二、史前史:自历史法学派向目的法学及利益法学之过渡
这必然引起法学方法的原则性的重新定位。它不再基于体系及其概念和原则,而是取决于产生它的意志和情事。既然每一个意志都追逐特定的目的,那么规范目的就成为了新方法论的准则。鲁道夫冯耶林开启了这一全新的思考方式,他在其第一部仍为潘德克顿式的关于“罗马法的精神”的大部头专著的第三卷中与之决裂,并自此时起运用“生活”反对“逻辑”。[7]耶林转向于“法的目的”,并如此称呼其第二部著作,并将其在第一章(1877年)中置于格言“目的是全体法律的创制者”之下。基于此种从“逻辑”到“目的”的过渡,19世纪晚期和20世纪早期的法学逐渐得到了一系列方法论上的成果。目的成为制定法之解释的决定性辅助工具,目的决定了能否进行类推,而且规定了科学性的定义工作和分类整理工作。
三、利益法学和法官找法的原则
1.通过利益衡量(而非通过科学性的概念)来找法
a)在现行制定法中的利益衡量(依据制定法的找法)
如果法官找到了合适的制定法,那么他就必须依据该制定法来做出判决。然而,该制定法可能出于不同原因而不清晰,并进而仰赖于制定法之解释的原理。对解释理论的历史而言,于此有一些关键词就足够了。[15]作为对查明制定法意义最为重要的标准,在直至1900年的近代便已逐渐产生:通常的词义(语法的要素)、历史、体系以及制定法的“根据(Grund)”,即立法理由(ratiolegis)。在目的法学和利益法学的影响下出现了新的权重。主要是解释的两种辅助工具丧失了意义:文义的[辅助工具],因为这样一种理解愈发传播,即并无文本之外的通常词义(海因里希施托尔甚至称“制定法的文句本身毫无意义”);[16]还有体系的[辅助工具],因为人们在背弃历史法学派的体系性思想之后便更少地重视“体系”和“概念”了。[17]与此相反,作为“目的”和“利益”的制定法之“根据”现在成了解释的最重要的要素。菲利普赫克在1914年声称:“法令解释的核心完全是利益研究(Interessenforschung)”。[18]
b)在有漏洞的实证法中之利益衡量(在法律之外的找法)
与在制定法中找法不同,在法律之外的找法中,待决的案情甚至都没有在制定法中被不清晰地规定。制定法是有漏洞的,这就是说,它完全无意规制一种情形(我于此略过已经与漏洞之概念相联系的问题)。依此我们进入到了自由的法官造法的领域。而其所体现的东西,可能是19世纪晚期和20世纪早期的最为重要的方法论上的发现。[21]漏洞必须通过法官的造法行为来予以填补。
2.对决定性利益作历史上之查明
如果通过利益衡量进行找法,就会产生这样一个问题,即法律适用者从何处获得有关衡量的标准。依此,我们来到了赫克的第二条原则。该原则认为,衡量应(尽可能地)始终从制定法中推论出来,而且其取决于历史上之立法者已考量的利益与评价。赫克在这一点上的思考是严格实证主义和经验主义的。[25]基于他的观点,价值或是在经验上可确定的,或是完全不存在。然而正如赫克经常一再提及的那样,经验上可确定、“客观的”,仅仅是存在于制定法之中且立法者已作思考的东西。在制定法之外不存在任何对所有人都具有拘束力的法(如近代早期的自然法那样),而仅有偏见、主观的价值准则。法官不准许依据它们来作评判,否则就可能如同赫克所写的那样,“一个具有社会民主主义理想的法官……会认为自己有义务在任何时候都顾及当事人之财产状况并构建有利于穷人的规则”。[26]赫克的法哲学观点是纯粹实证主义和相对主义法哲学之一种,且无论如何都与同时期的新康德主义法哲学相近。于此我们也再次考察依据制定法找法和在制定法之外的找法:
a)依现行制定法作历史上的利益研究(依据制定法或违反制定法的判决)
然而,如果人们以呆板的联系将赫克的理论置于实证法条文之下,则可能会误解它。历史性的利益研究也可能偏离实证法,也就是说,在立法者(与在通货膨胀案例中不同)并未预见到实际情况的变更之时,甚至进行一种抵触法律(contralegem)的找法。在这种情形,作为法律仆人的法官必须并非盲目地、而是“有思考地服从”地为之。如果一项法律命令赖以存在的利益已不复存在,那么法律适用者也就不再受该命令的拘束。对此赫克最喜爱的例子是,一个接到命令“集中火力攻占所谓被敌军占领的高地”的军官在高地已经被己方士兵占领时就不必执行该命令。[31]并非仅仅是赫克才持有这个几乎体现为自由法的观点。他的图宾根同事卢梅林和施托尔也接受了该观点,而且该观点在利益法学之外也为追随者所接受〔比如弗朗西斯盖尼(FranoisGény),[32]路德维希恩内策鲁斯(LudwigEnneccerus),汉斯卡尔尼配代(HansCarlNipperdey)和汉斯赖歇尔(HansReichel)〕。[33]
b)在有漏洞之制定法中为历史上之利益研究的问题(超越制定法找法)
若人们作一次全体总结,那就可以将赫克的学说描述为唯意志论在法学方法上的社会学—经验主义的运用。法和每一个具体的法律判决都建立在利益衡量之上。只要有一丝可能,就必须从制定法和其在历史上的发生条件中展开利益衡量。赫克在很多方面都有深刻影响。他有关利益冲突、利益状况、评价、评价矛盾以及评价的远程作用的学说及概念建构,已经成为了公共财富,而且在20世纪和21世纪早期的法学中不再能被回避。然而,他的“历史性的利益研究”的理论本身并未得到贯彻。
四、目的法学和法官找法
然而,20世纪早期的这种“目的法学”与利益法学不同,并非同质的统一体,且没有提出任何有代表性的方法论上的共同表述。这也正是有关方法论历史的现代研究几乎不再将它作为主题的原因。但诚如我所言,尽管如此,与利益法学相对的两种重要区别仍然被指出了。
——第一项区别几乎是不言而喻的,目的论法学止步于目的且不会求索于背后的利益。这使它具有更普遍的适用性,尤其是在一个规范不再表现为一项利益衡量、而是有关个人的伦理价值表达之时,比如在家庭法和刑法中的表达。因此,在刑法中不存在任何利益法学,但正如像奥古斯特黑格勒(AugustHegler)(1915年)、埃希施温格尔(ErichSchwinge)(1930年)、古塔斯夫拉德布鲁赫(1914年至1932年)[46]以及其他人所言那样,可能存在一种目的法学。