对立面(纯粹意志)才有它的位置,这属于黑格尔最古老的确信。一个将有限性作为他者对立起来的无限性,也将因为这种对立而证明自己是有限的。在黑格尔看来,毋宁说,真实的无限性作为普遍的理性统一融合了有限性。这个观点使黑格尔能够不把权利只作为单纯的概念,而是作为一种理念去理解,并且将其定义为“自由意志的定在”。
综上所述,黑格尔并不是用“超个人主义的”构想去弥补人们臆想的康德的“个人主义的”正当防卫理论出发点。事实上,从两位哲学家的哲学预设中推导出的正当防卫学说显示出许多类似的地方。他们首先都认同正当防卫的法律制度,不是从心理主义上理解的自我保存抑或法益保护中发展出来的,而必须从概念或者(根据黑格尔的观点)以人格间为基础的、被冲突双方的公民地位转化出来的权利关系这种理念中发展出来。黑格尔在以下两点上发展了康德式的构想:一是他赋予了法哲学一个全新的存在论的基础;二是比康德更具体地(并且也更全面地)去思考侵害者和被侵害者之间的权利关系。第二点的实现以第一点为基础。
(三)黑格尔学派的学者
黑格尔的学生一致认为,要论证正当防卫的根据,必须从不法的虚无性原理出发。但在贯彻这个观点的过程中,他们的论述却显示出相当大的差异。即便如此,他们当中也只有极少数者支持当今刑法教义学意义上的“超个人主义的”正当防卫根据。
1.“权利无须向不法让步”
最后一个,同时或许也是黑格尔刑法学派最重要的代表——黑尔叙纳(Hlschner),也坚持人格性的立场,这一点没有任何疑问。在私人人格的主观合法性中同时包含着一个权力地位。不只权力地位的所有者依照自己的目的运用所涉及的权力地位,而且他的每个目的都在于防御不法的行动,也都表现为这样的权力地位。与此相应,黑尔叙纳将正当防卫称为“人格性的基本权利”,“人原始的、并且总是享有的权利”。在国家内部“私人的权利不是单纯地作为对他人意志无权力的要求”,而是也包括“与不法对立的行动和主张”。
2.国家的强制权能和私人的正当防卫权利
在柯斯特林看来,为了论证正当防卫权能的合法性,可以考虑以下两种模式:一是“主观—观念论的”模式,个人的私人强制力有条件地转让给国家这种构想;二是“客观—观念论的”模式,据此,个人只是超人格的被构建的强制权能的“承担者”。柯斯特林自己支持第二种模式,他将正当防卫人采取强制措施的权能理解为“从国家中推导出的权利”。在国家无法防卫攻击时,个体的公民就代表国家。为了支持这种解答,柯斯特林提出了其中一种情况——这种解答不必追溯到根据“新近的国家概念……没有价值”的虚构(就像假定国家的根据是社会契约论式的)。柯斯特林对公共强制力和私人强制力之间的关系有偏见,有鉴于此,可能他所偏爱的这个模式的第二个标志在他看来还有更重要的意义:这个模式使正当防卫不是作为国家强制力垄断的例外,而是作为国家强制力垄断下所设的一种情况。
3.对黑格尔观点的曲解
与此相反,延卡(Janka)充分发展了“超个人主义的”正当防卫根据,他对于黑格尔只有不理解和讽刺。延卡在对黑格尔的激烈驳斥中提出了自己的正当防卫理论(1878年出版),他认为,黑格尔的哲学理论会带来灾难,必须从根本上予以彻底清除。虽然权利不必向不法屈服,“但并不是因为,不法是虚无的,而是因为权利如此强大且有力量”。权利必须是“能够自我保持并且在必要的情况下能够强制实行的”。这里的权利指的是客观权利。延卡认为,正当防卫“完全不依赖于”“主观权利的条件”。防卫人将“权利的意志和利益,也就是所有人总体的意志和利益有效地表达出来”。第二年,冯·布里(vonBuri)也强调,违法的攻击针对的是“凝结在被攻击者人格中的公共利益”,因此,“正当防卫的问题只能是如下意思”:在何种程度上公共利益“权威地要求或者说是许可对他人的法益侵害,他人的法益同时代表了公共的利益”。
这里的正当防卫根据实际上变成了“超个人主义的”,其代价当然是无法反映“权利”的人格化,人格化的形而上的条件远比黑格尔原本接受的所有要粗暴得多。现在,最后剩下的黑格尔的信徒也在转向这个路径。在黑格尔去世后半个世纪的1882年,拉松(Lasson)才表示,每个人都应该承担法秩序的任务,帮助权利战胜不法,这不只关系到“个人的法益面临的损失;而且关系到整个法秩序本身的存在”。
再半个世纪后,黑格尔的支持者赫尔穆特·迈耶(HellmuthMayer)赞扬正当防卫是“所有人总体对不法的斗争工具”,并且他的博士生桑德(Sander)将这个观点冒充为以黑格尔哲学为根据的观点。这些观点曲解了黑格尔的真正立场,这些曲解依旧对现在的教义学投射出致命的阴影。
根据上述讨论,我们可以很快得出结论,正像屈尔(Kühl)的提醒,现在的正当防卫教义学必须从正当防卫法律制度的历史中吸取教训。
它适用于两个方面:其一,按照人们通常描绘的印象,康德和黑格尔的观点在正当防卫根据的问题上似乎鲜有相同之处。其实,两人的观点包含着体系性的潜能,这种潜能在正当防卫教义学中至今仍被误解。还有些观点认为,对于正当防卫领域现在的争议问题,康德和黑格尔的学说不值一提,刑法学在未来必须更加谨慎地对待这些观点。其二,两位学者在刑法中的继受历史被持续性地描述成一个误解的链条。有时候误解也可能很有创造性,但在正当防卫问题上却并非如此。这说明,有时被认为是“学术进步”的观点的论证是多么的不充分,这些观点往往满足于这种没有野心的目标——不要使既得观点的损失扩大。本文仅为正当防卫的研究贡献绵薄之力。
注释:
[1]本文原标题为:DieNotwehrnachKantundHegel,载《整体刑法学杂志》(ZeitschriftfürdiegesamteStrafrechtswissenschaft)2002年第114期,第259—299页。