【摘要】在土地分层利用的情形中，现有民法体系中由“法定相邻关系”与“意定地役权”组合而成的“双轨制”呈现出局限性。既有解决思路无法为调整分层土地利用中的利益关系提供充分的制度方案。解决问题的进路是：基于公序良俗原则，类推适用强制缔约制度，设立强制地役权。强制地役权在分层土地利用中有充分的适用空间，可与民法体系相融合。基于原则冲突理论，在“土地合理利用原则”与“合同意思自治原则”之间，应优先适用“土地合理利用原则”，并以裁判强制缔结地役权合同为原则具体化后的规则。强制地役权合同内容应符合分层土地利用规划、建设工程技术标准的要求。强制地役权合同定价由第三方评估机构以专业评估方法加以确定，并通过程序控制克服评估方法的不足。
【关键词】分层土地利用；强制缔约；强制地役权；法律原则冲突
本文选编自《中国法学》2023年第5期，作者林旭霞，福建师范大学法学院教授。
2.商标本质基础观念的重构
【摘要】商标恶意注册等问题一直无法根治，与认知商标本质的基础观念存在偏差不无关联。以标记为基础观念的认知范式，偏离了商标诞生的逻辑理路，容易造成商标制度运行偏位。因此，需要重构认知商标本质的基础观念。以市场为基础观念理解商标本质，与商标的内生逻辑更为契洽，也更有利于在制度运行中最大限度地激发出商标的经济潜力。从商标的起源看，它由标记在市场关系中质变而来。现代商标法之所以成为一个独立的范畴，源于商标内生的市场力量获得了独立的财产地位。在市场经济中，商标是市场力量的可视化表述机制、市场信任的程序化建构机制以及消费欲望和市场的再生性机制。根据以市场为基础观念的认知范式，在商标制度的运行中，通过商标产权制度确认“商”的财产地位，并由商标注册制度以“标”的形式对“商”进行标准化表述。据此，在对商标制度进行调适时，应凸显以“商”为中心的商标产权制度，并信守以“标”为界限的商标注册制度。
【关键词】商标本质；标记主义；市场范式；产权制度；注册制度
本文选编自《中国法学》2023年第5期，作者余俊，北京化工大学文法学院副教授。
3.股东协议暗箱治理的公司法回应
【关键词】股东协议；公司治理；私序定制；暗箱治理；信义义务
本文选编自《中国法学》2023年第5期，作者汪青松，西南政法大学民商法学院教授。
4.共享经济财产容他权研究
【摘要】容他权是与排他权相对应的一种财产权。共享经济下财产容他权得到广泛应用，成为共享经济的财产权理论基础。排他权中心主义受到质疑后，容他权受到财产法学者的高度重视，在共享经济财产权中居于核心地位。共享经济财产容他权具有商业性、有偿性和正式性等特点，能够产生福利功能、互助功能和分配功能等社会价值。在我国物权法理论中，容他权与排他权一样可定位为物权的效力范畴，是产生共有权、用益物权、临时占有和使用权的基础，利用合同自由定制来实现。作为治理性财产，共享经济下财产容他时可能会产生各种各样的问题，需要以当事人自我规制为主体、政府规制为主导的各方共同治理，以实现符合社会主义核心价值观的公共目标。
【关键词】共享经济；财产权；容他权；排他权；共同治理
本文选编自《中国法学》2023年第5期，作者付大学，天津工业大学法学院教授。
《法学研究》2023年第5期
1.数字时代保护作品完整权的功能更代及存废思考
【摘要】数字技术催生了新的创作方式和传播手段，作者主体的范围逐渐扩大，新型作品类型不断涌现，集体创作模式日益兴起，作为著作人格权制度核心的保护作品完整权面临作者身份日益模糊、作品类型愈加复杂及作品共享理念不断冲击等诸多挑战。保护作品完整权最初旨在保护作者人格利益，保证传播过程中精神思想的纯正性，但创作模式的根本性变革使得以“作品体现人格”为前提假定的著作人格权理论预设越发脆弱，保护作品完整权的弱人身属性和强财产属性推动其功能流变。著作人格权制度的现代发展应更多契合财产交易的特定目的，重新审视保护作品完整权与改编权等的关系。囿于履行《伯尔尼公约》义务之要求，我国可先在司法实践中类型化分析“歪曲、篡改”作品之结果，使保护作品完整权的功能或被名誉权替代，或被改编权、复制权替代，待时机成熟时通过修法予以废除。
【关键词】保护作品完整权；著作人格权；名誉权；改编权
本文选编自《法学研究》2023年第5期，作者易玲，中南大学法学院教授。
2.数字私力救济——基于远程控制网联物的权利实现
【摘要】数字经济社会中物的网联化，使权利人可以通过远程控制义务人占有的网联物来督促其履行或者直接实现权利，此即数字私力救济。我国司法实践中已经出现了大量数字私力救济案件，但学理研究尚不充分。数字私力救济作为非暴力且通常基于当事人合意的自力救济手段，不但具有合法性，而且具有法政策优势，法律应当肯定其正当性并予以积极规制。物权法的规制作用体现在，占有保护规则型塑了数字私力的合法性界限。不同数字私力形态与占有保护的关系不同。“闭锁或取走型”私力构成占有侵夺，需要义务人的有效事前同意才能排除占有保护，“软件锁定型”和“云服务停止型”私力则不构成占有妨害。合同法的规制作用体现在，一方面，质量瑕疵规则会对远程控制系统的效果起到限制作用；另一方面，合同关系存续使得当事人有义务避免远程控制，为解除这种义务，操控方要么需要法定依据即抗辩权，要么需要意定依据即“数字私力条款”，对该条款的内容应当按照正当程序理念加以严格规制。
【关键词】远程控制；网联物；私力救济；占有保护；共同占有；格式条款
本文选编自《法学研究》2023年第5期，作者王琦，北京航空航天大学法学院副教授。
3.商标法法律事实确定的语境论方法
【关键词】语境论；商标性使用；商标显著性；多因素测试法
本文选编自《法学研究》2023年第5期，作者王太平，华东政法大学知识产权学院教授。
4.报偿赠与论
【关键词】赠与合同；报偿赠与；合同目的；解除权
本文选编自《法学研究》2023年第5期，作者刘勇，南京大学法学院副教授。
5.缺省性公司法规则的构造——基于减少交易成本和代理成本的分析
【关键词】强制性规则；缺省性规则；默认规则；公司章程；日落条款
本文选编自《法学研究》2023年第5期，作者伍坚，华东政法大学研究生院教授。
《中外法学》2023年第5期
1.论数据权利的标准化
【关键词】数据权利；权利条块；权利模块；法定在先权益；数据财产权
本文选编自《中外法学》2023年第5期，作者熊丙万，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。
2.数据财产的排他性：误解与澄清
【摘要】确立数据财产权的一大理论障碍在于数据自由流通的现实需求，其症结在于数据财产的排他性。事实上，认为排他性数据财产权会阻碍数据流通、有悖于数字经济发展规律的立场，乃是基于三种误解：一是过分着眼于数据利用过程的“非排他性”，忽略了数据利用的营利效果是稀缺和排他的。而数字经济对数据财产权抱有制度期待的根源恰在于后者。二是未重视公开数据与非公开数据的流通背景差异，也未区分数据的意定流通与非意定流通，因此误以“排他性财产权有碍公开数据的非意定流通”之一隅为全局。其实，排他性财产权对数据的意定流通有益无害，而权利限制规则足可兼容不同数据的非意定流通。三是误认为排他性财产权会排斥数据平行开发并助长数据垄断。但财产权本无排斥平行开发的规范效力，其对数据企业市场地位的间接强化也完全可在事后有效规制。澄清误解并妥善构建数据财产的排他性规范，可以消除数据确权的后顾之忧，充分发挥财产权在数字经济领域应有的制度功能。
【关键词】数据财产；排他性；数据流通；数据垄断
本文选编自《中外法学》2023年第5期，作者沈健州，上海交通大学凯原法学院副教授。
3.信息确定性视角下的披露与反欺诈制度一体性
【摘要】证券法的两大重要领域信息披露和反欺诈制度可以通过信息确定性的关键概念实现一体化，从而既可加强理论贯通，又可减少披露要求过多、执法范围过泛等实务误区。在理论层面，应正视证券信息的重大性由规模和概率的乘积决定。一项信息只有在发生概率达到一定程度即具有确定性后，才真正有意义。在实务层面，为避免信息过载或信息误导，积极披露义务人只应披露具备确定性的信息。虚假陈述和信息型操纵的本质均是对所披露信息之确定性的非法改变。对积极或消极披露义务人的追责基础均为其行为造成的信息确定性假象。内幕交易的本质是对未披露信息的确定性的非法利用。内幕信息包含了应披露的重大事件，且已经具有了启动披露准备的实质确定性，或符合法定的形式确定性条件，或至少具备定性的信息确定性。对内幕信息敏感期的起算方式应避免倒果为因，将事后实现的确定性适用于事前，对公司控制人亦不应有所谓主观确定性标准。
【关键词】信息披露；虚假陈述；内幕交易；内幕信息；信息型操纵
本文选编自《中外法学》2023年第5期，作者缪因知，南京大学法学院教授。
4.从排他到获酬：芯片设计赋权模式的变革
【摘要】芯片是数字产业发展的核心要素，其为人工智能、大数据、区块链和云计算等前沿技术提供底层算力支撑。立法者专门为芯片行业配置了集成电路布图设计权，为芯片设计人从事研发创新提供激励，但其在司法实践中却运行效果不佳，这实则源于赋权模式本身所造成的司法困惑。尽管信息成本理论可用以澄清赋权模式并引导具体制度的适用，但芯片行业实践已与立法初衷相偏离，权利人愈发不依赖布图设计权，实证层面上该诉由的案件在世界范围内都较为少见。在此意义上，修补式制度改进的现实必要性相当有限，而应做出整体赋权模式的变革。芯片行业累积创新的典型特点、模仿自由的考量以及对权利人激励效应的适度维持，证成布图设计权责任规则式的赋权方案，这对中国目前面临的技术封锁而言尤为重要。
【关键词】集成电路布图设计；赋权模式；信息成本；累积创新；责任规则
本文选编自《中外法学》2023年第5期，作者刘建臣，山东大学法学院助理研究员。
《法学家》2023年第5期
1.封闭科创型公司治理的逻辑检视与规范建构
【摘要】近年来，科创型“独角兽”公司太大而难以治理现象再次诘问传统公司理论。风险投资不再拘泥于优先股的单一融资功能，而是将治理要素融入其中，导致传统股东压迫（封闭公司）和委托代理（公众公司）理论模型与“独角兽”商业实践相抵牾。在公司类型多元化改革背景下，应以股东、董事异质化假设为前提，建构起适用于封闭科创型公司治理的新二元分析范式。由是，可能改进方向为：于信义义务层面，《公司法》修改需同时完善行为标准和审查标准规则；于治理结构层面，通过章程设计兼具决策、监督和调解功能的董事会，走向“修正的董事会中心主义”。
【关键词】封闭科创型公司；公司治理；优先股；信义义务
本文选编自《法学家》2023年第5期，作者杨硕，南京大学法学院博士后。
2.论融资租赁交易中的权利冲突与利益实现
【摘要】融资租赁交易的功能化，所着眼的是出租人与第三人的权利冲突如何协调、出租人的利益如何实现，其路径是将出租人所有权的物权保护与动产抵押权同等对待。在《民法典》体系下，应当依据案件客观事实，识别普通租赁与融资租赁，再适用具体的规则。普通动产的融资租赁应在动产融资统一登记公示系统进行登记，特殊动产的融资租赁登记则应继续在原有权利登记系统展开。在出租人与第三人就租赁物产生权利冲突时，应当依据《民法典》第745条，参照适用动产抵押权的登记对抗规则。至于出租人所有权与其他担保权的竞存顺位，则参照适用动产抵押权的顺位规则，并以《民法典》第416条作为特别适用的规则。在承租人违约后，出租人可以准用担保债权的实现路径，即在主张租金加速到期的前提下，可通过普通民事诉讼程序或“实现担保物权案件”的特别程序，同时主张就租赁物价值受偿。同时，出租人还可以依据《民法典》第752条，选择解除合同、收回租赁物。在承租人破产时，出租人无权行使破产取回权，但在其权利已登记时，可以申报担保债权，否则只能申报普通债权。
【关键词】融资租赁；功能主义；顺位；违约；破产
本文选编自《法学家》2023年第5期，作者范佳慧，清华大学法学院助理研究员。
3.论合伙财产份额的转让——《民法典》第974条解析
【摘要】《民法典》第974条关于“合伙人向合伙人以外的人转让财产份额”的规定，意在规范合伙人向合伙人之外的第三人转让其在合伙中拥有的份额，便于裁判者把握合伙份额转让的准则。其中，合伙人的合伙份额是与合伙人地位互为表里的非现实的非独立的计算比例，是依附于合伙人身份的。如果合伙人转让合伙份额，其实质是合伙人的变动，而非合伙份额的简单转让。合伙份额转让与合伙份额转让合同是两个不同的法律关系，不可混淆。违反该条规定，其转让行为对其他合伙人是无效的，不产生合伙份额转让的效力，但转让合同在当事人之间可以有效。
【关键词】合伙合同；财产份额；份额转让；法律效力
本文选编自《法学家》2023年第5期，作者徐强胜，中南财经政法大学法学院教授。
4.《民法典》第395条（抵押财产的范围）评注
【关键词】抵押权；抵押财产；禁止抵押；在建建筑物；抵押权预告登记
本文选编自《法学家》2023年第5期，作者柯勇敏，中国政法大学法学教育研究与评估中心讲师。
《法商研究》2023年第5期
1.保险智能合约的法律构造与风险防控
【关键词】区块链；保险智能合约；法律构造；法律风险；科技治理
本文选编自《法商研究》2023年第5期，作者赛铮，桂林电子科技大学法学院副教授。
2.我国农地入股公司的制度困境与法治出路
【摘要】乡村振兴和共同富裕的关键在于发挥农地的资源价值，将我国农地从财产转变为资本，让农民成为股东，使得农民获得农地的资本性收入。一般商事公司作为营利性组织，为我国建设高水平社会主义市场经济、优化营商环境保驾护航；农地公司作为非营利性组织，则肩负实现我国乡村振兴、促进农民共同富裕的社会责任。当前，我国农地公司入股存在着无法形成公司独有的财产、不利于公司债权人的清算制度及公司人数不得超过50人等制度困境。未来我国应当在《中华人民共和国公司法》中专章规定农地公司，构建侧重保护农民股东权利的公司资本制度与公司治理模式，使公司法能够成为有效实现乡村振兴、共同富裕的法律规范。
【关键词】共同富裕；乡村振兴；农地入股；商事公司；农地公司
本文选编自《法商研究》2023年第5期，作者樊涛，河南大学法学院副教授。
3.公司决议撤销权主体范围的规范重构
【摘要】《中华人民共和国公司法》第22条的规范对象是因程序瑕疵而致决议可撤销的情形，其中撤销权主体范围之规定存有不足，亟须完善。公司决议撤销权作为救济权属于第二性权利，其原权为表决权，处于公司瑕疵决议救济体系的最后顺位，其制度功能以实现私人利益为目标。在此法理基础上，结合公司权力架构、诚信原则、公司稳定、商事效率等考量因素，在立法上不宜将董事、监事、无表决权股东、赞成票股东、放弃表决权股东纳入撤销权主体范围；抗议程序瑕疵而未参会股东、继受取得且前手有撤销权股东、反对票股东等则属于撤销权主体范围。在诉讼过程中，原告股权转让后撤销权消灭，此时应中止诉讼，按照继受股东意愿选择是否变更原告并继续诉讼。
【关键词】公司瑕疵决议；撤销权原权；组织行为；撤销权主体
本文选编自《法商研究》2023年第5期，作者黄绍坤，武汉大学法学院博士后研究人员。
《法学》2023年第9期
1.论无结婚行为能力的精神障碍者缔结的婚姻效力
【摘要】《民法典》对原《婚姻法》婚姻无效制度的修改使无结婚行为能力的精神障碍者缔结的婚姻效力成为法律难题。结婚行为能力区别于民事行为能力，主要通过当事人的法定婚龄和理解判断结婚行为的心智状况予以界定，后者关涉精神障碍者缔结的婚姻效力问题。基于兼顾成本与准确性的考量，精神障碍者的结婚行为能力宜采取以民事行为能力为参照的“直接对标”和“个案审查”相结合的双轨制认定模式，无民事行为能力的精神障碍者无结婚行为能力，无须另行审查；限制民事行为能力的精神障碍者的结婚行为能力由法院在确认婚姻是否无效时进行个案审查。在《民法典》的规范体系下，应当通过目的性扩张的方法将《民法典》第1051条中的“未到法定婚龄”漏洞填补为“无结婚行为能力”，故此认定无结婚行为能力的精神障碍者缔结的婚姻无效。无结婚行为能力的精神障碍者一般不可能成为《民法典》第1054条中的过错一方。当事人的家庭暴力、虐待、遗弃等行为可以诉诸一般侵权责任条款解决。在婚姻被认定无效后可类推适用《民法典》第1088条，精神障碍者可主张同居期间的家务劳动补偿。
【关键词】精神障碍者；结婚行为能力；民事行为能力；双轨制认定模式
本文选编自《法学》2023年第9期，作者夏江皓，中国政法大学人权研究院讲师。
2.离婚协议违约金的理论澄清与司法认定
【摘要】离婚协议违约金条款所具有的身份属性决定了《民法典》合同编第585条对其不具有完全的可适用性。离婚协议违约金虽然兼具惩罚性与赔偿性，但惩罚性更为突出。其所保护的利益并非仅为财产利益，更多的是离婚后和平、良好亲子关系的维系以及未成年子女的健康成长等非财产利益，故其赔偿性不仅指向财产损害，也指向精神损害。离婚协议违约金条款虽然存在效力瑕疵的可能性，但违约金过高本身不宜成为无效事由。由此导致的权利义务失衡，可通过司法酌减制度予以矫正。司法酌减的基准是守约方因离婚协议履行所获得的所有正当利益而非违约损失。离婚协议违约金的酌减程度应依动态系统论，在综合考量违约行为对离婚后秩序的破坏程度、当事人的过错程度，以及债务人的认知或经济承受能力等诸项因素的基础上，基于公平和诚信原则予以确定。
【关键词】离婚协议；违约金；精神损害；正当利益；司法酌减
本文选编自《法学》2023年第9期，作者田韶华，河北经贸大学法学院教授。
3.我国民法诚信原则的类型化适用
【摘要】我国民法诚信原则的司法适用存在诸多问题，包括有具体规范仍向一般条款逃逸、仅作为加强判决说服力的工具、未对不同类型的诚信原则加以合理区分适用等。根据诚信原则具体功能的不同，可将我国民法诚信原则分为作为行为标准的诚信原则、作为法律修正工具的诚信原则与限制权利的诚信原则，限制权利的诚信原则实质上是禁止权利滥用原则。三种诚信原则在实质内涵、适用前提、适用标准等方面存在差异，在司法适用中须作出区分对待。首先，作为行为标准的诚信原则仅可适用于“非特别结合关系”领域；其次，在“特别结合关系”领域应当先判断是否违背要求更高的作为行为标准的诚信原则，再判断是否违背禁止权利滥用原则；最后，诚信原则的法律修正功能仅能适用于特定情形，并以违反个案“公平正义”为核心判断标准，须结合严格的论证方法方可适用。结合既有司法实践，在“三分法”的类型化标准下妥切援引具体规则，在不存在具体规则时再经充分论证后援引一般条款，但应当始终贯彻类型化适用的方法论。
【关键词】诚信原则；禁止权利滥用原则；类型化；行为标准功能；法律修正功能
本文选编自《法学》2023年第9期，作者潘子怡，上海交通大学凯原法学院博士后。
《法制与社会发展》2023年第5期
1.著作权的解构与重构：人工智能作品法律保护的法理反思
【关键词】人工智能作品；激励理论；浪漫主义作者；模块理论；署名
本文选编自《法制与社会发展》2023年第5期，作者丁晓东，中国人民大学法学院教授。
2.论中国民法学研究中的功能主义范式
【摘要】民法学研究中存在形式主义与功能主义的模式界分，二者的分立在我国已有定见。从形式主义向功能主义的演进是民法学发展中范式转换的典例。功能主义范式研究模型中包含“尺度”“要素”“计算方法”三个基本组成部分。根据历史源头和模型复杂度的差异，我国的功能主义民法学研究存在分别以客观目的解释、利益衡量和成本收益分析为代表的三个不同阶层的开展进路。在我国民法学中，功能主义范式主要应用于补充传统法释义学下的解释论、构建经典法典体系以外的规范以及填补“反身性”法律漏洞三种领域。功能主义范式的崛起将导致“分析”思维和“衡量”思维的强化，并要求论证方法向“高信息论证”转型。其不会挤压法释义学的存在空间，而会逐渐形成本土化的民法学话语体系。目前，尚不存在构建功能主义学术共同体的必要。
【关键词】功能主义；形式主义；中国民法学；范式转换
本文选编自《法制与社会发展》2023年第5期，作者申晨，武汉大学法学院特聘副研究员。
1.论通谋虚伪行为的法律效力
【关键词】通谋虚伪；伪装行为；隐藏行为；善意第三人
2.商标间接侵权制度论要
【关键词】商标法；商标间接侵权；非法印制标识；帮助侵权；惩罚性赔偿
《清华法学》2023年第5期
1.我国民法上侵权替代责任的反思与重构
【摘要】我国民事立法上，侵权替代责任有完全替代模式和有限替代模式两种立法例。法释〔2003〕20号第9条、第13条采有限替代模式。《民法典》第1191条、第1192条采完全替代模式。《侵权责任编解释（一）征求意见稿》第12条和《公司法修订草案》第191条应采何种模式，进而，第1191条、第1192条的规定，均有进一步讨论反思的空间。替代责任有类型化的必要。在一些场景中，有限替代模式更有助于实现替代模式的立法目的，应当在我国民法上重构有限替代责任。
【关键词】有限替代责任；司法解释；公司法修改；重构
本文选编自《清华法学》2023年第5期，作者王成，北京大学法学院教授。
2.“名实不符”合同的规范解构与裁判回应
【摘要】“名实不符”合同中，当事人仅签订了一份合同，此点使其区别于阴阳合同。在认定“名实不符”合同的性质时，虚伪表示的识别与隐藏行为的认定是事实认定问题，无真实合意、无现实履行的虚构交易属虚伪表示。对于当事人采取的非典型交易结构，只要通过合同拘束力与现实履行予以实现，其真实性与法律形式即应得到承认。至于非典型交易结构是否存在法律规避，则要根据对应强制性规则的规范目的与解释，妥适区分直接适用、类推适用以及法律行为一般效力规则。合同解释与定性均以意思表示亦即合同内容本身为基准，而非合同之外宽泛的经济目的。法律行为并非类型强制，以合同定性处理法律规避，不仅突破了法律行为内容与解释的一般规则，也模糊了规范适用与裁判论证的逻辑。
【关键词】名实不符；虚伪表示；非典型目的；意思表示解释；法律规避
本文选编自《清华法学》2023年第5期，作者付荣，华北电力大学人文与社会科学学院副教授。
3.公司章程“对外效力”问题辨析——对若干基本概念的厘清
【关键词】公司章程；章程条款；交易相对人；对抗效力；公司章程公示
本文选编自《清华法学》2023年第5期，作者张双根，北京大学法学院教授。
4.商标观念形成的物本和人本进路
【关键词】物本商标观；人本商标观；工业标记；字号
本文选编自《清华法学》2023年第5期，作者余俊，北京化工大学文法学院副教授。
《政治与法律》2023年第9期
1.国家出资公司治理模式选择与法律制度保障
【关键词】国家出资公司；公司治理；董事会中心主义；公开运营法
本文选编自《政治与法律》2023年第9期，作者汪青松，西南政法大学民商法学院教授。
《当代法学》2023年第5期
1.论民法典功能主义释意与民法教义学的重构
【摘要】在形式法治下，“体系之恶”与“规则之善”“体系之善”与“规则之恶”相矛盾的情形反复出现，很大程度上是由外国民法理论与规则和中国民事司法实践的冲突所致。功能主义释意作为功能主义《民法典》适用的基本模式，是实现裁判结果妥当性以及在规范功能的基础上实现法律正义的重要方法，是对法教义学的延续与发展。《民法典》功能主义释意通过价值体系、秩序体系、规范差异以及功能概念完成了中国民法教义学的构建。功能主义释意模式对司法适用方式的改变，能够解决体系与规则之间的矛盾。功能主义释意是建构中国民法话语体系、理论体系与知识体系的必然途径。
【关键词】《民法典》；功能主义释意；民法教义学
本文选编自《当代法学》2023年第5期，作者许中缘，中南大学法学院教授。
2.民法典不溯既往中的新增规定“可以适用”规则解析
【摘要】法律不溯既往原则上要求不能以新法裁判过去发生的案件,只能适用旧法。但是,民法典的不溯既往较为特殊,其不溯既往后并不总是有旧法可用,有时需要另外寻找法源。此种情形下,新法可否作为裁判依据便成为问题。对此,司法解释给出的解决方案是“可以适用”,创设了新增规定“可以适用”规则。这个规则应从四个方面理解：一是新增规定的溯及适用并非不溯既往原则的例外；二是新增规定是指强制性效力与准强制性效力法源未规定而新法所做的规定；三是“可以适用”是指“可用、可不用”,不强制法官适用或者优先适用,新增规定与其他填补法律漏洞要素处于平等地位；四是对当事人有利、治愈型和以善良风俗为内容的以及不影响既得权或预期的新增规定例外应当溯及适用。
【关键词】《民法典》；新增规定；不溯既往；空白溯及；可以适用
本文选编自《当代法学》2023年第5期，作者李轶，南开大学法学院讲师。
3.遗嘱方式设立居住权的规范构造
【关键词】居住权；遗嘱；遗赠；物权变动；居住权登记
本文选编自《当代法学》2023年第5期，作者汪洋，清华大学法学院副教授。
4.公司违法分配责任机理与规则完善——基于公司法和民法双重视角的分析
【摘要】公司违法分配的责任规制需要处理好公司法与民法的关系。现行《公司法》及其近两次修订草案中的规则过于简单，不仅与《民法典》存在重大价值冲突，还未对公司利润分配之商业环境予以充分考量。合理的方案需要正确认识股东—董事的角色定位，并处理好与不当得利等民法基本制度的体系性关联。在具体规则建构上，立法者应将之视为公司法问题，明确董事过失决策责任及其不可被减免，保护善意股东受领利益而仅要求非善意股东负终局性的返还责任。
【关键词】公司违法分配；股东责任；董事责任；不当得利；善意
本文选编自《当代法学》2023年第5期，作者徐方亮，中国海洋大学法学院讲师。
《法学杂志》2023年第5期
1.论股东会中心主义治理模式的勃兴：评《公司法（修订草案）》中股东会的权力机构地位
【摘要】股东中心主义价值观是公司法的核心原则，是公司治理体系设计的逻辑起点。股东会中心主义治理模式具有正当性与可行性。新《公司法》应继续确认并夯实股东会的最高权威与终极控制权，扩充股东会法定职权，激活股东会运行机制。《外商投资法》废止了外企三法确立的董事会中心主义模式，实现了内外资公司股东会中心主义的统一并轨。公司合规治理的关键是降低代理成本，而董事会中心主义、总经理中心主义与团队生产理论有悖代理法逻辑。美国上市公司治理历经银行债权人中心主义、经理人中心主义的失败教训，最终回归股东中心主义模式绝非偶然。股权与控制权脱节的“两权分离”是公司治理顽症，而非公司善治的灵丹妙药。董事会是执行机构，而非权力机构。章程与股东会决议有权收回或限制董事会职权。股东会法定职权条款为效力性规范。股东会中心主义模式的普通版、增强版与简易版各有千秋。股东会决议对不妥董事会决策具有例外纠偏与补救功能。
【关键词】股东中心主义；剩余索取权；最终控制权；权力机构；董事会
本文选编自《法学杂志》2023年第5期，作者刘俊海，中国人民大学法学院教授。
2.规划许可的物权法功能
【摘要】规划许可是国土空间规划的实施机制，是土地开发建设管制措施的基础，能确保土地使用权人在其权限范围内开发建设，并取得由此产生的利益。在此基础上，规划许可通过区分建筑物形态，能厘定建筑物物权规范的适用对象；通过明确建筑物权属，能界定建造人取得建筑物所有权的情形；通过辅助不动产登记，能建立完整的登记簿并明确物权的客体；通过影响相邻关系，能理顺相邻关系规范并协调其与规划许可诉讼之间的关系。在理解规划许可的这些私法功能时，应持有民事结合行政、私权融合管制的观念。
【关键词】国土空间规划；规划许可；私法功能；公私法融合
本文选编自《法学杂志》2023年第5期，作者常鹏翱，北京大学法学院教授。
《华东政法大学学报》2023年第5期
1.私密信息合理使用的规范体系及其限制
【摘要】私密信息作为个人信息可以为公共利益而合理使用，但私密信息同时又是隐私之一种，基于《民法典》第1034条第3款之规定，在合理使用上要考虑私密信息区别于其他人格标识如姓名、肖像、声音以及非私密信息的特殊性而在合理使用规则的具体构造上作特殊对待。在私密信息合理使用规则的具体使用上，可以借鉴德国隐私保护中的领域理论以及比例原则的四阶分析方法，将私密信息分置于人格领域的私密领域、隐私领域及个人领域，并结合比例原则的目的正当性、手段合目的性、最小限制原则以及成效与付出之间的关系等，来判断具体场景下不同私密信息之使用是否合理，从而在保护公共利益与尊重和保护私密信息背后的人格尊严之间实现必要的平衡。
【关键词】隐私；个人信息；私密信息；合理使用；利益权衡
本文选编自《华东政法大学学报》2023年第5期，作者吴晓丹，中央财经大学法学院副教授。
2.裁判视角下数据侵权损害的认定
【摘要】学理上认定数据侵权损害存在数据性质区分说、风险作为损害说和动态评价说，三种学说在适用时均存在缺陷。认定数据侵权损害应当在坚持确定性标准的基础上扩张损害的范围。多样性损害无法通过统一模式进行认定，对此考察司法裁判视角下数据侵权损害的具体内容，将损害归纳为后续损害的风险、精神损害和社会评价降低，而数据泄露应被认定为侵权方式。风险性损害通过数据敏感度、后续损害可能性等标准予以认定，其中排除间接损害，以相当因果关系确定纯粹经济损失；预防后续损害的费用应作为现实财产损害；比较法对现实精神损害并非从宽认定，精神损害的认定应继续坚持严重性标准；社会评价本无对错，但当所依照的事实存在错误时，应对社会评价降低构成现实损害进行审查。
【关键词】数据侵权；司法裁判；损害认定；规则构建
本文选编自《华东政法大学学报》2023年第5期，作者王益强，中国计量大学法学院讲师。
本文选编自《华东政法大学学报》2023年第5期，作者李燕，西南政法大学民商法学院教授。
1.个人数据所有权的赋权逻辑与制度展开
【关键词】个人数据所有权；个人数据所有权的正当性；个人数据所有权的限制
2.论个人数据权利堆叠规范
【摘要】作为一种聚合多元主体、多元利益的立体化权利样态，如何建构数据上权利堆叠规范是数据权利制度的关键问题之一。在各种数据类型中，个人数据权利堆叠问题尤为复杂。既有学说或者将个人数据排除在数据权利之外，或者采取个人权利优先的一元化路径，或者诉诸不确定的场景依存规则，均有失偏颇。立足于阿里克西的“权重方程”和统分结合“模块化”理论，个人数据权利堆叠的实质规范和形式规范得以呈现：前者梳理了个人信息权益和数据权益优先或劣后的价值选择，后者厘清了个人信息权利和数据权利相互区分、有条件联动和暂时脱嵌的规范适用，最终为数据上更普遍的权利堆叠难题的破解探索了方向。
【关键词】个人数据；权利堆叠；权益权衡；模块化
3.民法绿色原则解释的方向与路径
【关键词】生态文明；民法解释；绿色原则；公共秩序；诚实信用
4.知识产权惩罚性赔偿主观要件的规范构造
【摘要】我国《民法典》在规定惩罚性赔偿的主观要件时选择“故意”为要件，而未借鉴有一定司法基础的《商标法》之“恶意”要件。对此，最高人民法院专门出台司法解释认为主观故意与恶意作一致理解。尽管此举旨在提升法律的可操作性，但未能解决理论层面故意与恶意内涵界定与适用等问题。主观要件是区分填平性赔偿与惩罚性赔偿的规范构造，是要求行为人承担额外代价的基础。立足后民法典时代，知识产权惩罚性赔偿主观故意的应然解释可以涵盖恶意的实然解释分歧。在《民法典》主观故意要件统摄下，故意的判定一是应遵循违反损害回避义务的客观标准；二是对于直接故意的认定应将认知因素与意志因素相结合而不能仅依知晓(即认识因素)径行适用，对间接故意的判定的关键应在于合理注意义务的审查；三是对故意的判定应厘清与“情节严重”之间的独立关系，使其各司其职，避免主观泛化并且保持适用的“谦抑性”。