摘要：道德的立法和司法应用，不应纠缠于道德和法律的宏观理论，而应在客观存在的多元道德之间，根据宪法文本的选择及相应赋予其的效力，在个案中权衡适用。我国宪法坚持法律和道德的界限，其所提倡的社会公德主要指制度道德，伦理道德获得有限尊重。由于制度道德与宪法价值重合，社会公德在公法领域并未有独立的适用空间。在公法领域应该揭开社会公德的面纱，认真权衡取舍社会公德所代表的社会及公民权益及其限制的社会及公民的权益。在私法领域，制度道德所体现的人的主体价值是对私法自治的限制和弥补。
关键词：社会公德；公民道德；人的主体性；私法自治
公民在父姓和母姓之外如何选取姓氏？全国人民代表大会常务委员对民法通则第九十九条第一款“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”和婚姻法第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作法律解释，认为：
公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。
公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：
（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；
（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；
（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。
少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。
全国人大常委会以随父姓母姓为原则，特别强调了“社会公德”的作用，认为：在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。
“社会公德”成为限制公民姓名权的重要理由，并且其限制力展现了公法和私法两个维度，分别是国家或其他公民以“社会公德”为理由限制公民的姓名权。这一用法逼迫人们对我国法律体系中的“社会公德”做通盘考虑：何谓社会公德，如何应用。道德和法律的理论探索源远流长连篇累牍，本文旨在探究其实证法的含义和应用。宪法作为最高法，其对道德的判断和取舍对整个法律体系具有决定性意义，我们认为应该在宪法框架下对这一问题进行实证探讨。这些问题包括：我国宪法文本如何认识社会公德？社会公德有何具体内容？宪法赋予其何种效力？宪法对社会公德的认识分别在公法和私法中应该如何应用？
一、社会公德法律效力的一般理论
“本书的两条格言是：第一，个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告/指教/劝说以至远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜欢或非难时所仅能采取的正当步骤。第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。”[i]
一个人只有在对他人和社会有所伤害时才进入法律的视野，密尔还呼吁社会对社会公德进行检省。
“社会不仅仅为一切教育力量所武装，而且还被公认意见的优势权威所武装，这种权威永远在左右着不配自作判断的人们；社会又拥有一种助力，就是人们借厌恶或鄙视而加于所识者的一种阻挡不住的自然惩罚；让社会不必再僭称还需要在个人自己的事情上又发布命令并强制人们服从的权力吧，在那种事情上，从正义和政策的一切原则来说，总是应当由承当其后果的个人自己来做决定的”。[ii]
密尔的立场可以概括为“伤害原则”，包括两点：第一，个人的事务无论美丑善恶由个人自行负责；第二，社会干涉个人的理由仅止于个人对社会或他人的伤害。但该原则事实上留有一定模糊的空间：
第一，何为个人事务。一般认为个人事务属个人良心事项，公共道德可以发挥影响力；法律的执行仅限于公共事项。区分个人事务和公共事务的标准可能有：1、场所。发生在个人场所的是个人事务，发生在公共场所的是公共事务。但这并不可靠。很多发生在个人场所的仍然具有公共影响，比如生育。2、影响。不影响他人和社会的是个人事务；影响他人和社会的是公共事务。这是密尔提出的标准，密尔认为只要不影响他人和社会，皆应留给个人自由处理。但是否具有不影响他人和社会的个人事务不无疑问。比如结婚似乎是男女个人的事情，双方自愿就可以。但是否可以因此允许自愿基础上的一夫多妻或者一妻多夫呢？国家立法显然必须考虑因此产生的社会后果，以及对他人的影响。
第二，何为伤害。密尔将法律可以规范的行为仅限于对他人和社会造成伤害的行为。但除了身体和经济的伤害，法律也是承认感情伤害的。比如侮辱和辱骂他人造成他人情感上的伤害。但如果一个人坚持自取姓名，不从母姓和父姓。父母因此所遭受的感情伤害和痛苦也是可见的。这种伤害是否应该得到法律承认呢？
第三，家长制是否完全不允许存在。现代法律并未如密尔所言，个人善恶皆付诸个人，国家不管不顾。事实上，国家仍然在一定程度上承担起家父的责任，并且这种责任得到期待受到认可。比如国家对毒品的打击、实行强制戒毒、法律强制要求骑摩托车带头盔、开车带安全带等等。当然家长主义立法也应有其界限，不应侵犯公民的基本权利。
在上个世纪，哈特对密尔的立场再次进行了阐释和修正。1948年英国议会任命以议员沃尔芬勋爵为首成立一个专门委员会，调查英国的同性恋和卖淫现状，并提出相应的法律改革意见。该委员会根据调查结果建议英国议会取消对同性恋和非公众卖淫行为的定罪。1959年，英国上议院的司法议员德富林对这份报告作了猛烈批判。他认为：
“社会存在对同性恋的普遍厌恶。对此，我们应该冷静地扪心自问，是否它真的如此令人讨厌以致其存在即是一种冒犯。如果这是社会之真实情感，我们看不出社会为什么不将之清除。有时候我们的感情未必如此强烈。我们只是觉得如果限制在一定范围，则其仍可容忍；我们只是觉得任其传播，则危害是严重的，因此其不应不传播开来。社会就是这样看待通奸的，通奸是一种人性弱点，必须约束却难根除。因此，在社会危害性和个人受限制之间，需要从事的工作是平衡。”[iii]
德富林的论述具有两种立场：其一，将社会公德和公众情绪相联系；其二，将社会公德和社会安全相联系。哈特驳斥其前一种立场，却同情后者。
其一，德富林带有哈特所说的极端论。他将公共道德等同于公众情绪，明显具有不理性的痕迹。哈特认为斯蒂芬、丹宁勋爵更加明显，他引用丹宁勋爵的一段话作为理论的靶子：
对危害性极大犯罪之惩罚，应该充分虑及大多数市民对之深恶痛绝之反感。那种视惩罚之目的为一种威慑或者感化或者预防的看法，是一个错误，而且也不是其他什么。任何一个惩罚所具有的最终正当性理由，都不能说是威慑，而是社会对犯罪行为之严厉谴责。由此而论，根据目前人们的观点，对有些谋杀犯必须处以最严厉惩罚，也即死刑。[iv]
对此，哈特认为公众情绪以语言表达即可，没有必要以法律强制执行，更不需要采用惩罚的手段。如果仅仅为了保护公众情感和情绪以法律强制执行道德，则有为道德而道德的嫌疑。[v]强制并不能达到预期的目的。道德法律强制导致服从者将出于恐惧，而非道德遵守法律。进一步说，如果单纯可以公众情绪清除或者排除某种行为容易带来混乱的民主暴政。
哈特克制地从密尔的立场退缩，不武断摒弃道德法律化，而是权衡道德法律化的得失，谋而后定。虽然他不厌其烦地提醒人们自由的价值，但他所呈现出来的方法论已经相应调整。哈特不再先天确定个人的道德空间从而排除法律的干涉；而是先判断个人行为的社会影响，以个人行为的社会影响划定个人和社会各自的空间，界定法律的权限。
哈特对密尔有所保留，他潜在地认为实际上找不到一条划分个人和社会的明确界限，也不能轻易断言个人的行为没有社会影响，不能否认国家在一定程度上应该承担起关心国民的家父责任。社会公德仍然和社会利益包括他人权利有着千丝万缕的联系，“伤害原则”无法真正拒绝社会公德进入法律。事实上，个人空间是权衡判断个人自由和社会伤害之后留下的空间。在这个意义上说，哈特同意德富林提出的“平衡”思路，他们的差别是在价值取舍上更强调哪一种价值。哈特更强调自由的可贵，他特别提醒道德的开放性。维持道德的方式有很多种，包括辩论、建议、规劝等等。而用法律来强制执行道德，会使道德处在僵化状态，公共道德本身是可变的，法律的强制执行则束缚了这一过程。这种强制执行也使社会制度失去重新检讨其道德基础，更新理念提高和升华的机会。
综上所述，道德和法律的界分，无法阻止道德的入法。但道德入法有两个部分组成：第一，价值选择，一个社会考虑道德入法问题首先面临个人自由和道德所代表的社会稳定价值之间的抉择；第二，个案权衡。一个社会或更侧重自由，或更强调稳定，因此对道德或相对忽视或更重视。但在具体立法时，要根据立法对象将已经确定的价值选择在具体情形中落实和权衡发展出具体的法律规范。
宪法文本未曾赋予“社会公德”法律效力，意味着自由是首要的选择。美国宪法未将“社会公德”作为限制基本权利的理由，这更加促进社会观念和道德的多元化，法官在裁判中自觉恪守道德中立，给公民权利更多自由空间。2003年的劳伦斯案可以作为一个例证。在该案中，最高法院以6比3的判决，推翻了德克萨斯州《反鸡奸法》，宣布各州政府不得禁止成年人间自愿的肛交性行为。安东尼肯尼迪大法官在宣读联邦最高法院判决时说，“同性恋者有权利获得他人对其私生活的尊重”。同性恋关系属于公民隐私权的一部分，“国家不能蓄意贬损他们存在的方式，也不能通过宣称其私人间性行为非法而试图支配或改变其命运。”[viii]当然，宪法文本没有将“社会公德”规定为限制公民权利的理由，并未排除平衡的司法职责。肯尼迪大法官所发表的意见非常谨慎地回避了同性恋是否为正当程序原则所保护的基本自由，而是强调禁止鸡奸的法律“并未增进任何可为其侵害人格和个人的私生活提供正当理由的合法国家利益”。[ix]
因此，社会公德的内涵和应用需要考察两个方面的问题：第一，解读宪法。解读宪法价值序列，在我国尤其要分析我国宪法文本中“社会公德”的含义和效力。第二，权衡适用。根据宪法文本确定的价值选择，在个案中处理各种价值之间的冲突，提出能够兼容各种价值的最优方案。
二、中国宪法文本中的“社会公德”
基于此，宪法序言、第24条、第53条到底赋予“社会公德”何种效力需要进一步解读，解读主要有两个方面：第一，这些条款的规范品格；第二，这些条款所蕴含“社会公德”的内涵。
（一）宪法序言、第24、35条的规范品格
宪法序言将“精神文明建设”作为国家建设的重要内容和目标，这一规定无疑意味着国家对精神文明的高度重视，也意味着国家对道德教育和道德建设的重视。但这是否意味着“社会公德”将具有立法和司法的规范效力？
关于宪法序言的效力，有些国家认为宪法序言不具有法律效力，[xi]中国不少学者主张宪法序言具有法律效力。浦增元教授指出：“序言从总体上看，是统率整个宪法的，它的意义更加重要，具有法律效力，自不待言。”[xii]谢维雁主张我国现行宪法序言的法律效力是一种整体效力。所谓整体效力,是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但却不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规，及政治机关、各种组织的行为与宪法序言(主要是其精神)不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“施行”或“执行”活动来实现其法律效力。[xiii]肯定说者强调序言对正文的统领作用，体现了序言的权威性。
但我们认为所谓效力应该具有特定含义，应该“围绕宪法序言是否能直接成为法院所运用的裁判规范而展开的”。[xiv]宪法序言关于“精神文明建设”的主张具有极高的权威性毋庸置疑，但若考虑到能否赋予这一根本任务立法和司法的规范效力，并以之限制公民的行为，则否定说的说服力更强一些。否定说一般认为：宪法序言的内容是一般的、抽象的，没有明确的具体性；第二，因序言的具体内容为正文之各条款所展开，故不能直接成为审判规范；第三，主张法律违宪性，即只要认为违反宪法正文的各条款就可以；第四，序言限于起到作为本文各条款解释的指南作用。[xv]
否定说的主张并非针对序言，而是针对序言的文字特点展开的。法律语言强调具有明确内容的“必为、可为、禁为”等模式，必须具有规范的要素，给予人们明确的行为指引，指导立法和审判。而这恰恰是宪法序言的表述所欠缺的。其实，序言的表述和规范的区别蕴含在序言文本之中。宪法序言最后一段规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。该段强调“以法律的形式”来确认奋斗成果，规定国家的根本制度和根本任务，也就意味着立宪者认为本段之前的论述并非以法律形式来表述，我们不应该人为赋予其法律效力。
宪法序言并未使用了规范性语言。事实上，宪法第24、53条所使用的语言也并非规范性语言。宪法的措辞包括“道德教育”、“提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”、“尊重社会公德”等。教育的本质是示人以真理，帮助其形成相对完善或理性的自我意识思维。提倡，则指倡导、提议，指出事物的优点，侧重以引导、带头使用或实行，促使人们自愿遵守和服从。尊重，是承认对方存在，不任意指责、否定、非难的一种心理状态，但不同于服从，不意味着遵守对方要求。无论教育、提倡抑或尊重都非规范性的法律语言，没有给国家和公民明确的行为指引。
（二）宪法文本中“社会公德”的内涵
社会公德包括道德和公共两个层面，是为公民个人道德观汇集交流形成的相对稳定的共识；宪法对社会公德的理解，首先建立在其对道德的认识基础之上。具体展开，包括三个方面：第一，道德的自律和多元；第二，社会主义制度优先于道德；第三，公民道德优先于伦理道德。
第一，道德的自律和多元。中国宪法没有明确的“良心自由”条款。但注重法律和道德的界别，也在一定限度内肯定公民的道德信仰自由。24条第1款可以加深这种认识。该款虽然表面看起来是国家制定各种守则和公约，实则不然。不同范围的群众不同的标准，并非国家能够一一完成。并且个别化与法律的普遍性背道而驰。因此，“各种守则、公约”的制定主体只能是不同范围的群众自己。“公约”的字面意思也可以看出，其应该是群众自行约定的产物。同时，宪法使用了“各种守则、公约”的概念，说明了制宪者认为，包括道德在内的精神文明规范是可以多种多样的，“不同范围的群众”标准也不一样。综上，似可看出立宪者认为道德是精神现象，主要依靠公民的道德信仰发挥作用而非法律的强制；道德是公民自律，宪法承认不同群体公民的道德自治，也因此，宪法承认道德的多元现象。
第二，社会主义制度优先于道德。宪法强调精神文明为“社会主义精神文明”，基于此，反对“资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”。立宪者实际上认为制度优先于道德，以制度价值裁剪道德价值。
“‘信仰自由’！如果现在，在进行‘文化斗争’的时候，要想提醒自由主义者记住他们的旧口号，那么只有采用下面这样的形式才能做到这一点：每一个人都应当有可能实现自己的宗教需要，就像实现自己的肉体需要一样，不受警察干涉。但是工人党本来应当乘此机会说出自己的看法：资产阶级的信仰自由不过是容忍各种各样的宗教信仰自由而已，而工人党却力求把信仰从宗教的妖术中解放出来”。[xvii]
如果把注意力放在宗教之上，则宗教的迷雾、道德的说教将淹没人本身。而国家是人类解放的工具。马克思理想的政治形式是：在一个“真正的共同体”中，每个人通过联合获得自己的自由，这就是“革命无产者的共同体”。[xviii]共产主义和社会主义终极关怀的不仅仅是人的解放，而是人的个性自由全面发展。根据宪法这一逻辑，宪法所要建设的精神文明是人的自由发展的精神状态，其反对的腐朽思想是阻碍人类自由发展的思想。概言之，以社会主义裁剪和衡量道德，意味着以人的主体性评价道德，支持和弘扬肯定人的主体性的新道德；反对否定人的主体性的旧道德。
第三，社会主义制度价值的道德化。我国宪法第24条最直接表达了国家社会公德的理解，国家提倡“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义”的公德。“爱祖国”探讨人和国家的关系，“爱劳动”指的是人的自食其力独立自主的美德，“爱科学”是启蒙开明的美德，“爱人民”鼓励公民之间彼此的善良和善意，四种美德处理了个人与自己，个人与他人、个人与国家之间的关系。四者结合依赖社会主义制度的建构，社会主义是人的解放的伟大事业，包括人的独立和开明、人和人的融洽友爱、人和国家紧密联系；因此，“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学”的实现依赖要求在社会主义制度建构中把“人的主体性”奉为最高原则和目标加以落实和实践。社会主义是“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学”的必要条件，“爱社会主义”是“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学”的良好总结和重大提升。“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义”最终的落脚点是“爱社会主义”。
“爱社会主义”作为宪法提倡的社会公德，意味着人的主体性是最高的道德标准。“爱社会主义”之所以可以统领，源自于社会主义制度对人的主体性的追求和实践。团体生活、人际关系、自立、启蒙都在某种程度上体现了人的主体性，因此，提倡“爱社会主义”的社会公德不单单是将人的主体性当做社会公德的准入线，还将其作为最高的社会公德。
“爱社会主义”的主张是一个巨大的转折，一反“道德法律化”的思路，提出“法律道德化”。它意味着中国宪法不仅以社会主义制度及其价值裁剪衡量社会公德，制度优先于道德；并且更进一步，主张制度的道德化，82宪法的雄心是将社会主义制度及其价值内化，成为公民的道德准则，成为最高的社会公德。如果可以确定一个宪法应该是该国制度的核心体现，则82宪法不仅希望其本身具有“最高的法律效力”，还希望其成为最高的道德准则和社会规范，宪法真正成为最高法。更进一步说，“爱社会主义”的主张实际是权利的道德化。宪法是社会主义制度的核心载体。而宪法的核心内容是权利。宪法关于权利的规定正是人的主体性的直接表达。因此，宪法提倡“爱社会主义”的道德意味着在立宪者的视野里，权利的规范不仅调整着公民与国家之间关系，在宪法和法律规范不足或者缺失的情况下，权利作为一种道德理念规范国家与公民之间、公民与公民之间的关系。
前一部分我们分析得出“社会公德”条款不具有规范效力，这一结论还留有一定余地，即“社会公德”条款虽然不能单独限制公民的权利的自由，但由于宪法文本对精神文明建设的重视和社会公德的提倡，“社会公德”不可避免仍然在个案权衡中可以发挥一定比重的作用。根据第一部分，“社会公德”在宪法价值序列中的地位大概在韩国和美国之间，公共道德未如韩国宪法所言的如此重要，但亦未如美国宪法之完全遭受忽略。但对“社会公德”内涵的进一步展开竟使我们大吃一惊，中国宪法对“社会公德”的主张竟比美国宪法有过之而无不及。
三、社会公德的公法应用
“社会公德”在公法的应用非常有限。制度道德和权利道德本身源自宪法制度，所以，适用宪法保护公民权利即是实践保护和弘扬“社会公德”。伦理道德在宪法中获得有限尊重，宪法第51条直接否认“社会公德”可以作为独立的理由限制公民权利。因此，全国人大常委会的解释无法仅以“社会公德”包括伦理道德限制公民的姓名权。不过宪法51条既是“社会公德”条款的死机也是其生机。
伦理道德如果维系着重要的社会利益，仍有通过法律保护的价值和可能。在很多时候，人们是基于对个人或社会重要利益的深切关怀形成道德共识，作为社会公德的伦理道德受到冲击也意味着个人或社会利益受到影响，当影响到一定程度时，寻求以法律的手段维护个人或社会利益即成必要。不能轻易将社会公德中的伦理道德排除出规范理由，而应该实事求是地考察道德诉求背后的个人和社会利益因素。
既然社会公德不能作为独立的理由；在姓名权法律解释的合宪性考察中，应该坚持道德中立的立场，揭开道德的面纱，具体考察其所代表的个人或者社会利益，权衡取舍。根据JohnLawrenceHill的分析，社会公德保护的社会或个人利益可能有：防止自我关涉行为的间接社会危害；防止行为的冒犯性；防止个人德行的堕落；保护某种重要的社会制度。[xix]可以以这四种作用为线索，考察姓名权的限制的公共道德理由，附带性分析中国当代道德立法的合宪性。
（一）防止自我关涉行为的间接社会危害
自我关涉或者自愿的行为是否应该受到法律规制聚讼纷纭，支持者和反对者各自挥舞道德的大棒。支持者以社会风化为理由，反对者则将“自愿”奉为最高的道德准则。中国刑法中也有此类典型的争议罪名，比如聚众淫乱罪。2009年轰动一时的“南京教授换妻案”所引起的辩论中，李银河教授提出聚众淫乱罪已经过时应该废除，其理由有：聚众淫乱罪侵犯了公民的性自由；在秘密场所自愿进行性行为属于道德范畴，法律不宜干涉；聚众淫乱罪在司法实践中很少适用，它已经是一个死掉的罪名，不如将之废除。[xx]性自由并非中国法律的规定，并且来自成人、自愿和私密三原则；李教授的核心观点是自愿。
因此，在聚众淫乱的探讨中，不应该因为道德而肯定入罪，也不应该因为道德而反对入罪。揭开道德的面纱，揭示道德背后隐藏的各种利益正确评判其影响科学权衡和取舍才是关键。
（二）防止行为的冒犯性
道德观受到冒犯属于一种切实的利益，应该没有疑义。比如在美国，白人当面燃烧十字架，黑人所受的羞辱和恐吓；在中国，被他人当面竖起中指的羞辱感，应该不存在争议。虽然这种冒犯，未如身体受伤害、经济受损具有物理的可观性，但当法律已经普遍承认感情损害，道德观受到冒犯的可确证性应无疑问。当然，其是否应该受到保护则取决于与所将限制的权利之间的权衡。
一般而言，道德观在我国的宪法框架下无法受到法律的保护。如前述分析，我国宪法认为道德是自律，因而也是多元的。每个人可以持有自己的道德观，也意味着这种道德观仅仅适用在其自身，无法用以评价他人；一旦用自己的道德观评价他人，自然而然要面临挑战。比如，一个信奉齐家治国平天下的儒教徒面临别人大谈四大皆空，自然难免受到冒犯。但既然每个人的道德观是平等的，为着道德观的自由，法律只能作壁上观。
只有更重要的价值出现，法律的天平才会相应倾斜。比如，刑法第250条即规定：在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本条惩罚对少数民族的冒犯行为。本条因少数民族的弱势群体地位而给予特殊保护，有利于维护民族团结的政治局面。该条从政治上看有其必要性，在宪法上也有依据，宪法第4条特别强调“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”，并对少数民族风俗习惯予以特别保护，专门指出“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。当然，随着社会主义建设的深入，民族交流进一步扩大和深入，各民族进一步平等，少数民族更加切实感觉到宪法的关怀和尊重，就更加能够宽容冒犯的言论和行为。到了那个时候，相应调整惩罚冒犯少数民族言论的方式也就水到渠成。
（三）防止个人德行的堕落
个人道德的堕落是否要为政府所关心？回答是肯定的。近代宪法框架下，政府是恶的形象，是公民自由的最大敌人；公民的德行和发展有赖于个人的自主和努力。而现代以来，随着形式平等观念的破产，政府逐渐跨出守夜人的角色，以社会权出发点开始关照公民个人生活，为公民个人积极提供良善的生活环境和生活方式。法律家长主义由此滋生，并与古代法律传统产生某种契合。据孙笑侠和郭春镇的研究认为，法律家长主义有以下特征：第一，法律家长主义目的是为了相对人的福利、需要和利益，主要分为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益。这就是我们所谓的国家或政府的“爱”。[xxiii]
法律家长主义也有其界限。国家或政府对公民的“爱”不能超越甚至湮灭公民的自立和自由。
“一般说来，不管使近代还是现代，自立原则均是市民社会的基本原则。这种原则的重要根基，是最大限度地尊重个人的主体性和自立性的理念。……国家在进行保障之时存在着一种基本制约，即在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家才助市民们一臂之力”。[xxiv]
如果超越这一界限，政府的爱就会变质成了义务，阻碍公民对权利的行使和主张。
（四）保护某种重要的社会制度
但时至今日，传统的家族制度和伦理秩序已然解体，不应该限制公民的姓名权，包括姓的自主决定。婚姻法第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定实际上是对传统伦理秩序中仅从父姓的否定，也相应否定传统的家族和宗法制度。随着中国进入近代社会，民主、科学的观念日益深入人心。封建家族制度解体，男女平等思想逐渐普及，以夫妻关系为核心的小家庭成为社会的基本单元。姓氏的重要性、神圣性越来越受到挑战。“同姓不婚”的禁忌完全打破，甚至同姓同宗的男女婚姻，只要出了一定的亲等范围，也受到法律的保护。[xxvii]子女随父姓，并以姓标示自己血缘的必要性和社会作用已经降低，或者已经不存在。婚姻法22条正视了这一现实，并且以“可以”措辞，我们理解这也意味着子女可以取父母之外的第三姓。
人大常委会的法律解释强调传统伦理秩序，又将婚姻法中的“可以”改变成“应当”随母姓随父姓。这存在几个方面的问题：第一，其所主张的血缘传承、伦理秩序和文化传统已经被抛弃，该传统意味着个人对家族的从属，姓是这种从属的符号和标志；第二，人大常委会并未真正维护传统。其所维护的秩序其实是个人对家庭的符号性从属，而传统秩序所坚持的是个人对家族的符号性从属。既然可以从父姓也可以从母姓就意味着告别传统，自然无法像常委会所主张的从传统获得支持；第三，个人对家庭的符号性从属并不必要。现代婚姻法理性地规定了父母对子女的抚养义务和教育义务，并未确认个人在人格上服从家庭或父母。常委会的法律解释与婚姻法的精神格格不入，是某种意义上的复古；第四，在当代，应该更加注重个人的自主权。姓名是个人的标识，直接表达了个人的自主。当代，在个人的自主和家庭从属之间更强调个人的自主，保护个人在姓名的自主决定权。因此，我们主张回复婚姻法第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”的逻辑，开放子女第三姓的可能，以公民自主为原则而非例外。
四、“社会公德”的私法应用
但前述对宪法“社会公德”的解读贯彻到民法之中势必有异于传统“公序良俗”的理解，给民法实务带来不小影响和改变。在传统观念下，较多学者认为“社会公德”相对应于“公序良俗”中的善良风俗，倾向于从社会风俗习惯中确证其内涵。史尚宽先生认为：“善良风俗系家族关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。”[xxviii]黄茂荣先生认为，善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。[xxix]而我们所主张的社会公德恰恰主要指制度道德，它与善良风俗和伦理道德存在诸多区别，包括其方法、原则、领域等等。因此，民法中“社会公德”的适用必须注意以下几点：
第一，坚持道德中立的审判方法。道德中立的审判方法意味着法官不应该以自己的道德观充当社会公德去评判当事人的行为。宪法主张道德自律和道德多元，意味着国家恪守道德中立的立场，给予每种价值观道德观以平等的尊重。法官的个人的道德观与公民的道德观平等，法官不应以自身权力强行推行自身道德观，这也会构成道德的法律强制。虽然，民法对伦理道德的引入相较公法具有更多自由，但法官引入伦理道德时应将以客观证据证明伦理道德的存在，而非一己之主观陈述。
第三，社会公德的判断标准是人的主体性。宪法确认的公民道德，以社会主义制度的价值为核心和指导原则。人的主体性，即人的解放和自由是共产主义和社会主义制度的终极使命，我国宪法规定了社会主义最为重要的政治制度，这一整套政治制度皆在保证社会主义和共产主义使命的实现，即为人的解放和自由而努力。在宪法体系中，基本权利体系最直接地体现了人解放和自由的地位和保障。因此，公民道德应该以人的主体性为核心原则，以宪法价值体系为主要内容。
具体而言，社会公德的判断标准可以具有以下应用：
首先，以人的自主和独立为主要原则和内容。德国判决否认一项夫妻协议，在该案中丈夫向妻子承诺：丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务。德国法院认为，这一承诺违反善良风俗，对丈夫的行动自由作出的限制，违背了婚姻的道德本质。[xxxv]德国法院这一判决剥夺了婚姻的神圣性，而将人的自主性看做婚姻的本质。现代社会已完成从身份到契约的转变，人的自主性成为最高的道德价值，为一切社会关系伦理制度所不能约束。
在林宝文与朱慧平等物权保护纠纷上诉案中也可见我国法官对人的自主价值的把握和尊重。[xxxvi]在该案中，法院认为，该“抚养书”仅仅是朱新爱出于传宗接代的目的而立，具有浓厚的封建色彩，该行为有悖于法，应归于无效民事行为。[xxxvii]该判决非常正确地把握了“封建”的法律，即人对人的奴役、人身依附。
其次，基本权利的有限采用。基本权利是否能够直接适用在私法领域存在争议，但如果基本权利具有充分的重要性，直接关系人的主体性地位，也应该承认其作为社会公德的重要内容，并具有一定法律效力。一般而言，自由权更关系公民的主体地位，容易获得社会公德条款的认同。
比如，德国一家疗养院根据该邦社会部部长行政命令，实习护士若结婚，最迟必须在结婚当月离职。德国联邦老公法院判决认为：此项单身指条款无效，违反德国宪法之基本规范。易言之，即违反了《德国基本法》第6条第1款（婚姻家庭之保护）、第1条（人的尊严）、第2条（人格自由发展）之规定。劳工法院认为，虽然并非全部宪法基本权利之规定都只是针对国家权力而发的自由权，而是有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活秩序原则，这些原则对于国民之间的法律关系具有直接之意义。因此，所有私法协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。[xxxviii]在齐玉苓案中，最高法院也曾经批复：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
两个案件在法理上都会碰见同样难题，即宪法以规范国家和公民关系为主要内容，直接将宪法权利适用在公民之间关系存在对宪法规范本质的泛化理解。但不同的是，人的尊严、人格自由发展等直接关系到人的主体地位，前一个案件如果在中国宪法的框架完全可以为“社会公德”所涵盖；而受教育的机会与主体地位未必那么紧密，因此齐玉苓案即使援引“社会公德”条款也比较勉强。
注释:
[i][英]约翰密尔.论自由[M].许宝骙译.北京:商务印书馆,1965:112.
[ii][英]约翰密尔.论自由[M].许宝骙译.北京:商务印书馆,1965:6.
[iii]PatrickeEvlin,TheEnforcementOfMorality[M],oxforduniversitypress,1965.P.7.
[iv][英]哈特.法律、自由与道德[M].支振锋译.北京:法律出版社,2006:65.
[v][英]哈特.法律、自由与道德[M].支振锋译.北京:法律出版社,2006:66.
[vi][英]哈特.法律、自由与道德[M].支振锋译.北京:法律出版社,2006:88.
[vii]TerrenceDermott.InTheEyeofthebeholder:acomparativestudyofpublicmoralityandfreespeechacrossthepacific[J].26Colum.J.AsianL.105,2013.
[viii]Lawrencev.Texas,539U.S.558(2003).
[ix]Lawrencev.Texas,539U.S.558(2003).
[x]Mullerv.Switzerland(1988),13EHRR212.
[xi][日]佐藤功.日本宪法序言的法律效力[J].于敏译.法学译丛.1983:3.
[xii]浦增元.宪草序言的基本特点.政治与法律丛刊[J].1982:1.
[xiii]谢维雁.论宪法序言.社会科学研究[J].2004:5.
[xiv]董璠舆.关于宪法序言及其法律效力.政法论坛[J].1987:1.
[xv][日]三浦隆.实践宪法学[M].李力、白云海译.北京:中国人民公安大学出版社,2002:28-30.
[xvi]德意志意识形态(节选本).北京:人民出版社,2003:103-104.
[xvii]哥达纲领批判（1875年4月-5月初）[M].马克思恩格斯选集第3卷.北京:人民出版社,1995:23-24.
[xviii]德意志意识形态(节选本)[M].北京:人民出版社,2003:100.
[xix]JohnLawrenceHill.TheConstitutionalStatusofMoralsLegislation[J].KYLJ2009.1.98.
[xxi][英]约翰密尔.论自由[M].许宝骙译.北京:商务印书馆,1965:89.
[xxii]Barnesv.GlenTheatre,501U.S.560,at575(1991).
[xxiii]孙笑侠、郭春镇.法律父爱主义在中国的适用[J].中国社会科学.2006:1.
[xxiv][日]大须贺明.生存权论[M].林浩译.北京:法律出版社,2001:15.
[xxv][日]芦部信喜.宪法[M].林来梵译.北京:北京大学出版社,2006:120.
[xxvi]何晓明.姓名与中国文化[M].北京:人民出版社,2001:73.
[xxvii]何晓明.姓名与中国文化[M].北京:人民出版社,2001:73.
[xxviii]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:334,262.
[xxix]黄茂荣.民法总则[M]:539.转引自粱慧星.市场经济与公序良俗.民商法论丛（第I卷）.北京:法律出版社.1994.
[xxx]（2010）沪二中民一（民）终字第2217号。
[xxxi][德]梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.北京:法律出版社,2001:521-547.
[xxxii]赵万一.契约自由与公序良俗.现代法学.2003:3.
[xxxiii]（2001）纳溪民初字第561号。
[xxxiv]夏卿.道德的法律强制理论之中国化[D].上海师范大学硕士论文:2012.
[xxxv][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2001:515.
[xxxvi]（2013）衡中法民一终字第261号。
[xxxvii]该案协议内容为：朱新爱、罗美书拟将林宝文收为养子，以继承朱家香火，并于1993年6月22日立下抚养书，抚养书载明：一、林宝文自立书之日起改名为朱慧林，包括其子孙世代为姓朱，后代如不姓朱，无权继承其家业。二、朱慧林对新爱夫妇及祖父要当自己亲生父母看待，不得有另眼相待，如有不孝之处及在家胡作非为，朱新爱夫妇有权邀请当地干部及自家亲属进行说服制止处理。三、朱慧林对慧英、慧平、慧梅都是亲子妹对待，不得互相嫉妒。四、家产继承问题慧梅同意在家落户，慧林无权干扰。慧林、慧梅俩夫妇对待二老同样看待，产业平等。五、新爱夫妇俩有指挥你们一切的权力，我二老的终身一切全部由慧林夫妇照料。六、新爱夫妇生前其家产全由新爱夫妇使用，慧林、慧梅俩夫妇只有修理的义务。七、慧梅如自愿出嫁，一切费用由慧林夫妇负责（要按当时社会的中等水平对待）。八、新爱夫妇快百年时，另有遗言相赠。
[xxxix]（1996）娄中经终字第109号.
[xl]（2007）北民一初字第391号.
[xli]（2011）宿中民终字第161号.
[xlii]（2004）荥民初字第36号.
[xliii]（2002）海中法民终字第63号.
作者简介：陈斯彬，华侨大学法学院副教授，社科院法学所法学博士，最高人民法院应用法学所和社科院法学所联合招收博士后。
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