张明楷:正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察

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2023.05.13贵州

中文摘要:关于正当防卫的正当化根据,德国采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。其中,个人保全原理显然与我国刑法第20条的规定不相符。但我们也不能为了引入这一原理,而对刑法第20条作出扭曲的解释或者要求修改法条。法确证原理在不同层面都存在难以克服的缺陷,不能成为正当防卫的原理。违法阻却事由的成立,是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中,所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益(二元论也是变相的利益衡量)。与不法侵害相比,正当防卫具有本质的优越性;优越的利益保护就是正当防卫的原理。正当防卫的特点,决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较,全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。要求或者以为正当防卫中的利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较,是一种常识性错误。

关键词:正当防卫;个人保全;法确证;优越的利益保护

“从国际比较的视野来看,德国的正当防卫权显得十分宽泛和'凌厉’。”其中的重要表现是,被侵害人不仅没有退避义务,而且只要防卫行为是需要的,即使是为了保护轻微法益也可以造成重大损害。例如,“住宅所有人,可以用刀刺死夜晚侵入住宅的带有酒气的男子。”再如,“向一名逃跑的小偷开枪,如果是保护财产的唯一方法时,也是'必要的’。”在课堂设例中,一名行动不便的老人,在没有其他办法的情况下,为了击落爬在树上偷苹果的少年而开枪射击,也是必要的。这样的做法是否可取是另一个问题,本文所要讨论的是,如此宽泛和凌厉地承认正当防卫的根据何在?这便是正当防卫的正当化根据,也可谓正当防卫的原理。

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