法官制定法及目的法学和利益法学中的法学方法

二、史前史:自历史法学派向目的法学及利益法学之过渡

这必然引起法学方法的原则性的重新定位。它不再基于体系及其概念和原则,而是取决于产生它的意志和情事。既然每一个意志都追逐特定的目的,那么规范目的就成为了新方法论的准则。鲁道夫冯耶林开启了这一全新的思考方式,他在其第一部仍为潘德克顿式的关于“罗马法的精神”的大部头专著的第三卷中与之决裂,并自此时起运用“生活”反对“逻辑”。[7]耶林转向于“法的目的”,并如此称呼其第二部著作,并将其在第一章(1877年)中置于格言“目的是全体法律的创制者”之下。基于此种从“逻辑”到“目的”的过渡,19世纪晚期和20世纪早期的法学逐渐得到了一系列方法论上的成果。目的成为制定法之解释的决定性辅助工具,目的决定了能否进行类推,而且规定了科学性的定义工作和分类整理工作。

三、利益法学和法官找法的原则

1.通过利益衡量(而非通过科学性的概念)来找法

a)在现行制定法中的利益衡量(依据制定法的找法)

如果法官找到了合适的制定法,那么他就必须依据该制定法来做出判决。然而,该制定法可能出于不同原因而不清晰,并进而仰赖于制定法之解释的原理。对解释理论的历史而言,于此有一些关键词就足够了。[15]作为对查明制定法意义最为重要的标准,在直至1900年的近代便已逐渐产生:通常的词义(语法的要素)、历史、体系以及制定法的“根据(Grund)”,即立法理由(ratiolegis)。在目的法学和利益法学的影响下出现了新的权重。主要是解释的两种辅助工具丧失了意义:文义的[辅助工具],因为这样一种理解愈发传播,即并无文本之外的通常词义(海因里希施托尔甚至称“制定法的文句本身毫无意义”);[16]还有体系的[辅助工具],因为人们在背弃历史法学派的体系性思想之后便更少地重视“体系”和“概念”了。[17]与此相反,作为“目的”和“利益”的制定法之“根据”现在成了解释的最重要的要素。菲利普赫克在1914年声称:“法令解释的核心完全是利益研究(Interessenforschung)”。[18]

b)在有漏洞的实证法中之利益衡量(在法律之外的找法)

与在制定法中找法不同,在法律之外的找法中,待决的案情甚至都没有在制定法中被不清晰地规定。制定法是有漏洞的,这就是说,它完全无意规制一种情形(我于此略过已经与漏洞之概念相联系的问题)。依此我们进入到了自由的法官造法的领域。而其所体现的东西,可能是19世纪晚期和20世纪早期的最为重要的方法论上的发现。[21]漏洞必须通过法官的造法行为来予以填补。

2.对决定性利益作历史上之查明

如果通过利益衡量进行找法,就会产生这样一个问题,即法律适用者从何处获得有关衡量的标准。依此,我们来到了赫克的第二条原则。该原则认为,衡量应(尽可能地)始终从制定法中推论出来,而且其取决于历史上之立法者已考量的利益与评价。赫克在这一点上的思考是严格实证主义和经验主义的。[25]基于他的观点,价值或是在经验上可确定的,或是完全不存在。然而正如赫克经常一再提及的那样,经验上可确定、“客观的”,仅仅是存在于制定法之中且立法者已作思考的东西。在制定法之外不存在任何对所有人都具有拘束力的法(如近代早期的自然法那样),而仅有偏见、主观的价值准则。法官不准许依据它们来作评判,否则就可能如同赫克所写的那样,“一个具有社会民主主义理想的法官……会认为自己有义务在任何时候都顾及当事人之财产状况并构建有利于穷人的规则”。[26]赫克的法哲学观点是纯粹实证主义和相对主义法哲学之一种,且无论如何都与同时期的新康德主义法哲学相近。于此我们也再次考察依据制定法找法和在制定法之外的找法:

a)依现行制定法作历史上的利益研究(依据制定法或违反制定法的判决)

然而,如果人们以呆板的联系将赫克的理论置于实证法条文之下,则可能会误解它。历史性的利益研究也可能偏离实证法,也就是说,在立法者(与在通货膨胀案例中不同)并未预见到实际情况的变更之时,甚至进行一种抵触法律(contralegem)的找法。在这种情形,作为法律仆人的法官必须并非盲目地、而是“有思考地服从”地为之。如果一项法律命令赖以存在的利益已不复存在,那么法律适用者也就不再受该命令的拘束。对此赫克最喜爱的例子是,一个接到命令“集中火力攻占所谓被敌军占领的高地”的军官在高地已经被己方士兵占领时就不必执行该命令。[31]并非仅仅是赫克才持有这个几乎体现为自由法的观点。他的图宾根同事卢梅林和施托尔也接受了该观点,而且该观点在利益法学之外也为追随者所接受〔比如弗朗西斯盖尼(FranoisGény),[32]路德维希恩内策鲁斯(LudwigEnneccerus),汉斯卡尔尼配代(HansCarlNipperdey)和汉斯赖歇尔(HansReichel)〕。[33]

b)在有漏洞之制定法中为历史上之利益研究的问题(超越制定法找法)

若人们作一次全体总结,那就可以将赫克的学说描述为唯意志论在法学方法上的社会学—经验主义的运用。法和每一个具体的法律判决都建立在利益衡量之上。只要有一丝可能,就必须从制定法和其在历史上的发生条件中展开利益衡量。赫克在很多方面都有深刻影响。他有关利益冲突、利益状况、评价、评价矛盾以及评价的远程作用的学说及概念建构,已经成为了公共财富,而且在20世纪和21世纪早期的法学中不再能被回避。然而,他的“历史性的利益研究”的理论本身并未得到贯彻。

四、目的法学和法官找法

然而,20世纪早期的这种“目的法学”与利益法学不同,并非同质的统一体,且没有提出任何有代表性的方法论上的共同表述。这也正是有关方法论历史的现代研究几乎不再将它作为主题的原因。但诚如我所言,尽管如此,与利益法学相对的两种重要区别仍然被指出了。

——第一项区别几乎是不言而喻的,目的论法学止步于目的且不会求索于背后的利益。这使它具有更普遍的适用性,尤其是在一个规范不再表现为一项利益衡量、而是有关个人的伦理价值表达之时,比如在家庭法和刑法中的表达。因此,在刑法中不存在任何利益法学,但正如像奥古斯特黑格勒(AugustHegler)(1915年)、埃希施温格尔(ErichSchwinge)(1930年)、古塔斯夫拉德布鲁赫(1914年至1932年)[46]以及其他人所言那样,可能存在一种目的法学。

THE END
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5.耶林法学思想的转向:从概念法学到目的法学只不过在不同时期,耶林“发展式”的法学思想路线所强调的重点不同而已,早期的法学思想是属于方法论的探索,偏重学术研究与理论探讨,处理的是法学的技术与体系问题,而后期是属于哲学或法哲学的思考,处理的是法律的主导理念问题,这种转向其实是从“形式”迈向了“实质”,但本质仍然围绕同一个命题。耶林着手于目标,着眼https://mall.cnki.net/magazine/article/CDMD/1023688518.htm
6.耶林:法律的斗争日学草堂耶林:法律的斗争 法律的目的是和平,而达到和平的手段则为斗争。法律受到不法的侵害之时——这在世界上可能永远存在——斗争是无法避免的。法律的生命是斗争,即民族的斗争、国家的斗争、阶级的斗争、个人的斗争。 世界上一切法律都是经过斗争而后得到的。法律的重要原则无一不是从反对者的手中夺来。法律的任务在于https://www.shangyexinzhi.com/article/5610983.html
7.著名法学家耶林有一句名言:目的就是法律的来自龙元富律师著名法学家耶林有一句名言:目的就是法律的创造者。此言虽然有些夸张,但是一语中的;据此而不仅仅因此,目的解释http://t.cn/A6yA12Ll https://weibo.com/1659480762/J9xntbA2j
8.无讼阅读耶林剪影:德国法学巨峰的一生如同耶林所说,目的创造法律。法律不就是外在的行为规范吗?而在法律背后的是人类内在的目的。耶林在整个德国法学界都目眩神迷于概念逻辑之时,悄然独立指引大家将目光投向人类的内心深处。这更深的一层长久以来被人们忽略了。海克的内在体系亦旨在穿过外在体系而接近人类的内心,冲突决断就典型地存于内心,而外在的行为https://victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/76b628cd-cc27-4b72-98d3-07a6b1398fa0
9.全国2002年4月自考(课程代码:00265)西方法律思想史试题26.耶林的法学是( ) A.目的法学 B.历史法学 C.概念法学 D.功利主义法学 27.洛克认为战争状态是自然状态中的一种( ) A.正常状态 B.确定状态 C.反常状态 D.法定状态 28.《用唯物史观观点看经济和法律》的作者是( ) A.施塔姆勒 B.耶林 C.萨维尼 D.康德 https://www.cqzk.net/lnzt/2018/0329/11864.html
10.“为权利而斗争”:从话语到理论由此,耶林的非实证主义的权利观就昭然若揭了:在主观上,权利属于道德的范畴,反映在由历史和经验所促生的法感和价值感上;维护法感就是维护(个人和社会的)利益和维护社会生活条件,而用国家强制力来维护这种社会生活条件的就是法律。 综上,耶林的权利学说是由三个维度组成的完整体系,其中目的理论是中轴,利益理论和法https://www.ilawpress.com/material/detail?id=369019174845940224
11.《天下·博观·为权利而斗争》([德]鲁道夫·冯·耶林著;刘权译已出新:为权利而斗争(畅享版),搜索进入! 作者:[德]鲁道夫·冯·耶林著;刘权译出版社:法律出版社出版时间:2019年04月 手机专享价 ¥ 当当价降价通知 ¥27.80 定价 ¥38.00 配送至 北京市东城区 运费6元,满49元包邮 服务 由“当当”发货,并提供售后服务。 http://product.dangdang.com/27873499.html
12.论庞德的法律目的思想第二章,主要论述庞德法律目的思想的渊源及其对分析、历史、哲理(自然)三大法学流派法律目的思想的批判。该章首先介绍了哲学上的目的论,主要有外在目的论、内在目的论、康德的目的思想以及控制论的目的论。庞德的法律目的思想深受的耶林影响,耶林认为,法律的中心问题是法律目的,人类行为的目的分为个人目的和社会目的两类https://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10652-2008202295.htm
13.为权利而斗争(豆瓣)《为权利而斗争》主要内容:耶林一生的思想正如他的作品一样可以分成几个阶段:从历史法学派的捍卫者,到概念法学的追随者,再到利益法学的开拓者。耶林的法学作品中有三部特别引人注目:《罗马法的精神》、《为权利而斗争》和《法律目的论》,虽然它们并不一定称的上耶林最著名的作品,但却标志着耶林不同发展阶段的思https://book.douban.com/subject/2009914
14.论劳动权刑法保护的内容与范围单义律师(一)法律的目的是利益 利益法学派的代表人物耶林认为:“目的是整个法的创造者”{69},立法是国家权力所为的有目的的行为。{70}任何法律规范后面都隐藏着服从特定目的与目标的、立法者的、法政策学的形成意志。任何立法都以特定的目的为出发点,因为某一目的的需要同时又是作为实现该目的的手段被公诸于世的,立法目http://www.110.com/ziliao/article-687353.html
15.侵权纠纷侵权责任案件中因果关系的认定(莆田判例)法律目的说也只是在有限的案件中对相对因果关系说起到补充作用。例如:《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、第四十条规定的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所以及学校的安全保障义务。按照耶林的法律目的论,法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡,个人的存在既为自身也为社会[15]。https://www.360doc.cn/article/819919_1113472835.html
16."合法性"等于国家强制?——法律行为合法性问题的历史解析[24]海瑟的上述著作只是一个提纲,法律行为的经典定义是由萨维尼提出的:意思表示或者法律行为是,直接旨在形成、消灭法律关系的自由行为(即使该自由行为可能仅仅是其他非法律目的的手段)。[25]普赫塔在萨维尼的基础上有所发展,他强调法律后果因行为人的意思而产生。根据他的观点,如果行为人的意图指向某项法律后果,且该https://www.faxin.cn/lib/Flwx/FlqkContent.aspx?gid=F657865