摘要：国家与社会的分野与互动围绕着人类之合法性和合理性之诉求并以经济为动力在不断的整合和博弈，而正是在此过程中政府一次次在重塑和构造，公共行政的意蕴在扩大，行政法的疆域在扩张。然而，从外在的宏观轨迹而言，却是从市民社会到政府公共权能的视角变迁，内在则是社会行政法和法治之诉求和呼唤。
关键词：社会行政法社会行政法生成进路话语市民社会政府权能视角变迁
Roaddialectonthebirthofsocialadministrativelaw(Ⅰ)
--------Perspectivechangesfromcivilsocietytogovernmentalcompetence
LiJiandong
Abstract:separatingandinteractingbetweenstateandsocietyhavebeingintegratedandgamed,whichhasrevolvedaroundtheperusesofthelegalityandreasonabilitydependingoneconomydriving.Justintheprocessofthat,governmentisreshapedandreformedfrequently.Accordingly,theimplicationofpublicadministrationisenlargedandtheterritoryofadministrativelawisbroadened.But,giventheexternalmacroorbit,itisperspectivechangesfromcivilsocietytogovernmentalcompetenceandishopingandhailingofsocialadministrativelawandrulebysocialadministrativelaw.
Keywords:socialadministrativelawbirthofsocialadministrativelawroaddialectcivilsocietygovernmentalcompetenceperspectivechanges
目次
一、国家与社会——公民社会理论——再塑政府
二、市场失灵——政府失灵——第三部门失灵——再造政府
三、现代公共行政——治理——“善治”理论——最佳政府
四、结语：政府的重塑或再造政府——社会行政的无奈和尴尬
不同的泥土会塑造出不同的意识形式，即使是相同的观念，也必须透过不同的表达方式始能进行沟通。而法律碰巧是一种观念性的存在。[1]社会行政法源于人类文明之沃土，承载着人类对价值理性之诉诸和期待姗姗而来，是在人类诸多文明的土壤和基础上生成和发展的，更是人类诸多文明的再表达话语和交流。尽管国度、国情、民族有别，社会行政法会有不同的表征和意蕴，但却有共同的主题和诉求，那就是人之作为人之根本的共同体——国家和社会。而正是国家与社会在围绕着人类之合法性和合理性[2]之诉求并以经济为动力的不断整合和博弈，社会行政法之定在才显露端倪、昭然若揭，表现和彰显在法之实质和灵魂上则是权力的扩张和权利的拓展、权力和权利的界限模糊、权力和权利社会化的过程。一言以蔽之，社会行政法之定在实质是社会行政权和社会公权利之定在。然而，从外在的宏观轨迹而言，却是从市民社会到政府公共权能的视角变迁。
国家与社会国家与社会的关系问题，应该说是人类走出森林从蒙昧状态走向文明以来一直在探寻和思考的问题。因此，可以说，他们是人类文明的标志。但，国家与社会并不是同时产生的，国家是社会发展到一定阶段的产物。纵观人类社会的发展，在初民社会是人、初民社会和简单共同体的关系；自有国家以来，便是人、国家和市民社会的关系。因此，自国家以来，人类社会的发展和演变实质是国家和社会的互动过程，它经历了社会与国家的复合、分野和模糊三个阶段，[3]反映和体现了人类不同时代的文明和价值追求，贯穿着人类对法治的不同期冀和型塑。社会行政法正是在这片沃土之上、伴随公民社会的日益成熟和理论的发展完善应用而生的，道路曲折的中国也是如此。
国家与公民社会——政府失范和政府的远距离近视——假近视
远距离的国家和公民社会导致了信息的不对称，从而导致沟通、交流和协商的缺陷，表现在代表国家的政府身上，则是客观上政府的失范和主观上的无能为力，即远距离近视或曰假近视。这样，在客观上就不得不使政府的职能和地位在各种因素中摇摆和波动。质言之，伴随国家和社会关系的互动，政府的地位和职能在变动和塑造。
世界上存在的任何东西，是在发展中突破而超越的。政府的实践和理论为此作了最好的注解和辩驳。政府与市场的关系问题是经济学领域和政治学领域的一个共同的命题，它不仅是一个理论问题，更是一个实践问题。这一理论在经济学领域，特别是西方经济学领域发展得相当成熟。所以，探讨西方市场经济成长过程中政府及理论的变迁历程，同时反思政治学领域的政府和市场的关系，对研究和分析中国政府与市场的互动关系有重要的理论和实践意义。政府的理论与实践是交融在一起的，从历史的纵向角度观之，政府在市场经济中的地位、职能和作用问题，在西方市场经济的成长过程中，始终存在着不同的选择争论，并且成为贯穿其始终的逻辑主线。或市场，或政府，从一极走向另一极，观点纷呈，流派群起，其对立程度异常明显，至今也未彻底解决，但都存在着一个对政府的不同诉求和期冀。
政府失灵论(GovernmentFailureTheory)/市场失灵论(MarketFailureTheory)
公共选择理论——政府失灵
合约失灵论(ContractFailure)
供给理论(Supply-SideTheory)
志愿失灵理论(VoluntaryFailure)
前面三种理论（合约失灵理论和政府失灵/市场失灵理论）都是基于一个相同的观点，就是非营利组织作为一个独立完整的社会组织，独立于政府和市场之外。我们姑且把人们建立非营利组织目的不做讨论，现在来看一下另外一个问题，即第三部门是否完美无缺。在非营利组织独立于政府组织和市场组织在社会中运转的过程中，政府组织有可能出现失灵，市场组织也有可能出现失灵，同样的，非营利组织也可能由于组织自身的局限性或其他原因而出现“志愿失灵”，即第三部门失灵。所以，政府依赖第三部门来实现和实施自己的权能和价值，也不是完美无缺的。因此，政府的定位又在面临挑战和诘问。
第三部门失灵和政府的近距离近视——真近视
第三部门失灵，政府表现出“有为而无为”的窘态，即望洋兴叹而又无可来何。因此，是近距离近视，真近视，欲有为却不知怎为、该怎为。于是乎，行政、公共行政也受到了前所未有的挑战，公共行政的内涵和外延在发生变化，新公共管理运动兴起，治理、“善治”理论蓬勃发展，即政府二次失灵导致再造政府，治理政府的模式和理念被塑造。
行政、公共行政和现代公共行政行政的思想古已有之，然而，作为一门独立的学科却是近代的事，而其最核心的问题是：它一直是围绕着政府的定位和权能展开和探讨的。只是到了近、现代甚至当代，由于人类文明对自己和外界的诉诸和追求有了突破性的奢望和认识。因而，行政的概念、理念和含义在一次次发生着剧烈的变迁和升华。西方的公共行政、新公共行政、新公共管理运动正是人类对政府期望和追求的塑造，更是社会实践所驱。
新公共管理运动——行政进路和理念的再变向
治理理论——“应然政府”的再反思
善治——最佳政府模式和理念
四、结语：政府重塑或再造政府——社会行政的无奈和尴尬
公民社会的渐趋成熟，已成为一个不争的事实和命题，伴之而形成的治理和“善治”理论要求政府重塑，对政府提出了新的定位，治理政府的模式成为政府的标志性目标。这样，社会行政的版图成了公共行政之相对重要的一隅。但是，诉诸于公民社会的社会行政仍具有其天然的缺陷和局限性。所以，还必须求助于宪政国或法治国的法治来规范和优化，以最小化不足，最大化优势，即法治矫正和弥补了社会行政自身的不足和缺陷。然而，一个相反的事实却是：实现和实施社会行政法治的社会行政法确实先天不足和遥遥滞后。因而，治理政府理念和模式下的行政法治，实际上只是国家行政法治，社会行政法治还是一个相当大的真空或空白。换言之，行政法治实际上是“跛子”状，极度的不平衡。这样，当社会行政面临和遭遇诸多的现实问题时，诸如社会权力、社会行政权的不当或瑕疵、社会公权利的救济等问题，则是欲为而不能为、想为而不敢为，真可谓“无可奈何花落去”，身陷窘境——无奈、尴尬。
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*李建东，亦李建科，男，西北政法大学宪法与行政法专业04级硕士研究生，研究方向行政法学。
[1]颜厥安：法与实践理性，中国政法大学出版社，2003。3。代序，第1页。
[2]广义的人类公共理性的合法性和合理性，不同于行政法的合法性与和合理性，更不同于社会行政法的合法性和合理性。
[3]约翰·基恩：《市民社会与国家权力形态》，邓正来等译、亚力山大编：《国家和市民社会》，中国编译出版社199年版。
[4]也有的学者用“公民社会”特指第三部门，这种用法有越来越普遍的趋势。
[5]参见《布莱克维尔政治学百科全书》“市民社会”条目，中国政法大学出版社1992年版，第125-126页。
[6]在这一点上，笔者认为英国科学院院士厄思斯特.盖尔纳((ErnestGellner)的观点极具启发意义。“市民社会((civilsociety)一词在历史上曾被斌予多种含义，如与野蛮或者无政府状态相对，与教会权威相对，或与国家权戒相对，但英语均为同一个术语CivilSociety.如今重新热衷于研究这个概念的人们首先想到的正是它与国家权威相对的含义.他们担心的是中央政府权力的过度膨胀，担心因此而导致有制衡作用的各种敌对力f的削弱或完全消失。”参见中国社会科学出版社编辑:《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年12月第1版，第227页。
[7]【英】截维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版.第125,126页。
[8]【德】黑格尔著，范扬、张企泰译:《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第190页。
[9]【德】黑格尔著，范扬、张企泰译:《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第197页。
[10]【德】黑格尔著，范扬、张企泰译:《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第198页。
[11]黑格尔著，范扬、张企泰译:《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第258页。
[12]邓正来、[英]亚历山大编:《国家与市民社会》，中央编译出版社1999年3月第1版，第98页。
[13]《马克思恩格斯全集》第1卷，第251-252页.。
[14]马克思、思格斯：“神圣家族”，《马克思恩格斯全集》第2卷，第145,148页。
[15]《马克思恩格斯选集》第1卷，第41页.
[16]恩格斯：“路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结”，《马克思思格斯全集》第21卷，第345页。
[17]《马克思恩格斯全集》第21卷，第247页。
[18][德]哈贝马斯在《公共领域的结构转型》一书“1990年版序言”中指出，“这本书的中心问题被认为是‘市民社会的重新发现’”。
[19][德]哈贝马斯著，曹卫东等译:《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版，第35页。
[20][德]哈贝马斯著，曹卫东等译:《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版，第68-69页。
[21][德]哈贝马斯著，曹卫东等译:《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版，第34-35页。
[22]焦文峰:“哈贝马斯的公共领域理论述评”，载《江苏社会科学》2000年第4期。
[23][德]哈贝马斯著，曹卫东等译:.《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版，“1990年版序言”第28页。
[25][德]哈贝马斯著，曹卫东等译:《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版，第170——171页。
[26]转引自童世骏:“后马克思主义视野中的市民社会”，载《中国社会科学季刊》1993年11月(总第5期)。
[27].转引自童世骏:“后马克思主义视野中的市民社会”，载《中国社会科学季刊》1993年11月(总第5期)
[28]马长山:《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年2月版.
[29]邓正来:《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社，2002年7月版。“互动”通常是指社会主体之间由于接触而产生相互交流和相互影响的过程。社会主体既可以是个人，也可以是群体，亦可是政府或国家。易益典、周拱喜:《社会学教程》，上海人民出版社2001年2月第1版，第72——77页。
[30]孙晓红，张中祥：“小政府”的困境及其启示，载.科技进步与对策，2002年第2期。
[31]（英）亚当·斯密：国民财富的性质和原因的研究[M]，商务印书馆，1972年版。
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[34][英]亚当斯密.国民财富的性质和原因的研究[M].商务印书馆，1972年版。
[35]转引自杨祖功，田春生，莫伟：国家与市场[M]，北京：社会科学文献出版社，1999年版，第5页。
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[49]俞可平：《治理与善治引论》(J)，((马克思主义与现实))，1999年第5期，第37-41页。
[50]俞可平：《治理与善治引论》(J)，〈〈马克思主义与现实〉〉，1999年第5期，第37-41页。
[51]胡仙芝：《治理理论与行政改革》(J)，《中国行政管理》，2001年第1期，第43-45页。
[52]俞可平：《治理与善治引论》（J），《马克思主义与现实))，1999年第5期，第37-41页。
[53]俞可平：《治理与善治引论》（J），《马克思主义与现实))，1999年第5期，第37-41页。
[54]俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第8-10页。
[55]马长山：《民间社会组织对当代法治秩序的变塑》，载马长山、刘翰主编：《社会转型与法治发展》，黑龙江人民出版社2003年版，第156页。关于治理、善治的论述另见【美】詹姆斯N·罗西瑙:《没有政府的治理》，张胜军等译，江西人民出版社2001年版;[英]安东尼·吉登斯:《第三条道路》，载杨雪冬、薛晓源主编：“第三条道路与新的治理”，社会科学文献出版社2000年版等。
[56]俞可平主编:《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第12页。
[57]参见张桐锐:《行政法与合作国家))，载《月旦法学杂志》(No.121)2005.6,第25-53页。在该文中张桐锐侧重于服务行政的合作，而本文借用此概念强调秩序行政亦可存在的合作机理。
[58]参见陈振明主编:《政府再造:西方“新公共管理运动”述评》，中国人民大学出版社2003年版:廖义铭:《行政法基本理论之改革》，翰芦图书出版公司2002年版，第48页。
[59]参见张桐锐:《行政法与合作国家》，载《月旦法学杂志》(No.121)2005.6,第25-53页。