(一)坚持《民法通则》规定人格权的体例不动摇
怎样处理人格权法在民法典中的位置，是民法典制订中的一个大问题。民法草案公布之后，很多人认为在民法典中人格权法独立成编，是一个新问题，是一个具有创新性的问题。我并不是这样看，我认为人格权法在民法典中独立成编，恰好是我国立法机关在坚持《民法通则》规定人身权法基本立场，并且有所发展和创新，是值得赞赏的。
事实上，在《民法通则》中，我国立法对人格权的规定上就已经开创了新的体例。各国民事立法规定人格权有3种体例：一是德国法模式，在侵权法中规定，二是瑞士法模式，在总则中规定，三是加拿大魁北克模式，在分则中独立规定。我国的《民法通则》不同于以上三种立法体例，而是将人格权(人身权)规定在与物权、债权、知识产权并列的地位，这就是民法通则第五章，分列四节，分别是上述四个部分。
众所周知，我国《民法通则》是一个具有总则意义的通则规定。其中最主要的特点，就是对分则应当规定的问题没有展开，浓缩在民事权利一章当中，因而这一章实际上就是民法分则。这种做法意味着，中国立法者将人格权在民法中的地位是给予高度重视的，这在世界各国民法立法史上是没有前例的。这不能不说是“”的惨痛教训给国人留下来的宝贵遗产。民法草案将人格权法独立成编，不是新的创举，而是坚持了《民法通则》的立场。
(二)独立成编的做法体现了创新的勇气和魄力
坚持《民法通则》的立场也是需要勇气和气魄的。在近几年起草民法典的讨论中，反对将人格权作为独立的一编写进民法典的意见是很强烈的。就是到现在，反对的意见还是极为尖锐。民法草案在较多的反对声中，坚持《民法通则》的立场，不能不说其勇气可嘉。
尽管不能说反对人格权法单独成编的意见就是主张“物文主义”的民法典，但是却可以说在民法典草案的起草中坚持《民法通则》的人身权立法的立场，就是在坚持民法典的人文主义立场。我们赞成这个人文主义立场，在民法典中就是要体现人的价值，体现人的尊严，体现人格至高无上的地位。
(三)民法草案人格权法编的基本结构和部分内容是很好的
现在的民法草案人格权法编的基本结构是：设置七章29个条文，分别是：第一章是一般规定，第二章规定生命健康权，第三章规定姓名权和名称权，第四章规定肖像权，第五章规定名誉权和荣誉权，第六章规定信用权，第七章规定隐私权。这些内容实际上就是两部分，第一部分是一般规定，第二部分是具体人格权。这样的结构简明、清晰，应当肯定是一个较好的结构。采用这样的结构制订人格权法编，是不错的。
在具体内容上，第一章规定的内容较为完整和丰富，规定了人格权的范围、性质，规定了合理使用和权利遭受侵害的救济，规定了自然人死后的人格保护，最后规定了对其他法律规定的人格权的民法保护。在以后各章规定具体人格权的内容中，只有第六章关于信用权的规定较为详细，内容也很好，其余对各种具体人格权的规定较为粗疏。
二、人格权法编规定的具体人格权种类是不是完备
在民法草案人格权法编中，存在的最大问题，就是现在规定的具体人格权是不是够数的问题。
诚然，人格权立法不实行法定主义，只有物权法才实行物权法定主义。不能认为凡是没有写进法律的人格权就不是人格权，只有写进民法典中的人格权才是人格权。法律没有明文规定的人格权只要具有人格权的性质，就一定是人格权。但是有两个问题：第一，现实已经基本成熟的人格权，应当尽可能地写进民法典，让它成为法律明确规定的权利；第二，中国人的习惯就是只有写进法律的权利才是国家承认的权利，而没有写进法律的权利，就不能认为是法定权利。例如，对于隐私权，《民法通则》没有规定，其他关于权利保护的立法也不是没有规定隐私权，但是不仅一般群众认为中国关于隐私权没有法律规定，就是连最高人民法院在其司法解释中，十几年来也一直认为隐私仅仅是一个人格利益，而不是一个权利，其基本依据，仍然是法律没有明文规定。连国家最高司法机关尚且如此，其他普通群众怎么能不做这样的理解呢因此，在民法典草案的人格权法编中，应当尽量地将成熟的人格权写进去，让其真正发挥职能作用。
现在，民法草案规定的具体人格权是9种。这是不是就完备了，还有没有需要在立法中明确规定的具体人格权呢我认为以下权利值得认真研究。
(一)为什么不直接规定身体权
在《民法通则》中就没有明确规定身体权，而仅仅是规定生命健康权。这是一个富有争议的问题，这就是生命健康权中究竟是不是包括身体权。经过十几年的讨论，最高人民法院在司法解释中确认生命健康权中包含身体权，并且规定了身体权的基本保护方式，即精神损害赔偿。实践证明，这样的理解和规定是非常适当的。
在民法草案的人格权法编中，关于生命健康权的规定仍然还是采用《民法通则》的概念表述，即“生命健康权”。在条文中是这样具体表述的：“自然人享有生命健康权。”“禁止非法剥夺自然人的生命，禁止侵害自然人的身体健康。”这样的规定，看起来，似乎也规定了生命权、健康权和身体权，但是并不很明确。事实上，在关于身体血液、骨髓、器官的捐献上，都不是健康权的内容，而是身体权的支配权问题。如果在最后一句中的“身体健康”之间加上一个顿号，大概就更明确了。由此看来，起草者并不否认身体权。既然如此，那为什么不明文规定身体权，使之与生命、健康权并列在一起，成为三个性质相同、地位独立的具体人格权呢而现在的这种表述，暧昧、含糊、不准确，实在不是一个好的条文。
我的意见是，对于民法通则中的拗口的、不符合民法表述习惯的概念要坚决地摒弃，不能再让它们在民法典中继续存在，最典型的，当然就是《民法通则》中的“与财产所有权有关的财产权”了，生命健康权概念也是如此。因此我建议，本章的标题就明确规定为“生命权、健康权和身体权”。
(二)关于人身自由权
在民法草案人格权法编中，人身自由权的规定也是一个规定得不好的权利。最主要的是对人身自由权的性质规定的含混不清，到底是一个一般人格权的内容，还是一个具体人格权，并没有明确。
人身自由权与人格自由是不同的两个概念：人身自由权的基本属性是具体人格权。说到底，人身自由权就是民事主体(即自然人)支配自己行动和意志的自由权，这种支配行为由权利人自主决定，不受任何外来的非法控制、非法约束和非法干涉。这不是一个抽象的人格问题，而是一个具体的权利。而人格自由是民法上的抽象的自由，是与人格尊严相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格权的客体，人身自由不可能成为一般人格权的客体，而是具体人格权。做一个比较就可以清楚了：人格自由作为一般人格权内容，它可以支配和涵盖契约自由、婚姻自由、通信自由、人身自由；反过来，人身自由能够涵盖和包容契约自由、婚姻自由、通信自由吗显然不能。它只能包括身体自由和意志自由。因此，人格自由才是一般人格权的内容，人身自由权是具体权利，应当单独规定。
但是在人格权法编中，关于人身自由的规定是放在第一章第2条关于一般人格权的条文中的，即：“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。”这里且不说法人是不是有人身自由可以侵犯的问题，就是人身自由能够与人格尊严相并列吗显然，起草者将人身自由与人格自由相混淆了，一方面将人身自由作为了人格自由规定在一般人格权的内容之中，另一方面却没有将人身自由权作为具体人格权规定。事实上，人身自由权早在《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》中就已经规定为具体人格权了。这两部法律不仅规定人身自由是具体人格权，而且还确定了这种权利受到侵害的救济方法。在民法典中，应当分清人格自由和人身自由的基本性质上的区别，做出准确的规定。
(三)关于性自
性自是在人格权中最不受待见的一个权利，很多人对他充满了反感，处处限制它，反对它。民事立法不承认它，司法解释不仅不承认它，而且下了“死命令”，就是不准性自受到侵害的权利人请求精神损害赔偿!其态度极为坚决。
性自是一个独立的人格权，应当受到尊重和保护，不应当歧视它。过去将性自称之为权，因此有很多人反对它，认为它是维护封建伦理的“权利”。事实上，这是一种望文生义的理解。性自就是自然人对自己的性利益自主进行支配的权利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干预。保护性自是人格尊严和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧视女性、甚至维护封建伦理道德的权利。看看受到、奸、的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救济的惨状，就应当看到不规定这个权利、不保护这个权利的后果。因此我坚持主张规定性自。现在的人格权法编草案没有规定这个权利，是应检讨的。
三、对人格权法编关于人格权具体内容规定上的若干意见
(一)关于人格权的一般规定
1.人格权的请求权问题
人格权是绝对权，应当有自己的请求权，就像物权有自己的物权保护方法即物上请求权一样。在人格权法编中，第5条规定的内容应当说是人格权的请求权。但是在最后的用词上，却界定为“侵权责任”，成了侵权行为的请求权，不妥当，离人格权请求权有了距离，在体例上也有问题。当然，在学术上，有的专家认为应当坚持人格权请求权的规定，有的认为应当将人格权请求权与侵权行为的请求权并合在一起，成为一个权利。事实上，保留或者说建立人格权请求权制度对于保护人的权利尤其是保护人格权，具有重要的意义。这就是，在人格权受到侵害的时候，作为侵权行为的请求权因为诉讼时效完成而消灭之后，人格权的请求权并不消灭，还可以行使，就可以依照人格权请求权对受到侵害的人格权进行保护。因此，我的意见是将这一个条文完全改成人格权请求权。方法也很简单，就是删除最后的“民事责任”四个字，其他文字作相应修改，成为：“侵害自然人、法人人格权时，可以请求侵害人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。”
2.禁止权利滥用的问题
禁止权利滥用的规则是当代民法的一个基本规则。任何人在行使权利的时候，都不能超出权利的范围、违反权利行使的规则去行使，滥用权利造成他人损害的，应当承担侵权责任。
在人格权法中应当规定这个权利的行使规则，但是现在的人格权法编中没有这样的规定。改进的办法是：或者在人格权法编第一章中规定这样的条文，或者在民法总则中关于民事权利的规定中，规定适用于全部民法范围的禁止权利滥用规则。
3.关于国家在保护人格权中的职责问题
在民法典草案的学者建议稿中，已经提出了国家在保护人格权的职责问题。但是人格权法编没有采纳这个意见。这是不对的。因此应当规定一个条文：“国家机关负有保护自然人人身安全的职责。负有保护自然人人身安全职责的国家机关拒不履行职责，应当承担民事责任。”
(二)在生命权健康权和身体权规定上的意见
1.三个权利独立规定
在人格权法编中，对生命权、健康权和身体权是规定在一起的，应当分别规定，这个问题前文已经提到了。
2.胎儿的人格利益保护
人格权法编在自然人死亡后的人格保护问题上规定得较为充分，但是对胎儿的人身利益保护却没有规定，这是一个很大的疏漏。
对于胎儿的人格利益保护已经不是一个理论上的新问题，也不是一个试探性的民法措施，而是一个已经成熟了的民法制度，各国民法差不多都是有规定的。这就是，胎儿在母体中受到损害，在其出生之后损害确定之时，产生损害赔偿请求权，可以行使；胎儿出生后死亡的，由其继承人取得损害赔偿请求权；出生时就是死体的，损害的是母亲的身体或者健康，由母亲享有损害赔偿请求权。这一基本规则，在人格权法编中必须规定，不然只规定死者人格利益的保护，不保护胎儿出生前这个时期的人格利益，对人格利益的保护不均衡、不全面。
3.是否规定安乐死的问题
关于安乐死的问题应当在民法典中规定。现在关于安乐死主要是在刑法中讨论，好像安乐死就是刑法的问题。事实上，安乐死应当是民法问题，是生命权的基本内容，也就是自然人自己行使自己的生命权，如果具备了法律规定安乐死的条件，有权利提出安乐死的请求。在刑法上，解决的是没有按照法律规定的条件实施安乐死，构成侵害生命权的犯罪。民法规定有权请求安乐死，就和刑法相互配合和衔接，构成严密的对生命权的保护制度。
4.克隆人体问题
在法律上，对是不是准许对人体进行克隆，是体现民法典的时代特征和与时俱进的精神的问题。对此应当作出明确的规定，禁止克隆人体。
(三)关于姓名权、名称权和肖像权
1.关于姓名的混同问题
在人格权法编对姓名权的规定中，规定了姓名的平行，规定的内容也是很好的。但是对于与其相近的另一个问题即姓名的混同，则没有进行规定。这是一个较为重要的问题，甚至比姓名的平行更为重要，也是姓名的平行之后应当解决的问题。应当规定，不能故意使用与他人的姓名相近或者相似的姓名侵害他人的姓名权；或者就直接规定禁止故意混同他人的姓名。例如以“全庸”混同“金庸”、以“古尤”混同“古龙”等，在禁止之列，违反者为侵权行为。
2.对法人名称权的转让没有规定
在人格权法编中，对于名称权的规定是较为详细的，内容也较好。但是对于名称权的转让问题没有规定。在所有的具体人格权中，唯有名称权是可以全部转让的，并且在转让名称权中到底采取绝对转让立场还是相对转让立场，应当明确。对此没有规定，是一个疏漏。
肖像权的延伸保护，也就是对死者的肖像利益进行保护的问题，人格权法编中已经作了规定。但是，在规定的保护方法上，与死者其他人格利益的保护完全一样规定，也有问题，这就是对死者肖像利益的保护应当比其他的人格利益保护的期限要短，通常是10年。其目的就是保护肖像的作者的著作权。统一采用一样的保护方法不适当。
4.模特肖像权、剧照肖像权、体育竞技肖像权问题
近年来，肖像保护中发生争议较多的，就是模特肖像权、剧照肖像权、体育竞技肖像权等问题。对此，应作出明确规定，避免纠纷无法处理。
(四)关于名誉权、荣誉权和信用权
1.名誉权与荣誉权并列的问题
名誉权和荣誉权不是一个权利，也不是相似的权利，将这两个权利规定在一章当中，不够妥当。人格权法编在具体人格权的设章上，只有将生命健康权规定在一起，另外将姓名权和名称权放在一起，这些都是有道理的。但是其他的人格权基本上都是分别设章、单独规定。例如，信用权单独设章，隐私权等也都是设章，为什么要将名誉权和荣誉权放在一起呢
2.荣誉的物质利益问题
荣誉权作为人格权规定，取得了一致意见。但是，荣誉权当中最有特殊性的就是它具有的财产性，荣誉权中所附带的财产获得权、财产所有权，是荣誉权罪与其他权利不同的问题，甚至其中还涉及到共有的问题。对此，应当加以规定，预防争议的发生。
(五)关于人身自由权、性自和隐私权
1.人身自由权的行为自由和意志自由
人身自由权应当规定为具体人格权，在规定的内容中应当规定行为的自由权和意志的自由权。
2.公众人物问题
在隐私权的保护上，关于公众人物的限制性规定，应当明确。在现实纠纷中，最主要的就是公众人物的范围、限制的程度等问题，都存在不同的理解和错误的观念，应当明确规定。
关键字：物权法定位体系
随着民法典在2002年底被提上议事日程，今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为，必须遵从法典编纂的形式和要求，对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求，体现法典的体系效率，不能经常修改和变动，而后者则要简单得多。因此，物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当，承载民法典的各项功能。近现代以来，随着民法三原则的修正，整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势，物权种类急剧增加，从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此，我们在制定物权法时，应反映近现代物权法的发展趋势，在借鉴外国法制的同时，充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。
一、物权法的定位
物权法与整个财产权体系的关系问题，涉及到整个财产权休系中物权法的定位问题:是保留传统规则，继续将物权法的调整范围限定在有体物之上；还是看到现在的发展趋势，将物权法的触角延伸至其他财产权利之上在物权法的制定过程中，对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表，倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数，王利明教授认为，所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓，是因为法国没有严格区分物权与债权，沿袭的是广义物权的概念，所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式，但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。①就此问题笔者也谈一下自己的看法。
对于“物权法”、“财产法”之争，我们可以看到，提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题，认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利，郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度，从而想将知识产权纳人到民法典的静态财产中，与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的。
知识产权既然不能纳人物权法领域，那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权)，能否纳人物权编，并冠以“财产法”对之进行调整呢答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起，始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整，必将破坏原有的物权和债权体系结构，由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物权法只是调整“物权”的法律，债法只是调整“债权”的法律，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，就目前而言，缺乏技术上和规则上的可能性。因此，笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称，其调整范围仍然限于“有体物”。
如上所述，财产权总则只是一个原则法，相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架，笔者是这样设想的:以“财产与财产权”为编，其中第一章“财产及其分类”；第二章“财产权及其保护与限制”；第三章“物权一般规则(效力与变动)”；第四章“债权一般规则(效力与分类)”；第五章“物权、债权相互之转化，’；第六章“知识产权一般规则”；第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下，物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。
二、物权法的基本体系
(一)所有权
笔者赞同将国家所有权、集体所有体、个人所有权分别规定(此问题将在专文中论述)，但是并不妨碍所有权依其他的方式进行划分，因此在所有权一章中规定:第一节“所有权和所有权取得，’；第二节“国家所有权”；第三节“集体所有权”；第四节“个人所有权”；第五节“其他所有权，’；第六节“建筑物区分所有权”；第七节“相邻关系”；第八节“共有”。
(二)用益物权
因此，笔者认为，在用益物权中可以这样规定:第一节“土地使用权与资源保护”；第二节“农地使用权”；第三节“建设用地使用权”；第四节“宅基地使用权”；第五节“地役权”；第六节“居住权”；第七节“典权”；第八节“自然资源使用权”。
(三)担保物权
在担保物权方面，由于《担保法》已经规定了抵押、质押、留置三种担保物权，将之纳人不存疑义。但是，让与担保、优先权及所有权保留是否纳人物权法中引起了很大争议。在此，笔者简单谈谈看法。
在优先权问题方面，肯定优先权的学者认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。而否定优先权为担保物权的学者认为，优先权是基于立法政策上之考虑，为保障某些特种债权与其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了优先权。笔者认为，优先权的实质在于破除债权人平等之原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但这样只不过是一种基于推行社会政策和社会公益的考量，能否判定其是否是一项独立的担保物权而且优先权内容庞杂，观之各国法律确立的优先权，猪多规定属于税法、劳动法、诉讼法之制度，统一纳人物权法存在疑问。因此，建议在物权法中不要规定优先权，而置于特别法中予以规定。关于此点，我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《海商法》已经有了先例。
此外，学界对子所有权保留探讨的也比较多。所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。对所有权保留之性质，理论界与实务界均右两种不同看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。所有权保留制度能够很好地解决买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，因此，无论英美法系还是大陆法系国家都通过立法对之进行确认，只不过名称不一样而已。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。笔者认为，所有权保留制度仍然置于《合同法》买卖合同中，以特殊买卖合同的形式出现未尝不可，没有必要将之纳人物权法。
基于以上的考虑，在担保物权的种类构成方面，笔者建议吸收《担保法》中抵押、质押、留置三种担保物权，再加上让与担保，而对于优先权、所有权保留则不予吸纳。因此，担保物权之大致结构如下:第一节“担保物权及其担保范围”；第二节“抵押权”；第三节“质押权”；第四节“留置权”；第五节“让与担保”。
注释:
①王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2(X)2年版，第19页。
②吴汉东:《知识产权法编纂体例与民法典编舞》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第65一68页。
③中国政法大学课题组:《关于物权法的整体结构》，载《人大复印资料》(民商法学)2003年第1期，第30页；王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20(刃年版，第150页。人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)、梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》中虽然没有以用益物权、担保物权的名称列出来，而是用各项用益物权、担保物权单独成章的形式，但是实际上仍是以这两项总的类型来予以区分的。笔者以前曾就民法典的草案结构予以初步设想，在物权编中以所有权、土地使用权、担保物权、占有这四部分来予以规定。在笔者所列专章土地使用权中，不仅包括土地使用权的各种类型，还包括其他不动产使用权，实际上也是在传统民法中的用益物权门类之下。考虑到与传统概念系统的一致性，笔者认为还是改为用益物权为妥当。
[关键词]物权法草案审议稿体系用益物权担保物权
就一个法律的制定而言，合理安排它的体系是十分重要的。要制定一个法律，很重要的工作就是对现有的分散的，杂乱的法律规则加以整理，形成一个体系。对于物权法的体系设计问题，学界讨论很多。最近提交人大常委会审议的物权法草案和以前学者提出的体系设计有一些出入。因为这部物权法草案事关以后物权法的出台，所以，本文打算对这部草案的体系进行一些评析。
一，物权法草案（二次审议稿）的体系
审议稿分为五编和一个附则。其体系构造如下：
第一编总则
第一章一般规定
第二章物权的设立、变更、转让和消灭
第一节不动产登记
第二节动产交付
第三节其他规定
第三章物权的保护
第二编所有权
第四章一般规定
第五章所有权的基本类型
第六章建筑物区分所有权
第七章相邻关系
第八章共有
第九章所有权取得的特别规定
第三编用益物权
第十章一般规定
第十一章土地承包经营权
第十二章建设用地使用权
第十三章宅基地使用权
第十四章地役权
第十五章典权
第十六章居住权
第四编担保物权
第十七章一般规定
第十八章抵押权
第一节一般抵押权
第二节最高额抵押权
第十九章质权
第一节动产质权
第二节权利质权
第二十章留置权
第二十一章让与担保
第五编占有
第二十二章占有
附则
二，对审议稿体系中有关问题的讨论
（一）有关审议稿体例设计的问题
审议稿在层次结构设计上采用的是编、章、节的方法。但笔者认为这种结构设计不太合理。因为这种设计与整个民法典草案的编制体例不相协调。我们知道，民法典草案在总则之外规定了八编，即物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的适用。因此，物权在民法典草案中是作为一编出现的，但如果现在又在物权法中设立五编，很显然，这“编”与“编”是互相冲突的。我们不能因为要制定物权法而不考虑民法典制定中体系的协调问题，否则以后在制定民法典时又要对物权法的体例做一个大改动，这显然会造成成本过高。因此，笔者觉得还是采用章、节、目的结构设计比较合理。将物权法一共分成好几章，章下面根据需要设节，在节下面根据需要再设目。
（二）有关物权法体系的建立模式
在如何构建我国物权法体系上，有的主张，应以不动产法和动产法的模式来构建我国的物权法体系；也有的主张，应以区分权利类别的模式来构建我国的物权法。笔者觉得用不动产法和动产法的模式来构建我国的物权法会造成体系上的混乱，因为有些物权类别在不动产和动产上都可以设立，如抵押。采用这种模式的话，在不动产和动产法中都要规定抵押问题，显然会导致重复规定。所以，采用区分权利类别的模式将物权法的体系分为所有权、用益物权和担保物权比较合理。就象有的学者指出的那样：“对财产的两种占有关系，即财产归属关系和财产物权利用关系是物权法调整的对象，并由此形成了物权法中以所有权为核心、以用益物权和担保物权为两翼的三大法律制度。”[1]审议稿也是采用所有权、用益物权和担保物权这种模式来建立其体系的，对于这种做法笔者是比较赞同的。
（三）有关物权法的基本原则
审议稿在总则的一般规定中明确提出了促进社会主义现代化建设、物权法定、公示公信、遵守法律、保护合法权利这样五个原则。但是笔者认为促进社会主义现代化建设原则，属于社会政治原则，不是物权法的结构技术原则。遵守法律、保护合法权利原则，也不是物权法特有的原则，而是民法的一般制度，所以应该放在民法典总则中加以规定。在这些原则之外，笔者觉得还应该规定一物一权原则。有些学者认为一物一权应该作为所有权制度的基本原则。[2]但是我们知道一物一权原则是大陆法系国家物权法构筑其物权体系的指导原则。“大陆法系国家物权法奉行一物一权原则的目的，在于明确物的最终归属，确立物的所有人对物进行全面支配的地位，在此基础上建立以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼的系统化的物权体系”[3]基于一物一权原则在物权法中的重要作用和地位，笔者认为应该将一物一权原则作为物权法的基本原则。
（四）关于物权的设立、变更、转让和消灭
审议稿采用“物权的设立、变更、转让和消灭”这一章名，笔者觉得不是很好。首先这个名称太长；同时“设立”、“转让”的词语含义狭窄，难以包括基于单方行为、事实行为导致的物权发生和因无偿行为发生的物权转移等情形。[4]因此，可能采用“物权变动”这一章名会更好。对于审议稿第十一条“不动产登记，依照法律规定由不动产所在地的县级登记机构办理”，我们认为该条文有一个值得进一步推敲的问题：“县级登记机构”不能说明立法者的态度是仍旧赞成保持现行体制中与行政机关紧密联系的多种类登记机关多头登记，还是想建立统一的登记机构。所以笔者觉得应该对此进一步明确规定，以增强其操作性。同时审议稿在第二十条和第二十二条分别规定了异议登记和预告登记制度，笔者觉得是一大进步。
（五）审议稿中物权的保护的标题采用是否合理
有些学者指出：应该将“物权的保护”更改成“物权请求权”更为合理，只有这样才能突出对物权的特殊保护方法。如果使用“物权保护”这一名称，虽然含义更广，但不便于界定物权请求权与侵权责任的关系及其适用条件的差异。[5]但笔者认为采用“物权保护”这一标题会更好，因为物权请求权问题实质上也是物权保护问题，但是物权保护问题不限于物权请求权问题。我们看到审议稿在物权保护这一章中，不仅规定了返还原物请求权、恢复原状请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，还规定了物权的确认问题和运用债权请求权即损害赔偿请求权来保护物权的问题，其内容超出了物权请求权的内容。所以采用“物权保护”标题会好一些。
（六）审议稿中所有权编有关所有权的基本类型的规定
宪法中规定了一些有关所有制方面的问题，物权法对此应该如何规定，就是一个要研究的问题。谢怀栻先生认为：“物权法和宪法的界限，多少还是要顾及的，当然，现在有些学者主张把宪法的内容再规定到物权法中，那也未尝不可，宪法中要规定的是所有制的问题。物权法中规定的是所有权的问题”[6]关于国家所有权、集体所有权、公民个人所有权，审议稿在所有权的基本类型中采取列举式规定的做法，进行了详细的规定，同时还规定了中央人民政府和地方人民政府依法分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，笔者觉得是比较合理和成熟的。但是对于“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员集体所有”笔者觉得集体并不是一个法律上的主体概念，这样规定仍然没有解决集体所有权的主体虚位问题，因此有必要进一步完善。
（五）有关用益物权体系的设计问题
在我国物权立法中，对于所有权以及担保物权的体系构造虽然也存在争议，但是争议不是很大，而争议最大的仍然是用益物权部分。分歧主要存在两点：一是用益物权的名称如何确定，二是用益物权的种类应该规定哪些。
笔者觉得在用益物权的名称的选择上一定要慎重，尽量避免生造概念术语，有些传统的用益物权概念不应该抛弃。因为，这些传统的概念具有精确的内涵和制度价值，如果轻易将其抛弃，也同时意味着抛弃了它们所蕴涵的丰富信息。如果新造的术语不能完整和全面的概括传统术语所具有的内涵，就极易导致概念上的混乱。[7]因此笔者认为与其用“基地使用权”、“邻地使用权”、“农地使用权”这样的概念，还不如继续沿用“土地承包经营权”、“建设用地使用权”、“地役权”这些概念。其实象“土地承包经营权”、“建设用地使用权”这些术语在我国本来就存在，从减少法律变革的成本方面来考虑，使用这些术语比生造术语要好。
对于在用益物权体系中规定哪些用益物权种类，审议稿中是规定了典权和居住权的，但是笔者对这点持有异议。笔者觉得没有必要规定典权和居住权制度。首先虽然典权的担保功能是不可忽视的，但对于现今社会的需求来说，其担保功能上的意义已经不明显了。民间有典权“救急不救贫”的说法，那是因为我国古代融资业不发达，出典人于资金困难时无法通过其他手段获取融资，只好出典。如果可以通过其他手段获取融资的话，就绝对不会采取这种方式。而现今社会担保方式已经很多，典权的担保功能完全可以被其他的担保方式所取代。同时我们还要考虑一个立法的成本问题，典权在现今社会设立并不多，如果我们在物权法中设立一个典权无疑成本很高。在这点上谢老先生的话很有说服力，他说：“比如说我们将来在物权法中制定一个典权，那你相应的就有个典权的登记，登记机关就得准备一本典权登记簿，全国每一个县都得准备一本典权登记簿。即使你这个县十年中没有一个人来设定典权，你还得准备一本登记簿。这将增加国家的行政成本。”[8]
（六）抵押、质押、留置及让与担保，优先权要不要纳入物权法
关于抵押、质押、留置三种担保方式在民法典中的体系位置，德国、瑞士、日本和我国台湾地区四部民法典将其纳入了物权法中规定，而法国、意大利、则没有将它纳入物权法规定。固然将抵押、质押、留置三种担保方式无论放在物权法中规定或是放在债法中规定，都有他们的理由。有学者指出：将它们放在债法中规定更好，因为它们和其它担保形式一样，都在于保证债的履行。放在债法中规定，建立统一的债的担保制度，有利于明确法律的使用范围，张扬和实现法律的制度价值。[9]但是笔者觉得抵押、质押、留置这三种担保形式都具有物权的性质，也就是说它们在本质上仍然属于物权。我们不能将一个本质上属于物权的东西放在债法中加以规定，这样不仅会造成债法的混乱，也会使得物权法残缺，因此还是放在物权法中规定为好。
但对于在担保物权制度中设立“让与担保权”或“优先权”的主张，笔者不是很赞同。因为让与担保在设立方式、担保功能、担保价值、效力方面都与不动产抵押权、动产抵押权和权利质权有较大重合，有关问题完全可以通过完善抵押权、质权制度来解决。笔者也不同意“优先权”是担保物权一种的主张。优先权虽然具有和物权相当的强大的效力，但是它属于法定权利，在客体的特定性、设立的公示性、有无从属性和融资性等方面与抵押权、质权有很大区别，所以不适合作为典型担保物权对待。有关优先权的制度，仍然以维持现行法上散见规定的做法比较好。
（七）审议稿担保物权这一编中的缺陷。
1，动产抵押的公示方法应多样化。审议稿中对于动产抵押的公示是采用登记。但笔者认为，动产抵押除以登记为公示方法外，还应借鉴日本和我国台湾等立法上所采行的打刻标记、粘贴标签等辅助的公示方法。
2，审议稿中对于抵押只规定了一般抵押和最高额抵押。笔者觉得还应该增加集合抵押和浮动抵押等规定。以进一步充实抵押权制度。
（八）关于占有、交付、不动产登记、即时取得、时效取得的体系位置的安排问题
审议稿是以“物权的设立、变更、转让和消灭”为标题，分节规定了“不动产登记”与“动产交付”，同时又将“占有”作为物权法一个独立组成部分，与“所有权”、“用益物权”、“担保物权”平起平坐，而放置在“担保物权”之后。除此之外它又在“所有权取得的特别规定”这一章中规定了动产和不动产的善意取得制度。笔者觉得这种体系安排具有可取之处。但是审议稿没有规定取得时效制度，而是在民法草案总则中规定取得时效。无疑，这种在我国民法中确立取得时效制度的做法，值得肯定。不过鉴于民法典和物权法的立法现状，可以将取得时效制度先规定在物权法中，因为民法典的制定不是一日两日可以完成，如果不在物权法中规定取得时效制度，无疑会造成制度上的残缺。在我国，也有学者指出：“……应当以物权法的制定为契机，尽早建立我国的取得时效制度。”[10]
三，对物权法草案（二次审议稿）体系的总体评价
从以上的分析笔者觉得，审议稿的体系在整体上是比较合理的，在某些个别的地方应该做一些调整，同时一些具体的制度还有待完善。在以上分析的基础上，笔者对审议稿的体系做了一些改动，具体如下：
第一章总则
第一节一般规定
第二节物权的变动
第一目不动产登记
第二目动产交付
第三目其他规定
第三节权的保护
第二章所有权
第二节所有权的基本类型
第三节建筑物区分所有权
第四节相邻关系
第五节共有
第六节所有权取得的特别规定
第三章用益物权
第二节土地承包经营权
第三节建设用地使用权
第四节宅基地使用权
第五节地役权
第四章担保物权
第二节抵押权
第一目一般抵押权
第二目最高抵押权
第三目集合抵押权
第四目浮动抵押权
第三节质权
第一目动产质权
第二目权利质权
第四节留置权
第五章占有
参考文献：
[1]江平主编民法学中国政法大学出版社2000年版，315页
[2]刘保玉物权法体系设计问题之我见载《中国民法典基本理论问题研究》人民法院出版社2004年1月版
内容提要:作为典型合同体系例外和特别规则存在的无偿合同，无论在成立（生效）要件、终止方式，还是在债务人承担的义务标准等方面，其制度设计都与有偿合同迥异。制度差异的背后隐藏着对不同价值功能的追求。有偿合同是追求利益最大化的商人需要的行为规则，无偿行为则是人们维系团结合作的渠道。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系，从而实现促进财产交易和提升社会团结等多元价值。
一、无偿合同与有偿合同的区分
自罗马法以来，各国民法中一直存在一些在本质上为无偿的合同，如赠与、无利息消费借贷、使用借贷、委任、保管以及终身定期金等。这类合同的特点是，一方对另一方完全不负对待给付义务。此类单务、无偿合同也被称为“恩惠契约”或“好意型契约”[1]（P.162），以示其与典型的交易行为之间的差别。
德国学者认为，有偿合同与无偿合同是根据一方是否负有财产上的对待给付义务作出的划分[5]（P.303）。债务人负有的行为义务不属于对待给付的范围，如在附义务赠与中，受赠人为获得赠与所从事的义务（一般为劳务或某些行为限制）并不被认为是获得赠与的对价。虽然受赠人所负的义务仅影响到赠与人瑕疵担保责任范围，即其应在受赠人所负义务的范围内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任（《日本民法典》第551条第2款、《德国民法典》第524条、《瑞士债务法》第248条第2款），但这并不改变对赠与合同的单务无偿性质的认定。基于此种标准，双方当事人之间的给付有无对价意义，应主要根据当事人的主观意思加以判断。日本学者亦有采取此项标准者，如我妻荣教授指出，无论价金如何便宜，只要当事人认为其交易属于买卖，其价金就具有对价意义；而赠与中，无论受赠人所负的负担如何沉重，只要当事人认为是赠与，负担就不具有对价的意义[6]（P.44）。在我国台湾地区，对“无偿”的界定，史尚宽先生也持主观标准，认为“无偿谓不受任何对价。是否为无偿，应主观的决定之。纵令使相对人负担多少之义务，如其负担较其所取得之利益为微小，当事人不以为有对价之意义，仍为赠与。”[7]（P.120）
无偿合同具有如下特点：第一，无偿合同仅限于民事行为。商法学者认为，“无偿的行为与商法完全绝缘”。虽然商人也通过赠送礼品或者同意给予某种优惠条件，但依照“赠品回报理论”（theorieducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顾客[8]（P.49）。也正因如此，各国法律都对各种优惠销售行为施加严格的规范，如法国1986年12月1日法令对“有奖销售”、“邮购买卖”的规制、1989年9月22日条例规范的“打折销售”等。第二，无偿合同的“无偿”仅限于“不支付金钱价值的对价”。例如，在附义务赠与中，其中的“义务”不构成赠与的对价。当受赠人请求赠与人履行其义务时，赠与人不能以受赠人未履行义务为由进行抗辩，附义务的赠与不影响对赠与行为在民法上“无偿”的定性。只是赠与人向受赠人给付赠与物以后，受赠人不履行所负义务的，赠与人有权请求其履行或者撤销赠与。一般而言此处的“义务”，须为“人的行为”，不得为物之给付。
二、无偿合同的民法学之维：制度梳理
无偿合同与有偿合同的机理极为不同，其要在民法中安身立命，必然要体现为一系列特殊的制度构造。以下对民法典或合同法中诸具体无偿合同的微观规则进行梳理，以期在宏观上把握无偿合同相对于有偿合同的特殊品性。
（一）无偿合同一般为要式合同或要物合同
1．无偿合同的要物性
在无偿合同中，由于作出给付的一方当事人并不能从对方获得对待的财产给付，因此，就存在着优待该给付方以实现双方当事人之间利益平衡的问题。对此，各国法律大多规定要么其意思表示必须采取特定形式，要么交付标的物方能使合同成立或生效。如合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”我国台湾地区“民法”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”
要物行为在罗马法上是作为契约拘束基础从特定形式到当事人意志演进中的过渡阶段而出现的[9]（P.84）。与古代法中的那些要式契约相较，要物契约的当事人即使不履行特定手续，只要交付标的物，债的关系亦属有效。用梅因的话说，要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“在伦理观念上向前迈进了一大步。”[10]（P.187）现代契约法中契约自由原则的确立，使要物契约在古代法中所负有的将契约效力从程式中解放出来的作用当然不复存在，其在现代合同法中的存在价值就依存于保护无偿合同中的利益出让方。“要物合同之缘起，主要在于避免契约义务之发生，以保护无偿契约当事人中只负担义务的一方。因为在无偿契约，例如使用借贷、无偿消费借贷、无偿寄托契约等，契约成立后的权利义务，片面地有利于契约当事人一方（例如借用人、借贷人、寄托人等），因此有特别规定‘非至完成标的物之交付，契约不成立’之必要，法律凭借要物契约的理论来缓和只负担义务一方的不利益。”[11]（P.50）
2．无偿合同的要式性
（二）无偿合同的拘束力较弱，债务人一般依法享有履行拒绝权
依照合同拘束力原则，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但在无偿合同中，普遍存在着允许当事人任意终止合同效力的现象。（注：合同中的任意解除权分为两类，一是一方当事人享有的任意解除权，包括：（1）承揽中定作人的任意解除权（《合同法》第268条）；（2）旅客运输合同中旅客的任意解除权（《合同法》第295条）；（3）旅游合同中旅客的任意解除权（我国台湾地区“民法”）；（4）劳动合同中劳动者的任意解除权（《劳动合同法》第37条）；（5）保管合同中寄存人的任意解除权。（《合同法》第376条）。二是合同双方都享有任意解除权，包括：（1）委托合同中双方的任意解除权（《合同法》第410条）；（2）不定期租赁中双方当事人的任意解除权（《合同法》第232条）。对于第二类任意解除权的适用，学界认为应予以限缩解释。如崔建远教授认为，如果一个合同既包含委托的因素，又包含其他合同类型的因素而构成无名合同时，即不得适用《合同法》第410条来解除合同。参见崔建远、龙俊：“委托合同的任意解除权及其限制—‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”，载《法学研究》2008年第6期。
）这一设置使得无偿合同的实质拘束力较有偿合同明显减弱，具体体现在：
1．赠与合同中赠与人的任意撤销权
一如上述，一些国家或地区的民法对赠与合同做出诺成性而非要物性的设计，但为保护无偿出让利益的赠与人，特赋予赠与人在作出赠与允诺后的不履行权，即赠与人享有任意撤销权。如我国合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”大陆法系如此，英美法系亦如是。在美国合同法上，赠与人同样可以撤销其作出的赠与允诺。有学者指出，法律允许撤销赠与允诺显示了一种让无偿行为的当事人保持其既有状态的政策，“如果不存在交易性质的交换（这种交换通常会提高社会的整体福利），那么设置相应的法律机制就可能缺乏正当性。”[12]（P.51）
2．无偿委托合同中双方当事人的任意解除权
各国民法均赋予无偿委托合同的双方当事人以任意解除权：大陆法系自罗马法开始，委托合同即以无偿为原则，（注：保罗《论告示》第32编：“如果不是无偿的，则不存在委托。因为，委托契约的缔结是基于帮助他人和友谊。收取报酬不符合委托的本意。”参见[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第253页。）随后的《法国民法典》第1986条、《德国民法典》第662条均为如此。《日本民法典》第648第1款规定：“受任人除非有特约，不得对委任人请求报酬。”随后在第651条规定委任双方均享有任意解除权。（注：该条规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”）对于规定如此宽泛的解除权的原因，日本学者大村敦志指出，一是因为委任合同要求双方具有高度的人身信赖关系。一旦这种信赖关系遭到破坏，当事人当然可以解除合同。此外，更为重要的原因在于，其是以委托合同的无偿性为基础的，而在双方约定为有偿的委任关系中，这一任意解除权当然应受到限制[1]（P.138-139）
3．无偿消费借贷预约中贷与人的任意撤销权
修正前的我国台湾地区“民法”第475条规定，“消费借贷，因金钱或其他代替物之交付而生效力。”该条明确将物之交付作为消费借贷的生效要件。不过将有偿的消费借贷规定为要物契约是否适当，在台湾学界一直遭受质疑，黄茂荣指出，消费借贷应区别其有偿无偿给予不同对待，即直接将有偿的消费借贷规定为诺成契约；而无偿的消费借贷则应回归一般无偿契约的基本立场，容许债务人任意撤销[15]（P.110）。对此，修正后的我国台湾地区“民法”第475-1条规定，“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”即无偿消费借贷预约中贷与人可随时撤销其约定。
4．使用借贷预约中贷与人的任意撤销权
《德国民法典》第598条将使用借贷规定为诺成契约，但解释上仍肯认贷与人交付借用物后享有任意终止权，这实际上即赋予了出借人享有毁约权[16]（P.91）。我国台湾地区“民法”修订后删除了原第465条，增设第465-1条规定，“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”事实上也是采纳此种做法。
（三）无偿合同债务人的义务与责任较有偿合同中债务人的义务与责任为轻
德国学者梅迪库斯指出，基于“利益主义”（Utilitaetsprinzip）的原则，只有因合同而获得利益的人才应负完全的责任，因此，无偿行为的行为人往往是被减轻的，而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱[16]（P.5）。由此看来，契约的有偿无偿其实涉及到法律对当事人的保护，并非无足轻重之事实[17]（P.129）。具体体现在：
1．债务人仅例外承担物之瑕疵担保责任
在有偿契约如买卖中，当事人所为之给付系为换取具有对价关系之对待给付，如一方给付不符合对价平衡，即应负瑕疵担保责任（我国台湾地区“民法”第354条、合同法第157条）。但在赠与、使用借贷、无偿消费借贷等无偿合同中，赠与人或贷与人原则上对标的物不承担瑕疵担保责任，只有在例外的情况下才承担瑕疵担保责任。如根据我国合同法第191条的规定，只有对附义务的赠与，赠与人才在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任以及只有赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，赠与人才承担瑕疵担保责任。消费借贷中债务人的瑕疵担保责任也因借贷是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590条的规定，消费借贷只有在有附利息约定时，出借人才承担瑕疵担保责任。无利息的消费借贷中，借用人可以以有瑕疵之物的价额返还。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人时，才承担瑕疵担保责任。对使用借贷，依我国台湾地区“民法”第466条的规定，贷与人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受损害者，负赔偿责任。即除此情形外，出借人不负瑕疵担保责任。
2．降低债务人所负注意义务的标准
（1）保管人的注意义务
（2）受托人的注意义务
3．债务人承担较轻的债务不履行责任
基于赠与合同的无偿性，各国立法往往规定赠与人仅承担较轻的债务不履行责任。如我国台湾地区“民法”第409条规定，“赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己之事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿”。第410条规定，“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任”。第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。但赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵者，对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”。这些规定从三个方面减轻了赠与人的债务不履行责任：首先，降低赠与人的责任标准。如第410条规定仅就故意或重大过失负责。其次，免除赠与人的责任。如赠与人给付瑕疵给付迟延，无论其为故意重大过失抑或轻过失，均不承担债务不履行责任。非故意不告知瑕疵以及未保证无瑕疵，也不承担加害给付责任。再次，缩减赠与人的责任范围。如赠与人履行迟延时，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。我国合同法于第189条规定，赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任。
（四）法律对某些无偿合同存续期限保护的程度低于有偿合同
1．定期赠与
定期赠与是指赠与人在一定期间内继续向受赠人为赠与的赠与，其在性质上不仅为无偿合同，而且属于继续性合同，具有人格信赖关系，因此当赠与人死亡或受赠人死亡时，除赠与人有反对的意思表示外，定期赠与消灭。如《日本民法典》第552条规定，“以定期给付为标的赠与，因赠与人或受赠人死亡而丧失其效力。”
2．委托合同
《法国民法典》第2003条规定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治产或非商人的破产而终止；《德国民法典》第673条也规定，委托关系因受托人死亡而消灭。合同法第411条也规定，“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”委托特别是无偿委托建基于当事人之间的信赖，无论一方当事人还是双方当事人同时死亡，因此种信赖关系不复存在，委托合同皆随之消灭。
3．使用借贷
借用人死亡，借用合同当然终止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599条规定，“使用借贷因借用人死亡而丧失其效力。”我国台湾地区“民法”第472条第4款规定，“有左列各款情形之一者，贷与人得终止契约：……四、借用人死亡者。”而在作为有偿合同的租赁合同中，承租人死亡的，合同并不当然终止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”依照我国台湾地区学说及实务上见解，房屋租赁未以书面形式订立的，除有“土地法”第100条所规定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其区别对待之缘由，是因为“无偿之债的当事人间有高度之属人的恩给考虑，因此，借用人死亡时，应让贷与人有重新考虑的机会。”[15]（P.97）
（五）无偿合同相较于有偿合同的其他明显差异
1．有偿合同的规定不能类推适用于无偿合同
例如，各国法律均在租赁合同中规定了“买卖不破租赁”以特殊保护不动产特别是房屋承租人，但此项制度并不适用于房屋借用合同。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第2490号判例中曾明确指出，“使用借贷，非如无偿的租赁之有‘民法’第425条之规定。”不能类推适用的原因在于：第一，承租人使用的物来自于对价的给付，而借用人则无偿使用出借人提供的标的物，二者地位不具有类似性，对承租人予以特殊保护的政策并不能直接推及于借用人。第二，与无偿行为相比，法律一贯对有偿行为的受益人给与较高程度的保护，法律对有偿的租赁合同中承租人的保护也并不能当然扩及于无偿的借用合同中的借用人。第三，如果赋予借用人的债权以对抗力，将会对出借人的处分权构成过分限制，从而妨害物的使用效率的发挥，不符合经济原则。
2．作为有偿合同典范的买卖的规定可准用于其他有偿合同，但作为无偿合同典范的赠与的规定不能当然准用于其他无偿合同
买卖合同在有偿合同中居于“总则”地位，各国法一般设有对其他有偿合同的准用条款（如《日本民法典》第559条、合同法第174条等）。由于各种无偿合同各自有不同的配置，其独立性较为明显，法典中并不存在所谓关于无偿合同的一般性规定，前述分析也只是为了精确地理解各个无偿行为中配置的特别制度，并不是对无偿合同一般规定的抽象化。可以说，有偿合同具有共性，而无偿合同则各不相同。赠与是无偿、单务合同的典型代表，并非无偿合同的一般规则，关于赠与的规定不能准用于其他无偿合同。一如德国学者梅迪库斯所言，“并非对任何提供某种无偿给付的人，都可以减轻其责任。”[19]（P.151）如在客运合同中，合同法第303条第一款关于乘客自带行李的毁损灭失的过错责任不适用于无偿客运合同，而第302条关于旅客人身伤害赔偿的严格责任归责原则就不论客运合同是否有无偿而一体适用。这一区别对待的基础在于规范背后隐藏的债务人义务的不同，而非合同是否为有偿。[20]（P.113）。
三、无偿合同的社会学之维：主要以赠与为例
上述论说只是从民法学视角揭示了有偿与无偿合同之间的制度差异，但这尚不能对无偿行为的设定及存在原因给出更为深刻的解释。无偿行为在表面上与理论上关于交易本质和人性标准的“利己”原则这一基本预设并不相符，不过，它不但未因为与商业社会的“主流价值观”不符而式微，相反却历久而弥新，有时还以更加宏大的叙事出现在现代生活中，如企业社会责任、慈善等都是在赠与、捐助等无偿行为的基础上才得以可能。这些都意味着无偿合同在市民社会中具有促进交易之外的其他社会功能。
（一）赠与的社会功能
第一，目的性赠与。目的性赠与，是指自然人或法人接受一定财产，这些财产是作为与接受人的其他财产在经济上相分离的特别财产而被管理，且为一定的目的而使用。如大学以法人的名义接受捐款，且款项只能用于安排奖学金或其他类似目的。这些财产就成为“管理这些财产且按照既定的目的使用其权益的受托人的财产”，拉伦茨称之为“非独立财团”，适用德国民法典第525条以下关于“附负担赠与”的规定[23]（P.249）。
第二，财团法人。有学者指出，大陆法系的社团法人和财团法人的区分，最终集中于是否承认社员可以改变公司的权利能力这一点上。社团法人（如公司）自然可以改变自己的经营范围，但财团法人（如寺院、学校、医院、基金会）则不能轻易改变章程和经营范围[24]。财团法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越个人的生存界限，以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的，促进公益事业，带动社会发展，而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受影响。”[25]（P.1-2，219）“财团法人是财团设立者的契约延伸，这种契约不能被社员所改变。”[26]（P.97-98）
（二）其他无偿合同的社会功能
罗马法学家保罗《论告示》中就曾指出，“使用借贷更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于对金钱的需要。”[27]（P.95）这类合同在家庭和熟人社会中适用得较为广泛。自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件，使得当事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：张谷：“借款合同：诺成契约还是要物契约？—以合同法第210条为中心”，civillaw.com.cn/qqf/weizhang.aspid=24212，最后访问日期：2011-02-29）
结语
[1][日]大村敦志：《债权各论》，有斐閣2003年版。
[2][美]詹姆斯戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版。
[3]李中原：《欧陆民法传统的历史解读—以罗马法与自然法的演进为主线》，法律出版社2009年版。
[4][日]大村敦志：《典型契约と性质决定》，有斐阁1997年版。
[5][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。
[6][日]我妻荣：《债法各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版。
[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。
[8][法]伊夫居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版。
[9]朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版。
[10][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版。
[11]刘宗荣：《新保险法—保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版。
[12][美]E艾伦范斯沃斯：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版。
[13][日]加藤雅信：《契约法》，有斐阁2007年版。
[14]黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版。
[15]黄茂荣：《债法各论》（第1册），中国政法大学2004年版。
[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版。
[18]姜炳俊：“未订书面之不动产租赁无期限限制”，载黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版。
[19][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。
[20]王雷：“客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第44卷，法律出版社2009年版。
[21][法]马赛尔莫斯：《论馈赠—传统社会的交换形式及其功能》，卢汇译，中央民族大学出版社2002年版。
[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄译，上海译文出版社2008年版。
[23][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版。
[24]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
[25]陈惠馨等：《财团法人监督问题之探讨》，我国台湾地区“行政院”研究发展考核委员会1995年印。
[26]张维迎：《产权激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版。
[27][意]桑德罗斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版。
内容提要:既有的意思表示理论基于法技术与法价值的考虑，以目的／效果意思作为其起点，而把目的／效果意思形成阶段排除在外。随着法技术与法价值的发展，在理论与立法上，要求重新审视意思表示的构造，进而把意思表示的目的／效果意思形成阶段的因素提炼作为意思表示构造的一部分。
对于这种情况，大致有两种认识。一种认识是，这是社会现实变化的体现，围绕着意思表示构造形成的这种状态是对意思表示的否定，正所谓契约死亡了。{5}另一种认识是，意思表示与社会社会生活之间的这个缺口恰恰要求深化对意思表示构造的认识，以新的意思表示构造来回应社会的需求。本文旨在揭示意思表示理论发展的后一条路线。学说上法学家已对此作了零打碎敲的努力，立法上则从特别法突破，这些都是意思表示理论“吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉”。[2]
一、意思表示的起点：目的意思抑或效果意思
二、意思表示的构造：以目的／效果意思为起点
意思表示理论的一个贡献是精细地区分意思表示的内部构造。对意思表示的结构进行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行为制度在技术规范上，主．要就是通过意思表示的各种形态、基本构造等方面实现的，为实现私法自治设定了具体细微的能够为司法实践操作的标准和考量因素；另一方面，意思表示的每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。“意思表示之要件成分，于判断错误之根源时有其实益。”{11}在意思表示所经历形成阶段、决定使用何种符号表示意思的阶段、表达阶段、运送阶段、理解阶段等不同的阶段上都有可能存在错误，相应的错误可划分为动机错误、内容错误（意义错误）、表示错误（弄错）、传达错误、受领错误（误解）。{11}565-575
传统上，意思表示理论利用心理学的研究成果，{12}从意思形成的过程对意思表示进行了分析：{13}
其一，先有某种动机（例如，通过使用电脑提高工作效率）；其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思（购买一台电脑的意思）；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思（欲表示购买电脑的效果意思的意思）；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为（说：“我要买一台电脑”）。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。
意思表示（法律行为）的构造是法学家对上述的过程及其不同的阶段“撷取有限数量的、甚至是较小数量的重要的情况”，将生活的关系限制在必要部分的结果。{1}53
恩斯特·齐特尔曼（1852-1923）从表示主义的立场，反对将动机等意思表示形成阶段的事实纳入意思表示的构造之中。齐特尔曼将意思表示分为三个阶段，每一阶段各有其错误。第一阶段是动机的出现，表意人在该阶段对周围的环境有一定的预想，基于该预想，表意人产生了某种欲望或需要。如果表意人对周围环境的预想发生错误，这个错误被称为动机错误。第二阶段是“原来意思的形成”，齐特尔曼称之为意图。如果意图无法适当地实现而造成错误，这个错误被称为意图错误。第三阶段是“意思的表达”，称之为表示行为。在这个阶段发生的错误为“有意义的错误”。齐特尔曼基于其心理学意义上的错误学说与表示主义的立场，性质错误自始至终只是意思形成的预定动机，属于无法观察的动机错误。[5]所以，“动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素”。{13}
尽管意思主义与表示主义在许多方面存在差异，进而影响到意思表示构造的讨论与分析，但在强调意思与表示、主观与客观、动机与效果意思的区别上都是一致的。换言之，目的／效果意思是意思表示的起点，目的／效果意思形成前当事人的某种动机与意图、影响效果意思内容的特定事实在这种分析框架内没有容身之地；尽管理由或为意思主义中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或为表示主义中的意思表示形成阶段的事实无法为他人观察。这种“以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造为前提，目的／效果意思被作为意思表示的起点，只要目的／效果意思客观存在，而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合，民事法律行为就能有效成立”的分析框架，可以称为“二层的民事法律行为论”。{17}
以目的／效果意思为起点构造意思表示，不只是存在于法学家的著述中，也深深地反映在民法典规范的设计上。目的／效果意思作为意思表示的起点，体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面，“民法学中有关意思表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值：“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现，对于常素的控制主要通过内容法定方式（强行法或推定法）实现，而对于偶素的控制则主要通过特约范围限制方式以禁止性规范实现”。{18}这一目的／效果意思为法律所拟制，[6]反映在法律上则为典型法律行为（有名契约）的必备条款。另一方面，近代法律对生活的调控采用的是“古典的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则形态”。{19}近代民法典中关于意思表示的规定，很少有概括条款进行评价。这是把目的／效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。
目的／效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是：民法典明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错误论中的二元构成说”。{20}萨维尼的意思表示理论在19世纪德国普通法学错误论中占据了主导地位，对德国民法典的立法活动产生了重要影响。《德国民法（第一草案）》几乎是萨维尼错误论的直接翻版：一方面规定（表示）错误无效（第98条）；另一方面明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力（第102条）。{21}后来，《德国民法典》第119条规定：“(1)表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。”日本{22}、“民国民法”在该问题上基本继受德国立法。瑞士、奥地利也是如此{23}。
“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”{1}52意思表示的构造就运用了这一技术。然而，法学家的“撷取”、法律制度的设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在，作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称，缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别，而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”，说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题，或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上，这种“意思表示的内部区分，并非到了极点，而只是到了一定的程度而已，如果认识再进一步，完全还可再细化”。{28}所以，有学者认为，“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论，但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上，又表现出了相当的不成熟性。”{17}
意思表示理论在如何对待对目的／效果意思的形成有影响的动机、前提事实等方面，法学家们提出了各种学说对既有的意思表示构造理论带来了挑战，也为意思表示构造的修正与细化带来了机遇。
（一）温德沙伊德的前提学说
1850年，温德沙伊德在《关于前提的罗马法学说》一书中详细讨论了目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示效力的影响。温德沙伊德称之为“前提”。前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制，这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态，表意人不应作为给付人负担给付义务。{29}因此，温德沙伊德使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态，该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。前提是原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念。{29}
该理论的大致内容是：{30}表意人通常预想，其所表示之意思仅在某种环境下发生效果。但是，这种“特定情事状况在契约有效期内持续不变”的“预想”，并没有明示为合同条款。如果相对人订约时已意识到这种“预想”对表意人的决断起着至关重要的作用，那么，一旦该“预想”被证明是错误的，表意人所表示之意思，即无拘束力。已经给付的，发生不当得利，表意人享有返还请求权；尚未给付的，表意人对于主张契约上的请求权者，产生抗辩权。
温德沙伊德把称前提之为“尚未发育完好的条件”：表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。条件和前提的区别在于：{31}条件附于“某情事之发生不确定”的场合，而前提应当被看作为“该事情是可靠的”。以某情事为条件时，说的是“如果……我将……”；以某情事为前提时，说的则是“我将……可是，如果不……我就不那样做”。
温德沙伊德自己是这样表述的：“……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时，对此不该说其他的。”{29}
所以，前提就是当事人未表达出的主观期待。所以，在大多数情况下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下两种情况：{31}其一，从各种情事，特别是当事人的作为、不作为可推定意思表示存在的情形；其二，包含在别的意思表示中，根据解释，确实从中看出该意思表示的情形。
在第一种默示性前提的情况中，前提与意思表示之目的有关。并非所有意思表示之目的都成为前提。例如，在某人表示是为女儿出嫁置办嫁妆而购买标的物的情况下，即使婚约被解除，也不发生返还请求权。成为前提的，是第一目的。所谓第一目的，首先是法律效果发生本身。例如，就法律行为解除之意思表示来说，法律行为的解除便是第一目的。捐赠财产的情况就与此不同了。不会为了捐赠而捐赠。任何捐赠行为都有其捐赠的理由，该理由也不是第一目的。例如，为偿还债务而为给付的人，如果债务不存在，就不能达到给付之目的。因此，“债务存在”成为给付之前提。
上述第二种默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接内容通过解释而得到承认的。例如，在约定赠与的情况下，受赠人比赠与人长寿，即被理解为意思表示之前提。{31}
温德沙伊德坚持认为前提是“尚未发育完好的条件”，但该学说在很大范围内都被拒绝承认。反对的学者，如勒内尔{31}认为，前提不能与动机相区分，一种介于法律没有必要考虑的动机和真正的条件之间的中间事物，并不存在。—温德沙伊德也承认这一点。{29}他对此解释为，前提并非意思表示的组成部分。{29}
尽管存在反对意见，温德沙伊德坚持前提学说达46年之久，并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。“即使有很多争论，默示表示的前提也是妥当的”，“前提假设论即使被扔出大门，也总会经由窗户返回来”。{31}《德国民法典第一草案》也采纳了该见解，该草案第742条至第744条可视为其前提学说的开场白，{29}但第二委员会又把它删除了。
1889年5月德国帝国法院第六审判庭根据前提学说的渊源缺陷，对该学说进行了一些改变。{29}第一次世界大战后，该学说通过交易基础的概念似乎获得“再生”，因为需要法律对由于通货膨胀导致的契约的给付和对待给付之间不协调进行调整。而交易基础理论由温德沙伊德的女婿厄尔特曼1921年在《交易基础：一个新法律概念》一书提出。{32}
（二）加藤雅信的“三层的民事法律行为论”
日本的加藤雅信教授对目的／效果意思形成阶段有影响的事实进行了考量，并结合温德沙伊德的前提学说和拉伦茨的交易基础学说，把目的／效果意思形成阶段当作直接影响民事法律行为效力的一个阶段；目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示的影响可归入深层意思。这样，意思表示的构造就变成了表示行为—效果意思—深层意思的三层构造。这一理论被称为“三层的民事法律行为论”：{17}
首先（三层的民事法律行为之第一阶段）也要求表示行为之存在。以构成民事法律行为中心的契约为例，只有达成表示行为之合致，契约才能成立。如果欠缺表示行为之合致，探讨效果意思之存否与合致都将毫无意义。在第二阶段，即便存在表示行为的合致，若不存在与表示相对应的效果意思，则产生真意保留、通谋虚伪表示、错误等问题，民事法律行为可能因此而无效。在第三阶段，虽然表示行为的合致与内心效果意思的合致都存在，但因一方当事人的故意行为（如欺诈、胁迫）导致当事人之间在深层意思层面上的不一致，则民事法律行为可以被撤消。
“三层的民事法律行为论”的灵魂和精髓之所在，是在深层意思层面，当事人之间的合意与不合意，将对法律行为的效力直接发生何等影响进行了构造。
加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在当事人之间还存在深层意思的合意，而且两种合意的内容并不吻合，则民事法律行为在整体上归于无效。{17}这就意味着，合意在两个层面上存在着：“表层的合意”—关于效果意思的合意与深层意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表层的合意的基础，所以要使法律行为发生效力，两个层次的合意在内容上应相互吻合。前提的合意就表现是形式来说，明示、默示均可，而且默示为通常的表现形式。
当事人之间不存在前提的合意的情形可以区分为两种情形：
一种情形是，当事人因欺诈、胁迫等一方的故意行为而导致在深层意思层面上不一致，可以撤销民事法律行为。欺诈（诈欺）、胁迫实际上是“于意思表示之动机，他人之诈欺胁迫为有力也”。{23}422这种情形，也是德国法中意思形成（决定）领域的主要意思瑕疵类型。{23}497
另一种情形是，一方当事人行为的受非难程度远没有达到欺诈、胁迫的程度时，法律行为的效力取决于是否达到“非难可能性”。当事人如果在其深层意思的层面，存在着违反诚实信用原则的内容，则其依据表层合意的主张也不能成立，民事法律行为仍将归于无效；当事人之间若未形成前提的合意，而且任何一方当事人对此都不存在非难可能性，则深层意思之不一致对表层合意的效力不发生任何影响，民事法律行为完全有效。
对“非难可能性”这个概念，加藤教授雅信举例分析到：{17}甲女向乙男赠送并交付订婚礼品，乙男在接受礼品时并无与甲女缔结婚姻的意思（且其行为不构成欺诈），甲女发现该事实后提出错误之主张，此刻，法律认可甲女之错误请求，是因为乙男的暧昧促成了甲女的错误并积极利用该错误，乙男的行为违反了诚实信用原则，根据禁反言法理，不能使其获得额外的利益（订婚礼品）。再如前述有关高速公路修建情报错误的例子，甲收集到某地段将修建高速公路的情报，打算在该高速公路人口附近建加油站，为此购入位于该处的乙之土地，但事实上该地段并无修建高速公路的计划。若甲的情报错误系因乙的行为所致，而对乙的该行为又具有非难可能性，纵然甲乙间不存在前提的合意，但使乙主张表层合意的效力显然违背诚实信用原则，因此，甲乙之土地买卖契约无效。
“三层的民事法律行为论”中表示行为—目的／效果意思—深层意思三阶段存在着密切的相互关系：{17}一般而言，如果能举证存在第一阶段的表示行为之合致，则通常也存在内心效果意思之合致，内心效果意思不一致仅为例外。故对内心效果意思之合致无须举证，需要举证的是内心效果意思的不一致。只要存在表示行为和内心效果意思的合致，契约即已成立，深层意思合致之有无，对契约的成立不产生影响，故在判断契约成立时，对深层意思的状况也无须举证。在表示行为和内心效果意思合致时，深层意思状况虽不影响契约成立，但可能例外地影响契约的效力。一是因欺诈、胁迫等，当事人之间虽然内心效果意思一致（表层合意），但深层意思不一致，契约可撤消；二是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），但深层意思因欺诈、胁迫之外的违反诚实信用原则的行为而不一致，违反诚实信用原则者不能主张基于表层合意的契约上请求；三是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），深层意思也一致（前提合意），但表层合意与深层合意之间不一致，契约无效。无论是上述哪一种情况，主张深层意思影响契约效力时，必须对深层意思的状况进行举证。
孙鹏对加藤雅信教授的“三层的民事法律行为论”给与了高度评价：一方面，“三层的民事法律行为论”不仅能对大量的动机错误的判例作出理论上的解明，而且还可以通过“前提的合意”与“非难可能性”等概念，对动机的保护范围作出合理限定，克服了“动机错误论”对动机保护过于宽泛之弊。另一方面又能对传统的“动机错误论”的本质进行解明，故在三层的民事法律行为理论构造下，动机错误论全然包含于其中，而失去了独立存在的价值。另外，“前提理论”中的“前提”、“行为基础理论”中的“行为基础”也都可以消减到“三层的民事法律行为论”的“前提的合意”中，而且通过“合意”、“禁反言”等概念对“前提”、“行为基础”的作用进行限制，防止因其概念的泛化给交易安全造成不良的影响。所以，“三层的”民事法律行为论合理地覆盖了“前提理论”和“行为基础理论”，实现了民事法律行为构造的单纯化与明确化。{17}
（一）说明义务：从特别法到民法
这里的说明义务专指对目的／效果意思形成阶段有关事实的说明。正像樊启荣所说，在保险契约中，“义务人所为之告知，仅为诱发保险人缔结契约之动机、缘由”。{34}说明义务之于意思表示的构造，“功夫在诗外”的功效。说明义务，有利于表意人正确认识影响其利益、与形成效果意思有关的诸因素，进而形成效果意思。说明义务使目的／效果意思形成阶段的事实对于意思表示效力的影响凸现了出来。说明义务可以作为缔约过失的一种类型而在缔约过失制度中进行论述，把说明义务有体系地统合到意思表示理论中，或许不失为一条较具正当性的途径。
由于民法以自己决定、自己责任为其理念与性格，而且法律对意思表示的评价止于目的／效果意思，所以，“拟订合同的当事人并没有交换信息的义务。每一方当事人都必须自己决定和通过自己的判断决定是否订立合同，任何一方都没有义务将他所知道的可能会影响他方决定是否订立合同的其他事实告诉他方”。{36}说明义务的渊源尽管可以追溯到西塞罗在《论义务》中举的卖粮的例子：如果有一位正派之人在罗德斯岛食物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往罗德斯岛，倘若他当时知道有许多商人也离开亚历山大里亚，看见载满许多粮食的船只驶向罗德斯岛，这时他是把这些情况告诉罗德斯人，还是保持沉默，以尽可能高的价格出售自己的粮食？
对此，斯多葛派哲学家、巴比伦的狄奥革涅斯和他的门生安提帕特罗斯存在不同看法。安提帕特罗斯则认为应该让买主知道卖主知道的一切情况。西塞罗认为贩卖粮食的人不应向罗德斯岛人隐瞒情况，“对一件事情沉默诚然并非即就是掩盖，但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况，那就是掩盖。”{36}但是，说明义务在以目的／效果意思为起点的意思表示理论中并没有得到重视。
特别法上说明义务的确立，冲击着既有的意思表示理论。如何将各种特别法上的说明义务统合起来加以考察，给予定位、定性，从民法一般原理上给出说明，进而实现说明义务从民事特别法向民法上的一般性义务转化，将是民法解释学的一个重要课题。例如，如何把消费者权益保护法中的欺诈与民法上的欺诈联系起来，{40}如何处理保险契约中的告知义务违反与民法上错误、欺诈（诈欺）的关系。{34}302-306
把说明义务定位于意思表示形成阶段一方当事人的一般性义务，或许是一个途径。“在我国制定民法典时，关于说明义务及其存在条件，应考虑在总则法律行为的“欺诈”中作原则性的规定，在民事行为的双方处于前述的’信息上不对等’的情况下，处于信息优势的一方负有说明义务，可就说明义务的认定列举各种判断要素，由法官针对具体情况进行裁量”，{30}来统合各特别法的规定。《阿尔及利亚民法典》第86条第二款规定：“一方当事人对事实或实物形态故意沉默，如他方知道真实情况就不会缔结法律行为，此种沉默构成诈欺”，通过对欺诈的扩张，涵盖了说明义务。{41}《绿色民法典草案》第65条规定也采用了这种规定模式。{42}《埃塞俄比亚民法典》则更进一步，说明义务的情形不仅适用于恶意，还适用于过时的情形。该法典第1705条规定：“（1）如果一方当事人恶意或因过失作出虚假陈述，而缔约各方间存在一种产生特殊信任和要求特别忠诚的关系，各该合同可被宣告无效。(2)第（1）款的规定，适用于因一方当事人的沉默致使他方当事人相信一个虚伪事实的情形。”{43}
把说明义务规定在民法总则法律行为中，也是对意思表示瑕疵制度传统制度构成进行的修正与扩张。比如，认定欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。这在积极为虚伪告知的情况下能很好的认定为欺诈。但如果只是哄骗，而没有告知事情本来的情况时，就需要作特别的说明。此时，作为欺罔行为主张基础的是信息说明义务。对于欺诈中故意的要件，若认识到信息对于相对人重要而不说明，就推定为有欺诈的故意。进一步说，脱离故意的要件，主张在过失违反信息说明义务时也否定契约的效力。[7]
（二）概括条款对意思表示效力评价的加强
如前所述，在以目的／效果意思为起点而设计的意思表示构造中，法律对意思表示进行评价采用的是规则模式，很少有概括条款。概括条款在评价、调控意思表示的过程中很少发挥作用。法官则是适用法律的机器，只能被动地适用立法者制定的法律。这是近代民法的价值取向追求法的安定性的结果。
[1]德国法学家乌拉沙克认为，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”。弗卢姆也赞同这种观点。参见谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文，第2页。
[2]参见郑玉波：《民法总则》，黄宗乐修订，三民书局发行，2003年修订九版，第260页、第33页，“商法在交易错综之里程上，常做为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉。”
[3]错误理论的发展简史，参见周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。
[4]一种很普遍的观点认为，萨维尼不考虑动机错误，是为了保护交易安全，以免交易陷于无界限的不安定与恣意之中的需要。周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第229-242页。保护交易安全固然可能是萨维尼把动机排斥在意思表示的构造之外的原因。郑永宽则以“萨维尼基于维护交易安全的目的，以心理为划分基准创立的二元构成理论，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能正确指导解决实践问题，而且对其正当化也存在理论上的困难”，对错误二元构成论进行了批评。郑永宽《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》，载《政法论丛》2004年第5期，第32-36页。但是更主要的原因、直接的原因是，在萨维尼那里，动机根本不在萨维尼的考虑范围之内。
[5]参见黄钰慧：《意思表示错误之研究》台湾中兴大学法律研究所1992年硕士论文，第80页；转引自周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，北京：清华大学出版社2004年版，第229-242页。
[6]当事人效果意思的认定，有两种学说：实质效果说主张只要表意人对于所达到的事实的结果有人事就够了，此种认识包括经济上的或社会上的结果；法律效果说则主张表意人在行为时，必须对所欲达到的法律效果有具体的认识。郭玲惠：《意思表示之不一致与意思表示之不成立》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第211-228页。
[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指虽然实际上进行了磋商，但在意思表示形成过程中或意思表示本身存在问题的情况下，如何把此时的合意作为合意来处理的情形）在法律行为法中法律制度的建构进行了详细地阐述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”论的发展及研究》，杜颖译，载易继明主编：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2001年版，第67-95页。
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关键词：乌木；所有权；权利归属；无主物
一、乌木案的背景
（一）案情简述
近期（2013年9月）消息称江西修水县农民梁财在东山村的河道里挖掘出一根长达24米、直径1.5米、重80吨的疑似乌木。消息传出后，有人预测这根“乌木”价值数亿元。尽管现在这根树木的性质和价值还没有完全确定，但是这根树木的所有权的争论却已经拉开了序幕。
尽管四川省高级人民法院维持了一审判决，但是围绕“乌木”所有权的归属争议，在民间和法学理论界已经形成较大争议。在“彭州天价乌木案”中，吴高亮认为，乌木属于天然孳息，是在他的承包地发现的，理应由他取得，而地方政府通济镇则认为，乌木属于埋藏物理应归国有。[1]283-285媒体戏称“乌木归属问题”，成为法学界的难题。笔者认为，在“彭州天价乌木案”中，原告吴高亮提起的是行政诉讼，四川省高院维持了一审判决，并未就乌木归属做出明确裁定。案件主要争议的焦点在于乌木的权利归属和乌木国有化是否具有合法性两个问题。在一般性案件中，必须要解决乌木权利归属的法律依据，在法律法规尚不明确的前提下，如何定性乌木的自然属性和社会价值则尤为重要。
（二）乌木的概念
百度百科中介绍乌木（阴沉木）兼备木的古雅和石的神韵，有“东方神木”和“植物木乃伊”之称，由地震、洪水、泥石流将地上植物生物等全部埋入古河床等低洼处。埋入淤泥中的部分树木，在缺氧、高压状态下，细菌等微生物的作用下，经长达成千上万年炭化过程形成乌木，故又称“炭化木”。历代都把乌木用作辟邪之物，制作工艺品、佛像、护身符挂件。古人云：“家有乌木半方，胜过财宝一箱。”
乌木的价值来自于乌木所形成的市场产业链，特别是四川省乌木市场，已经具有一定规模，推动了乌木价值的居高不下。其价值有以下因素决定：以木质好坏定价、以树种定价、以粗细定价、以碳化度定价、以外型定价、以是否返阳定价（晾干稳定）、以颜色定价（黑色普通、金丝楠少见）、以裂纹大小定价、以可利用的价值定价等等，要全方位考虑（一般2000～8万元/吨均有，加工成艺术品则无具体标准。乌木镯子淘宝网上报价180元/个也有）。另《本草纲目》记载：阴沉木，气味：甘、咸、平、无毒。主治：有解毒之功能，亦治霍乱吐利。取木片研为末，温酒冲服；还有祛风除湿之功效。由于乌木为不可再生资源，开发量越来越少，一些天然造型的乌木艺术品有一定的收藏价值。
目前，国家对于乌木的开发与保护尚无明确的法律依据，对于乌木的法律性质没有界定。通过“彭州天价乌木案”所折射出乌木所有权之争中所能引用的法律依据有：《民法通则》第79条第一款规定“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励”；第二款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”；《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）》第93条规定“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”；《物权法》第116条规定“天然孳息，既有所有权又有用益物权人的，由用益物权人取得”。笔者认为，“彭州乌木案”中，双方当事人争议主要围绕乌木性质定性展开，通过分析乌木的法律性质，对于在法律法规尚不完善的情况下，探讨乌木性质具有实践意义和现实价值。
二、乌木的权属之惑
（一）关于乌木的法律权属界定
从目前的法律规定中，分析乌木的法律权属，需要通过分析乌木自然属性展开，以文义解释和系统解释为出发点，探究乌木的自然属性。从社会价值分析乌木的法律性质，并且应注意当事人的利益衡量。
1.埋藏物
埋藏物：埋藏物是指埋藏于地下的物品。埋藏物品的人，称埋藏人。发现埋藏物的人，称发现人。[2]243-244目前，我国法律制度中尚未明确规定埋藏物的概念。近现代各国民法中也只有《法国民法典》第716条第2项规定：一切埋藏或隐匿的物件，任何人又不能证明其所有权且其发现又纯为偶然者，为埋藏物。直言之，埋藏物是丧失了占有的有主物。[3]57-58通过学者对于埋藏物的学术总结，可以认为埋藏物的构成要件如下：（1）须为动产；（2）须为埋藏之物；（3）须为所有人不明。若以此作为认定埋藏物的标准，乌木则属于埋藏物，尽管在埋藏期间发生了炭化作用，表现出新的特质，但是并未完全改变其性质，成为新物，可以认为新特质的产生并不影响乌木被界定为埋藏物。
目前我国对于埋藏物的法律规定有：我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有，接收单位应对上缴单位或个人，给予表扬或者物质奖励。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第93条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可能归其所有的，应当予以保护。”我国《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。[4]220文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”第113条规定：“遗失物自招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”由此可知，我国采取的是公有主义的立法例，发现人不得取得所有权，只可能受到一定的表扬或物质鼓励。
笔者认为，依据上述标准，乌木的国有属性已经明确。若将乌木认定为埋藏物，同时我国在法律适用上遵循“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的规则，《民法通则》施行于1987年，而《物权法》颁行于2007年，而且《物权法》是有关“物的归属和利用而产生的民事关系”的基本法，因此，如果《民法通则》与《物权法》有不一致的地方，应当适用《物权法》之规定。如此就产生了乌木所有权的法律逻辑矛盾。我国法律对于埋藏物、隐藏物的规定尚不明确，无法对乌木的性质进行有利的理论支撑，同时乌木本身应为“土地出产物”，与“埋藏物”概念相距甚远。将乌木认定为埋藏物并不利于衡量当事人的利益价值，不利于开发与保护乌木资源。
2.文物
文物指“历史遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品。”文物是人类社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹。各类文物从不同的侧面反映了各个历史时期人类的社会活动、社会关系、意识形态以及利用自然、改造自然和当时生态环境的状况，是人类宝贵的历史文化遗产。文物必须具备两个条件：文物必须是由人类创造的、或者是与人类活动有关的物，文物应是成为历史的过去、不可能再重新创造的物。依据乌木的文义解释，乌木不应认定为文物。
3.天然孳息
天然孳息，是指果实、动物的出产物，以及其他依物的使用方法所收获的出产物。[5]157所谓的“出产物”，则包括有机物的出产物（如鸡蛋、果实等）和无机物的出产物（如矿石、砂石等）；我国《物权法》对天然孳息没有作出明确规定，但是对天然孳息的定义可以参考国外立法例以及学理解释。对天然孳息，罗马法的处理原则是“生根的植物从属于土地”，即原物的所有权人有取得孳息的权利，但是法律允许其他人提出可以对抗原物所有权人的抗辩。《日本民法典》规定为“依物的用法所取得的出产物，为天然孳息”。《瑞士民法典》规定为“自然果实是指定期出产物及依通常方法使用该物所得之收益。自然果实在于原物分离前，是原物的组成部分”。我国台湾地区民法第69条第（1）项规定：“称天然孳息者，谓果实、动物之产物，及其他依物之用法所收获之出产物”。
4.矿产资源
依据《矿产资源法实施细则》第2条规定，所谓矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。它是发展采掘工业的物质基础。
乌木仅具有装饰、制作家具等功能，并不符合矿产资源的性质特征，因此将乌木视为矿产资源是不具有科学性的。
5.无主物
无主物是指没有所有人或者所有人不明的物，如抛弃物等。无主物中，所有人不明的物，是指无法明确所有人。[6]343对无主物，法学理论上一般认为适用先占原则取得所有权。先占是指占有人以所有的意思，先于他人占有无主物而取得其所有权的事实。[7]143先占的构成要件包括（1）须是无主物。（2）须只限于动产。（3）须是先占人以所有的意思占有动产。（4）须是先占不违反法律、法规的规定。[8]127-128先占的法律效果是先占人取得无主物的所有权，而且一般认为是原始取得的方式之一。
（二）乌木权属之争的制度反思
1.乌木权利归属的社会制度分析
我国是社会主义制度国家，实行以公有制为基础，多种所有制共同发展的经济体制。改革开放以后，我国由计划经济转变为市场经济，我国的立法也开始走向不断开放和积极探索的过程。究其乌木案权利归属问题的社会制度根源来看，我国自1949年至改革开放前，社会主义法律理论深受苏俄法律影响，在物权取得方式上公有主义为原则。强调公共利益、整体利益、群体利益大于私人利益、个体利益，从社会制度上限制了对于私权保护的制度条件。改革开放30年以来，各种利益关系应运而生，市民社会观念逐渐深入人心，公私兼济的理念逐渐加强，市场化的现代市民社会理念变得越来越突出，社会制度的调整也更加注重各种利益关系的平衡与保护。
因此，在社会转型和经济改革不断深入的今天，不应夸大社会中人的思想意识觉悟程度，忽略市场经济深化改革条件下人对利益的需求，过高地估计社会中人的自觉性，并由此对人的行为提出统一的不适当的要求，与社会的发展不相适应。随着人们的思想观念、思维方式、价值追求发生变革，人们越来越重视自身的权利，私权意识不断提高，维护私权的动机日渐多元化，其中不乏追求个人利益的行为。人们总是自觉或不自觉地在自身需要的支配和利益的驱使下参与社会经济生活，决定自己的行为及行动的方向。在这种情况下，我国现行立法规定要符合时展的需要，结合经济社会的发展不断调整，以适应社会发展的需要，才能避免导致法律虚无主义，危害法律权威。
2.乌木权利归属的法律分析
目前我国《民法通则》、《物权法》尚不完善，仍然存在一些不适宜社会经济发展需要的规定。结合“天价乌木案”可以看出，乌木的权利归属属于物权立法的空白，不能简单地套用“无主物归国家所有”的规则。我国的民法专家大多主张“在特殊情况下，先占仍然可以成为取得所有权的方法。”[9]189按照大陆法系国家的立法规定，在他人土地上发现动产无主物，至少应当有1/2的所有权。《民法通则》与《物权法》赋予了国家太多的财产权利乃至财产权力，在《民法通则》与《物权法》尚未明确规定的前提下，“无主物归国有”的规定，极易导致地方政府与民争利，将无主物和主体缺失的财产，规定或者判定为“归国家所有”。国家作为行政主体降格为民事主体，过度扩大其利益范围，是不适应市场经济发展要求的，将导致物权立法价值缺失，扼杀先占制度。因此在确认乌木权利属性所存在的法律瓶颈中和私权意识不断凸显的今天，过分强调国家取得，是不利于现代民法发展的。民法的发展应当更加突出对于公民的合法权益的保护。作为特别法的《物权法》，如何完善保护“物的归属和利用而产生的民事关系”具有重要的现实价值。
三、乌木权属之争的法律启示
（一）推进民事立法的理性回归
在国家经济社会制度不断深化改革的过程中，进一步加强对于民生所需、民情所望的立法推进速度。在民事立法中，注重国家利益与私权利益的再平衡，切实通过民事立法保障私权，完善私权救济途径。借鉴国外先进的民事立法经验，结合本国经济社会发展需要，回归理性的民事立法精神，从思想上打破固有瓶颈，为我国民法典的最终颁布，奠定科学的立法基础。
（二）协调保护国有财产与保护私有财产的关系
在经济社会发展不平衡的前提下，通过协调国有财产与私有财产的关系，平衡《民法通则》与《物权法》的矛盾冲突，理清国有财产与私有财产的关系，在民事法律中更加侧重保护私权，是社会发展的必然。通过不断深化私权的保护，在一定程度上可以限制公权力的滥用，防止出现与民争利的现象。国家充分尊重与保护私有财产，才能更加有效的推动经济体制改革，不断化解社会矛盾，发挥法律的调节作用。国家应当完善民事法律，保障国有财产与私有财产的合法合理的关系，增强对于私有财产的保护，才能避免出现“选择性执法”、“与民争利”等现象的发生。
公民私有财产的保护，是公民权利保障的基础。在市场经济条件下，通过法律手段保障公民的合法私有财产，鼓励公民创造财富，对推动我国经济发展和社会进步具有重要的意义。国家作为民事活动主体之一，应当在民事活动中以平等的姿态参与民事活动，在市场活动中充分尊重民法的私权保护价值，从实际意义上成为民事活动的重要主体。国有财产与私有财产的协调发展，可充分实现法律的秩序价值，有利于协调私权与公权的和谐关系。
（三）先占制度的确立与完善
我国《物权法》中没有对无主物的归属问题进行规定，这是物权法律制度中的疏漏。先占制度是现实社会发展的需要，我国的民事立法应先承认先占制度。实际生活中先占是得到了承认与保护，先占制度也作为习惯保留至今。我国在制订民法典的过程中，将先占制度作为特殊的所有权取得方式确定下来具有重要意义。目前多数国家的先占制度采用二元主义，即个人依先占取得对动产无主物的所有权，而不动产无主物只有国家对其享有所有权。通过借鉴国外的规定，无主物的所有权由合法先占人取得；在他人的土地上发现无主物的，土地所有人和发现人各自取得一半的所有权。
先占的法律性质上应当坚持事实行为说。认为先占中的所谓“以所有的意思”，非指效果意思，而系指事实上对于物有完全支配、管领的意思。基于先占有无主动产的事实，法律赋予占有人取得其所有权的效果，故先占属于事实行为。笔者认为，先占的法律性质采取事实行为说，有利于明确先占制度的适用。我国先占制度的构成要件须先占人占有物为无主物；须占有物为动产；须占有人有所有的意思占有无主物。先占制度是为了更好地保护私权利益，但不能由此而损害国家利益，因此，先占制度的建立须尊重现实需要，坚持逐步完善。
在我国的经济体制下，结合我国实际，应当采用二元主义。“根据我国惯例，无主物归国家所有”的说法并没有明确的法律依据和现实支持，以往的司法审判实践也支持过无主物的先占取得。现实生活中发生的大量无主物先占取得的案例都得到习惯法的认可，于实际生活中先占关系却是始终为法律所承认和保护的。[10]530在法律制度的设计上，需明确无主财产的范围，明确先占制度的适用条件，明确占有主体的合法资格；协调当事人之间的利益，同时兼顾我国社会主义社会的国家性质，在保护个体利益的先占制度下，须避免对于国家利益、集体利益造成侵害的可能性。
通过乌木案，折射出我国物权法律制度的不完善，更进一步推动物权法律制度对于私权的保护，将公平主义原则更好地贯彻于物权法律制度，具有重要意义。
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