【摘要】集体农地流转的三权分置，是此轮集体土地产权改革的重点。三权分置的政策目标，是在坚持集体土地所有权、保护耕地、保障农民利益的前提下，通过三权分置，促进农地的流转，为农业适度规模经营和农地担保融资创造条件。但承包权和经营权并不取代流转前的承包经营权。集体土地所有权、承包权、承包经营权、经营权四种权利的不同组合为集体农地流转、抵押提供了两权分离所不能提供的灵活性，又为法律上表彰各种权利提供了便利。
【关键词】三权分置；四权分置；功能主义；农地流转抵押
笔者试图借鉴比较法上的功能主义分析路径，调和经济学界与法学界对三权分置的认识，并对集体所有农地流转中的权利配置及其在法律上的实现提出自己的看法。
一、功能主义分析路径的适用性
（一）功能主义分析路径概述
茨威格特和克茨确立了功能主义的比较法。茨威格特和克茨在《比较法总论》中对功能主义作为比较法研究的基础研究方法的意义做了详细的论述。简而言之，“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以其极不相同的方法解决这些问题，虽然最终结果是相同的”。因此，“各种不同的法律秩序的法律形式，只要具有类似的功能并执行类似的任务，大概就可以进行有意义的比较。功能是一切比较法的出发点和基础”。“任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹的功能的角度提出，应探讨的问题是在表述时必须不受本国法律制度体系上各种概念所拘束”。
有学者对功能主义分析路径在比较法研究中的局限性做了探讨。他们在把法律文化分为反映人们理智的部分、反映精神的部分和反映本能的部分后，指出对反映理智的法律文化，比较法研究者可以运用功能主义原则寻找不同法律体系中的功能等值物，并运用功利的标准进行有效的评价；对反映精神的法律文化，比较法研究者应结合道义的标准在有限的程度上运用功能主义原则进行评价；而对于反映本能的法律文化，比较法研究者不能运用功能主义原则对其进行评价。
（二）三权分置的背景及确立过程
（三）功能主义分析路径可用于调和经济学界与法学界对三权分置的认识
“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。细究经济学界和法学界对三权分置的不同态度，不难发现，对于在坚守土地公有性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损这“三条底线”的前提下，通过农村土地制度改革提高农业生产效率，实现规模化经营，提高农地融资能力这一基本面，大家的认识完全一致。法学界对三权分置的担忧是其“无法在法律上获得表达”。或如一些学者所主张的，“经营权的高效流转这一经济目标的实现不是创设私法权利的唯一理由”，要遵循“私法的秩序和科学性为私权体系的构建”确立的边界。
这种对问题的共识为功能主义的分析提供了可能，也为调和提供了基础。更何况，这一轮农村土地制度改革绝对是理性和理智的产物。即使对功能主义的适用性作狭义的界定，功能主义的分析也是可行的。事实上，法律界已经开始了这方面的尝试，并建议“承包权与经营权再分离后的权能划分与性质界定，不能从概念本身去建构，而应从再分离的功能目的去入手”。
二、三权分置的政策目标分析：大前提的确定
“比较法的一切研究，正如在所有思想活动中一样，都是以提出问题或者规定一种工作假设——简言之，即一种思想——开始的。”那么，三权分置针对的问题究竟是什么呢？
（一）适度规模经营和农地融资的需求无法证成三权分置
黄娜概述了经济学界对三权分置意义的认识：释放经营权，推动土地市场化流转，促进农业规模化经营，保障粮食安全。承包权独立于经营权，农民不再被承包经营权束缚，对农地有了更多的选择权，有利于促进农村劳动力转移，推动城镇化建设。为土地的经营权提供支撑，使农地资本化成为可能，有利于增加农民财产权利。张红宇则对三权分置的的政策目标做了下面的论述：其一，进一步界定和明晰所有、占有、使用、收益等各项权能在不同主体之间的分布；其二，保护承包权以求公平，用活经营权以求效率，实现公平与效率的有效统一。
（二）在新的形势下坚持三条底线——三权分置的政策目标
三条底线一直存在。农村土地公有制是《宪法》确立的我国农村经济制度的基础，是我国公有制经济的重要组成部分；而维护农民利益是党和国家的一贯政策；保护耕地则是法律确认的基本国策，后又明确为18亿亩耕地红线。事实上，2008年的《农村改革决定》就明确提出“土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益”。
从逻辑上说，从两权分离到三权分置，既可能是由于原有政策目标发生变化而作的调整，也可能是由于情况发生变化，两权分离不能再实现原有的政策目标，还可能是两者的叠加。因此，如果农业的规模化经营、发挥农地融资功能无法证成三权分置的必要性，我们也许应该把三条底线作为三权分置的政策目标。更准确地讲，也许正是由于农业规模化、农地融资等农业生产经营方面的新情况的出现，原来的两权分离不能再有效地保障三条底线，才有了三权分置的改革。
事实上，赞同三权分置的法学界同仁在阐述三权分置的政策目标时，往往都会涉及三条底线中的土地公有制或农民土地权利的落实。例如，蔡立东和姜楠就认为三权分置既能承载“平均地权”的功能负载，又能实现农地的集约高效利用，兼顾了农地的社会保障功能和财产功能，并为建立财产型的农地权利制度、发挥农地的融资功能提供了制度基础。张力和郑志峰认为，承包权和经营权分离的目的有三：破除初次分离下“农地农民用”和“均田承包”的制度局限，为非农身份主体携带资本进入农业生产提供渠道，变“农地农民用”为“农地全民用”，“均田承包”为“规模经营”；满足当前阶层分化背景下农民生存与发展多层次需求，进一步解放“人”和“地”；进一步完善农地承包经营权制度，创新公有制的实现形式。
必须说明的一点是，三条底线作为整个农村土地制度改革的底线，涉及农村土地制度改革的方方面面。但是，三条底线与农业规模化经营下农户承包的农地流转有着密不可分的关系。我们至少可以说，如果没有规模化经营下的农户承包的农地流转，也许就没有必要重申三条底线，集体所有的农地产权配置也许就不需要从两权分离走向三权分置。下页表1清楚地展示了这种关系。
（三）两权分离下贯彻三条底线的主要手段：禁止或限制流转
对于集体土地所有权和农户承包经营权的二元权利体系，大家的共识是：这种基于“两权分离”的农地产权制度安排，较好地处理了国家、集体和农民的利害关系，呈现出良好的制度绩效。虽然法学界对农户承包经营权的性质提出过物权说、债权说、复合权利说等不同观点，但集体土地所有权与土地承包经营权分离这一经济逻辑经由宪法、农村土地承包法和物权法，得以转译为法律逻辑，为农业基本经营制度的稳定提供了有力的保障。
但是，两权分离的成功是以牺牲效率为代价的。为贯彻三条底线，在农村集体经济组织实行家庭承包经营的早期，农户承包的农地的流转在政策上是不允许的，后来虽然逐渐放开了流转，但政策和法律对流转从方方面面进行了限制。这些限制背后的逻辑，笔者认为还在三条底线。
从下页表2可以清楚地看出，我国的农村土地承包制度发端于1978-1981年，但当时的政策和法律，严格禁止农户承包经营的土地以任何形式流转。1982年的《全国农村工作会议纪要》（中发[1982]1号）明确规定：“社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让，不准荒废，否则，集体有权收回；社员无力经营或转营他业时应退还集体。”
此后，政策逐渐放开农地的流转，但对流转的形式、主体、客体、流转期限和流转后的用途，政策和法律仍加以严格的限制。高圣平将这些限制概括为“方式强制”和“条件限制”。从具体的限制上，我们可以清楚地看出政策和法律的制定者对三条底线的坚守。在允许流转后，流转不得改变土地的用途是一个既定不变的政策，其背后的逻辑显而易见，是保护耕地和粮食安全。
表2两权分离下农户承包的农用地流转政策法律演变
这样，除转让和互换外，无论怎样流转，农户作为集体组织的成员在流转后都继续享有承包经营权，而互换只是在同一集体组织成员间进行。在实践中，即使转让也很难流转到本集体经济组织成员以外的农户。这既由于转让时的接包方只能是“其他从事农业生产经营的农户”，须经发包方同意（《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第13条明确“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”）；更是由于法释[2005]6号第11条规定的本集体经济组织成员的优先权。根据该条：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”即使因转让而使承包经营权流出本集体经济组织，但由于期限的限制，这种状态只能维持在本承包经营合同期限内。
（四）两权分离下的强制和限制与新型农业经营体系的内在矛盾
此轮农地产权制度改革，就是要建立与新型农业经营体系相适应的农地产权体系。党的十八大报告指出：“坚持和完善农村基本经营制度，依法维护农民土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，壮大集体经济实力，发展农民专业合作和股份合作，培育新型经营主体，发展多种形式规模经营，构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系。”2012年12月31日中共中央、国务院《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》对此又做了进一步的规定。2014年印发的《规模经营意见》则把这种经营体系表述为“以农户家庭经营为基础、合作与联合为纽带、社会化服务为支撑的立体式复合型现代农业经营体系”。
新型农业经营体系首先反映在经营规模的扩大上。“自党的十一届三中全会启动农村改革以来，我国逐步在广大农村建立了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，小规模家庭经营成为农业生产经营的最主要方式。”“进入新世纪以来，我国农业加快发展，已进入从传统农业向现代农业加快转型的重要阶段。与此同时，农业经营体系也发生深刻变革，正由分散的小农经济加快向社会化的生产转变。”具体地说，构建新型农业经营体系，就是要解决农业小规模的家庭经营下出现的市场化、专业程度不足，农业人口因工业化、城镇化转移后农村无人务农，因土地细碎化而生产效率低下的问题。解决这些问题的一个重要措施，就是要通过农户承包经营的农地的有序流转，实现农业的适度规模经营。《规模经营意见》明确提出：“伴随我国工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包土地的经营权流转明显加快，发展适度规模经营已成为必然趋势。”
经营规模的扩大意味着经营形式和主体的变化，以及承包经营的农地向这些经营主体的流转。2013年《深化改革若干重大问题的决定》就明确提出要“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营”。这样，再把承包经营权的流转局限在本集体经济组织内，就不太现实了。这样，原来通过对流转的限制来维护三条底线的做法就有些不合时宜了。事实上，许多学者都看到了这一点，并主张取消原来加诸承包地流转的各种限制条件。
新型农业经营体系与农业现代化密不可分。2014年的《规模经营意见》就把现代农业经营体系与“生产技术先进、经营规模适度、市场竞争力强、生态环境可持续的中国特色新型农业现代化道路”并列在一起。农业现代化需要资金。为解决从事规模经营的农业经营主体的融资需求，法律上必须为他们创制出一种可以抵押担保融资的财产权利。正如陈锡文所解释的：“按照现行法律，农民对承包地只享有占有、使用、收益的权利，并没有处分权，所以土地承包经营权是不允许抵押、担保的，因为抵押、担保实际上就是一种处分权，因为一旦抵押担保，到期无法偿还贷款，那土地就变成别人的了，变成事实上的农村土地买卖。”“但是，现实中农民发展现代农业，又需要资金，商业银行每一笔贷款都必须有有效抵押物，而农民又缺乏，造成了贷款难。所以这次中央就把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押。这样既能缓解农民的贷款难，又能做到风险可控，即便到期还不上贷款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到他的承包权。”
综上，正是由于新型农业经营体系下不能再用两权分离下对承包经营权流转、抵押的禁止或限制来坚守三条底线，政策制定者才走向了三权分置，试图通过落实集体所有权（即落实“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰），稳定农户承包权（就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户），放活土地经营权（就是允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营）来防止“犯颠覆性错误”。
三、三权分置在法律上的解释与实现
（一）三权分置的法律逻辑分析
1.三权分置与大陆法系固有物权理论的矛盾
《物权法》和正在编纂的《民法典》沿袭大陆法系国家固有的物权理论，已成为不争的事实。法学界对三权分置的批判，也多以物权法定和一物一权这两个物权法的基本原则作为依据。“目前，现行法律中只有国有企业经营权名称，而无土地经营权这一名称。我国的立法既没有单独规定经营权、也没有承认从土地承包经营权中能分离出独立的经营权”。从物权法定角度对三权分置的批判只能是临时性的，因为只要启动立法程序，对三权分置作出规定，三权分置就有了法律上的依据了。
因此，真正的问题在于，如何处理三权分置与一物一权的关系？一些学者认为“将土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权，缺乏法理支撑”，更多地也是从一物一权的角度提出的。一物一权原则，又称物权特定主义，即“一个物上原则上只能存在一个所有权、用益物权，不得存在两个以上性质和内容不相容的所有权、用益物权”。如果坚守一物一权，农户承包经营的农地流转，原有的集体所有权保持不变，在发生债权性流转时，原承包人继续保有承包经营权，受让方只取得债权性的权利（承租权）；发生物权性流转时，原承包人在流转期限内不再保有承包经营权，受让方取得流转期限内的承包经营权。这正是两权分离下对承包经营权的农地流转的权利配置。
物权性流转能够满足规模化经营和农业经营主体用其土地权利担保融资的需要（如果法律不再禁止承包经营权的抵押）。但是，物权性流转期间农户不再保有承包经营权，与三条底线相悖。债权性流转与三条底线保持了一致，但不能满足农业规模经营主体的需要。
一物一权主义并不缺乏灵活性。有学者借鉴《德国民法典》上物的用益和权利的用益的区分，主张将农地流转后受让取得的经营权理解为对农户的承包经营权的权利用益物权。作这样的理解避免了对一物一权原则的背离，因为承包经营权权所指向的用益对象为土地，而经营权所指向的用益对象为承包经营权。事实上，德国的次地上权或称下级地上权就是以地上权为本权而再次设立的地上权。参照德国的做法，农户承包经营的农地流转后，土地的集体所有权不发生变化，农户继续保有承包经营权，受让方取得以农户的承包经营权为用益对象的次承包经营权。这种配置方式较好地平衡了农业规模经营、农地担保融资的需求和三条底线的关系，但仍然无法解释三权分置下农地流转后农民的承包经营权分离为原来没有的承包权和经营权的做法。
2.三权分置不同于中国传统永佃权制度下的权利安排
永佃权制度是中国传统社会非常重要的一种地权形式，它盛行于明清、延续于整个民国时期。新中国成立后随着土地改革的展开，永佃权制也随之被废除。而在台湾地区，虽然永佃权被保留了下来，但其功能日渐式微，最终也退出历史舞台，为农育权所替代。永佃权制度集中反映了中国明清以来在土地权利分配和地权结构变革当中，土地利用和权利配置如何得到双重优化。
永佃权制度一直是新中国农地产权制度的参考。许多经济学家习惯于将三权分置与中国传统土地制度进行类比。例如，2015年5月17日，著名经济学家吴敬琏在第四届中国国际农商高峰论坛上在表达其对三权分置的支持后，解释道所有权就是传统意义上的田底权，经营权就是传统土地所有制度里的田面权，并表示他主张把土地权还给农民，但所谓“还给农民”，指的是土地的田面权（经营权），不是田底权（所有权）。这种解释是否成立呢？
在我国传统的永佃权制度安排之下，永佃权人在土地流转中的权利配置主要分为“一田一主”和“一田二主”两种模式。在“一田二主”之下佃农享有的权利更为完整和丰富。
具体地，在“一田一主”模式下，佃农取得永佃权，在不欠租的情况下享有永远佃耕的权利，但这一权利也受到很多限制，除了出租、出典需经地主同意，永佃权人也没有自由转佃的权力。随着永佃制度发展到成熟阶段，出现了“一田二主”模式，田底权和田面权相分离，农民取得田面权，同时兼为永佃权人。取得田面权之后，永佃权人获得了自由转佃的权力，即无须经过地主同意，即可处分自己取得的永佃权，见表3。
永佃权制度下土地流转后的权利配置，与当前承包经营权的流转存在区别。首先，永佃权人在取得田面权之前，仅有永久耕作权，不能转让自己的永佃权。佃户之间“私相授受”，则是永佃权向“一田二主”转化的过渡形态。其次，佃农取得田面权之后，对自己享有的永佃权便可自由地处分，如继承、出租或出卖，均无需经过田底主同意。最后，田面主兼永佃权人在转佃之后，田面权和永佃权一并发生转移，田底主一般和新田面主成立新的永佃契约关系。
在上述两种模式之下，永佃权人享有的土地用益物权与土地所有人享有的所有权形成对应关系，始终作为土地流转下权利配置的两方。一旦永佃权发生流转，新的受让人就整体继受取得原永佃权人所享有的权利。
3.三权分置不同于英国土地法的权利配置
从比较法上说，我国的农地集体所有和农户用益制度与英国的土地保有制度有类似之处。国外就有学者认为“与欧洲大陆的传统相比较，苏联财产法的概念体系与英国更为相似”。英国的土地权利由保有制度和地产权制度共同调整。
在保有制度下，土地的持有人以其向其领主提供特定的劳役或服务为代价而持有领主土地的权利。在保有制度下，不存在对土地的绝对所有——持有人所持有的土地会因其未适当提供劳役或者对领主不忠而被没收；而领主虽然拥有对持有人的各种权利，但他不能直接占有或利用土地，也不能转让持有人持有的土地。
地产权原则为协调保有制度下纷繁复杂的、可能同时存在的保有权之间的关系提供了制度保障。要准确理解地产权原则，首先必须明确一点——英国法律上从未把所有权这一概念适用于土地。与此对应，英国法在分析保有人与土地的关系时，不重所有而重占有，并把占有（seisin）作为英国土地权利的基础。根据普通法史学家Pluknett的解释：“Seisin”是基于权属而对财产的使用，和权利并无实质的区别。换言之，罗马法下对财产权与占有的严格区分并不存在于英国法中；英国法下的“seisin”不是罗马法下的占有，英国法的权利也不是罗马法下的权利。罗马法下的占有和权利在英国法下均表示为“seisin”。很重要的一点是，在英国法下，一些“seisin”优于其它的“seisin”。
在英国的地产保有制度下，地产权人可以将小于自己享有的地产权授予他人，如授予他人的地产权期限短于地产权人享有的地产权期限，如果地产权人未做其他安排，地产权将回归他本人，此时地产权人享有的未来权益称为归复地产权或归复权（estatereversion）。“创设归复地产权不需要特别说明，只要地产权人授予他人地产权时未全部处置其产权，且他人的地产权比其自身所享有的地产权更小，就自动产生一项归复地产权。而且，只有授予人享有的未来权益才称为归复地产权”。
英国地产权的原理能帮助我们理解为何农户承包经营的农地流转后农户的承包经营权变为承包权，但无法解释为何受让方没有取得流转期间的承包经营权，而是只取得经营权。
（二）回归政策本意后的三权分置在法律上的实现：三权分置的四权实现
在法律上实现（或表彰）几乎区别于所有渊源的三权分置，是一个需要仔细考量的任务。任务的实现，需要法律人发挥自己的创造力和想象力，更需要我们对三权分置做进一步的检讨和改进。
三权分置就是要落实集体土地所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权。对集体土地所有权性质，虽然理论上仍存在争议，但其属性已由我国《宪法》以及《民法通则》、《土地管理法》、《物权法》等法律加以确认，并且可以通过不动产登记加以公示。因此，三权中的集体土地所有权在法律上的实现并无问题。要在法律上实现承包权和经营权，首先必须明确二者的内容和性质。在明确性质和内容后，我们才能决定在法律上如何对承包权、经营权的取得、转移和消灭进行规范。
三权分置提出后，同意三权分置的法学界同仁对三权分置后承包权和经营权的权源、性质和内容进行了研究，但在这三个问题上并未形成完全统一的认识。
对经营权的权源是承包经营权人的承包经营权，大家的认识比较一致。但对承包权的权源，有认为是集体经济组织的集体土地所有权的，也有认为是农户的承包经营权的。认为承包权的权源是集体土地所有权的学者多把承包权认为是农户基于集体经济组织成员身份而享有的一种承包经营集体所有农地的资格（或权利能力），而认为承包权的权源是承包经营权的，则一般把承包权理解为是其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。相应地，大家对承包权的内容也有不同的理解。对经营权的性质，理解上也不尽一致。有认为经营权是物权的，也有认为经营权是法律特许（质）抵押的债权的。
这些理论上的讨论当然是有益的，但人为地主观地为三权分置加上许多理想状态的功能、内容，只会使三权分置在法律上的实现变得复杂，最终“无法实现”。从现有政策性文件看，承包权是一种农民集体经济组织成员专有的、承包经营集体所有的农地的资格；三权分置中的经营权只是一种可以抵押的债权，其权源是承包经营人的承包经营权；现有的规定三权分置的政策性文件从未否定过农户流转承包经营后的农地对已经流转的承包经营地的承包经营权。
依三权分置的政策：农地流转时，流转的是经营权。《规模经营意见》开宗明义地提出：“伴随我国工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包土地的经营权流转明显加快，发展适度规模经营已成为必然趋势。”文件中谈及流转问题时，用的也是“土地经营权”流转的表述。农民用承包经营的农地入股各类合作社时，入股的是“经营权”。例如，国务院办公厅《关于加快转变农业发展方式的意见》（国办发[2015]59号）三（九）就规定“开展农民以土地经营权入股农民合作社、农业产业化龙头企业试点”。金融机构可以对农户承包的土地的经营权享有抵押权。《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》作为第一个提三权分置的全国性文件，在四“17”中就是这样表述的：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”国务院《抵押指导意见》进一步明确了试点地区土地经营权的可抵押性。
需要补充说明的一点是，经营权除可以通过流转产生外，还可能通过抵押产生。国务院《抵押指导意见》明确规定：农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款“由农户等农业经营主体自愿申请，确保农民群众成为真正的知情者、参与者和受益者。流转土地的经营权抵押需经承包农户同意，抵押仅限于流转期内的收益。”事实上，经营权这个概念一开始出现，主要就是为了解决农地融资的问题。这实质上解释了我们前面论述中一个潜在的问题。如果农户可以把自己享有承包经营权的农地上的土地经营权抵押给金融机构，则接受转让取得承包经营权的个人和机构当然也有权把土地经营权抵押给金融机构。
必须强调的一点是，土地经营权可以抵押，并不意味着土地经营权必须是物权。债权抵押和质押在理论不难解释，实务中也不无先例。从《抵押指导意见》关于“流转土地的经营权抵押需经承包农户同意，抵押仅限于流转期内的收益”的规定看。经营权似乎更像是一种债权。
如前所述，为回避一物一权原则，主张经营权的一些学者试图将经营权定性为一种权利用益。这种解释理论上当然是无可厚非的。但我国既定法上并不承认权利用益。更重要的是，债权作为一种权利，也可以在法律上得到保护。主张经营权是一种物权的学者在论及把经营权界定为物权的必要性时，往往强调只有把经营权界定为一种物权，农业经营机构才有长期投资的动力。言下之意，如果经营权只是一种债权，对接受流转从事农业经营的个人和机构的保护是不充分的。但从司法实务看，经营权人的权利不仅受到合同法的保护，还受到侵权法的保护。
如果上面的分析成立，则三权分置后农地流转、抵押就会呈现下面三种情形：在农户抵押其承包经营的农地时，农户保有承包经营权，接受抵押的金融机构对土地经营权享有抵押权。在农户的承包经营权发生债权性流转时，流转出去的只是经营权，农户保有承包经营权。此时，接受流转的机构和个人用经营权抵押融资的，必须取得承包经营的农户的同意；在农户的承包经营权发生物权性流转时，农户在流转期限内不再享有承包经营权，但农户仍享有承包权。在流转期限内享有承包经营权的个人和机构有权用经营权抵押。流转期限届满，农户的承包经营权得以恢复。
集体土地所有权主要体现在：农地流转期间不能超出承包经营权的剩余期限，农地流转后不得改变用途；农户转让承包经营权的，必须征得集体经济组织的同意，以其他形式流转的，应当依法报发包方备案。
经济学界的讨论，地方试点，形成国家政策，立法跟进。我们对此已经司空见惯了。令人欣喜的是，在每一轮改革中，法学界都在努力地发声。此次农村土地制度改革也不例外。上层建筑是为经济基础服务的，农地产权结构随农业经营方式的改变而进行调整和变革，是当然之义。但改革更需要共识的凝聚。作者把三权分置偷换成四权，只是觉得保留承包经营权既是三权分置的本意，也使得三权分置的法律实现更符合既有法律的志趣，也算一家之言吧。
注释：
[1]参见丁关良、阮韦波：《农村集体土地产权“三权分离”论驳析--以土地承包经营权转移中“保留（土地）承包权、转移土地经营权（土地使用权）”观点为例》，《土地经济与管理》2009年第4期，第3页。
[2]黄娜对有关的文献做了较全面的梳理。黄娜：《农地产权“三权分置”研究综述与展望》，《农村经济与科技》2015年第8期，第11-13页。
[3]沈叙元、张建华：《农村土地承包经营权流转的思考》，《浙江经济》2006年第2期；陈锡文：《关于解决“三农”问题的几点考虑——学习〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉》，《中共党史研究》2014年第1期，第56-57页。
[4]丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期，第168页。
[5]大木雅夫：《比较法》，范愉译、朱景文审校，北京：法律出版社1999年版，第86页。
[6]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社2003年版，第44-73页。
[7]参见雷安军：《功能主义原则的缺陷及其克服--兼论法律文化的先进与落后问题》，《中国政法大学学报》2010年第5期，第39-53页。
[8]王小映：《赋予农民土地承包经营权--30年农村土地制度改革的最大成就》，《中国土地》2008年第12期，第21-22页。
[9]钱忠好对承包经营权的产权缺陷作为较深入的分析。钱忠好：《中国农村土地承包经营权的产权残缺与重建研究》，《江苏社会科学》2002年第2期，第39-47页。
[10]黄娜对这一阶段的文献做了全面的梳理。黄娜：《农地产权“三权分置”研究综述与展望》，《农村经济与科技》2015年第8期，第11-13页。
[11]如浙江乐靖实行“稳制活田”，即在承包权稳定不变的基础上，搞活土地使用权，使土地自由流转；广东南海农民的“承包权入股”，在保证土地集体所有权的基础上实行农地股份合作制，按股分红；以及安徽等地实行的“反租倒包制”等。进而使农地产权的“两权分置”逐渐演化为三权分置。黄娜：《农地产权“三权分置”研究综述与展望》，《农村经济与科技》2015年第8期，第12页。
[12]丁关良、阮韦波：《农村集体土地产权“三权分离”论驳析--以土地承包经营权转移中“保留（土地）承包权、转移土地经营权（土地使用权）”观点为例》，《土地经济与管理》2009年第4期，第3-5页。
[13]冯海发：《对十八届三中全会〈决定〉有关农村改革几个重大问题的理解》，《农民日报》2013年11月18日。冯海发认为决定在农村改革上，“对一些长期以来议论较多但始终没有触及的改革有了明确提法，对一些过去虽有涉及但意见并不明确又事关重大的问题有了突破性、开创性的改革意见，在理论和政策上取得了一系列新的重大突破，具有鲜明的时代特征”。
[14]李秀中：《习近平定调农村土地制度改革》。
[15]马克思：《哲学的贫困》，《马克思恩格斯全集》第四卷，北京：人民出版社1958年8月版，第121-122页。
[16]高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第85页。
[17]刘征峰：《农地“三权分置”改革的私法逻辑》，《西北农林科技大学学报》（社会科学版）2015年第5期，第32页。
[18]张力、郑志峰：《推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究》，《农业经济问题》（月刊）2015年第1期，第82页。
[19]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，第46页。
[20]黄娜：《农地产权“三权分置”研究综述与展望》，《农村经济与科技》2015年第8期，第11页。
[21]参见张红宇：《农业规模经营与农村土地制度创新》，《中国乡村发现》2013年第2期，第4页。
[22]高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第85页。高文针对的正是张红宇提出的政策目标。
[23]高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第85页。
[24]高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第85页。
[25]《农村土地改革，底线不能突破》，《人民日报》2013年12月5日第2版。
[26]参见《农村土地改革不能突破三条底线--中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文访谈》，《宁波经济》2014年第4期，第3-4页。
[27]《习近平：农村土地制度改革坚持三条底线》。
[28]周怀龙：《农村土地制度改革：坚守“三条底线”实行“三权分置”》，《国土资源报》2015年11月4日。
[29]《宪法》第6条、第8条、第10条。
[30]1949年的《共同纲领》中明确规定“：保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”
[31]1998年修订的《土地管理法》第3条规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”在此之前，1986年3月，中共中央、国务院《关于加强土地管理制止乱占耕地的通知》中指出：十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地，是我国必须长期坚持的一项基本国策。1991年七届全国人大常委会第四次会议关于我国国民经济和社会发展十年规划和“八五”计划纲要中决定将保护耕地、计划生育和环境保护共同列为我国的三项基本国策。
[32]2006年，十届全国人大四次会议通过的“十一五”规划纲要提出，18亿亩耕地是一个具有法律效力的约束性指标，是不可逾越的一道红线。2008年8月，国务院发表的《全国土地利用总体规划纲要》，提出了下列核心指标：2010年，耕地面积保有18.18亿亩；2020年，耕地面积保有18.05亿亩。关于18亿亩耕地红线的战略意义、提出背景和内涵，可以参见王卿、陈绍充：《基于粮食安全视角的“18亿亩耕地红线”的战略意义研究》，《宏观经济研究》2010年第3期，第75-78页。
[33]蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期，第31-46页。
[34]张力、郑志峰：《推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究》，《农业经济问题》（月刊）2015年第1期，第80-82页。
[35]参见张红宇：《农业规模经营与农村土地制度创新》，《中国乡村发现》2013年第2期，第3页。
[36]参见王金堂：《土地承包经营权制度的困局与解破--兼论土地承包经营权的二次物权化》，北京：法律出版社2003年版，第37-42页。
[37]参见陈锡文、赵阳、陈剑波、罗丹：《中国农村制度变迁60年》，北京：人民出版社2009年版，第37页。
[38]期间，党的十一届三中全会原则通过的《农村人民公社工作条例（试行草案）》和《关于加快农业发展若干问题的决定（草案）》仍然“不许分田单干”，“不准包产到户”。但这两个旨在维护和完善人民公社体制的文件，却成为打破人民公社体制、创立集体土地家庭承包经营权制度的发端。王景新：《中国农村土地制度变迁30年：回眸与瞻望》，《现代经济探讨》2008年第6期，第8-10页。三中全会后，“在全面解放思想的背景下，为摆脱极其贫困的生活状况，家庭联产承包责任制开始自发地、悄然地在个别地区农村出现，并最初以承包合同的形式出现”，其主要标志是“小岗村事件”。钱影：《土地承包经营权的基本权属性研究》，《中国土地科学》2008年第11期，第68-71页。
[39]高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第85-86页。
[40]以下简称《流转管理办法》。
[41]根据罗迈钦在湖南省的调研，在4500个调研的村庄中，绝大多数流转发生在村集体内部的村民之间，甚至很大一部分是亲戚关系或朋友关系。参见罗迈钦：《我国农地流转瓶颈及其破解--基于湖南省225792农户家庭土地流转情况的调查分析》，《求索》2014年第6期，第78页。
[43]赵海：《新型农业经营体系的涵义及其构建》，《农业工作通讯》2013年第6期，第49页。
[44]赵海：《新型农业经营体系的涵义及其构建》，《农业工作通讯》2013年第6期，第48页。
[45]陈锡文：《构建新型农业经营体系刻不容缓》，《求是》2013年第22期，第38页。
[46]农业部经管司、经管总站研究组：《构建新型农业经营体系稳步推进适度规模经营--“中国农村经营体制机制改革创新问题”之一》，《毛泽东邓小平理论研究》2013年第6期，第38-45页。
[47]参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第85-91页。
[48]陈锡文：《农村土地制度改革不能突破三条底线》，《国土资源导刊》2013年第12期，第39页。
[50]参见甘藏春：《农地三权分离是改革唯一出路》，载于2014年9月23日财新网。
[51]蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期，第36页。
[52]《陈锡文、韩俊解读2015年中央一号文件》。
[53]张文宇：《从“两权分离”到“三权分离”》，《新农村商报》2014年1月15日。
[54]高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第76页。
[55]丁关良、阮韦波：《农村集体土地产权“三权分离”论驳析--以土地承包经营权转移中“保留（土地）承包权、转移土地经营权（土地使用权）”观点为例》，《土地经济与管理》2009年第4期，第6页。
[56]高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期，第83页。
[57]崔建远：《物权：规范与学说--以中国物权法的解释论为中心》（上册），北京：清华大学出版社2011年版，第45页。
[58]德国民法上区分物上的用益权（第1030条至第1067条）、权利上的用益权（第1068条至第1084条），财产上的用益权（第1085条至第1089条）。陈卫佐译注：《德国民法典（第2版）》，北京：法律出版社2006年版。
[59]参见蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期，第36页。
[60]刘征峰：《农地”三权分置”改革的私法逻辑》，《西北农林科技大学学报》（社会科学版）2015年第5期，第29页。
[61]孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社1997年版，第228页。
[62]参见刘云生：《永佃权之历史解读与现实表达》，《法商研究》2006年第1期，第77页。
[63]1957年6月台湾地区实施耕地三七五减租条例，“农地利用权人获致较永佃权更为周密之保障，永佃权的社会作用遂大为减弱”。随着2010年2月台湾地区民法的修订，删去了关于永佃权的规定，在物权编的第四章新设了农育权。台湾民法典第三编“物权”下第四章之一“农育权”第850-1条规定：称农育权者，谓在他人土地为农作、森林、养殖、畜牧、种植竹木或保育之权。农育权之期限，不得逾二十年；逾二十年者，缩短为二十年。但以造林、保育为目的或法令另有规定者，不在此限。见“法源法律网”。法规名称：民法。修正日期：2015年6月10日。
[64]参见杨立新：《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策--兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，《河北法学》2000年第1期，第5-13页。
[65]金彧：《吴敬琏：应将土地经营权还给农民》，《新京报》2015年5月18日。
[66]参见杨国桢：《论中国永佃权的基本特征》，《中国社会经济史研究》1998年第2期，第10页。杨国桢教授在该文指出：“永佃权既存在于一般地主制下，也存在于“一田二主”制下，始终作为一种独立的土地权利体现于土地租佃关系之中。”
[67]杨国桢：《论中国永佃权的基本特征》，《中国社会经济史研究》1998年第2期，第10页。
[68]一般在订立永佃契约之初，只规定了永佃权人享有永远耕作权和自由退佃权，而没有自由转佃权和典卖权。
[69]杨国桢：《清代浙江田契佃约一瞥》，《中国社会经济史研究》1983年第3期，第25页。
[70]杨国桢：《清代浙江田契佃约一瞥》，《中国社会经济史研究》1983年第3期，第25页。
[71]张明：《民国时期皖南永佃制实证研究》，北京：人民出版社2012年版，第159页。
[73]原文如下：“SovietsocialismisquiteunlikeEnglishfeudalism，buttheconceptualstructureofSovietpropertylawisinacuriouswaymoreanalogoustothatofEnglishlawthantothatoftheEuropeantraditionoutofwhichSovietprivatelawcame.”JohnHenryMerryman，“OwnershipandEstate：VariationsonaThemebyLawson，”TulaneLawReview，48，1973-1974，p.928.
[74]高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，北京：清华大学出版社2007年版，第37页。
[75]关于这两个规则的具体内容，See，e.g.，E.H.Burn，ModernLawofRealProperty（16thEd.），Butterworths，2000，pp.29-34.
[76]咸鸿昌：《英国土地法律史--以保有权为视角的考察》，北京：北京大学出版社2009年版，第126-129页。
[78]何宝玉：《地产权原理与判例》，北京：中国法制出版社2013年版，第33页。
[79]何宝玉：《地产权原理与判例》，第33-34页。
[80]目前，关于集体土地所有权属性的学说，主要包括“共有（或合有）说”“新型总有说”“组织主体说”“新型所有权形态说”“私权说”等。参见杨青贵：《集体土地所有权实现的困境及其出路》，《现代法学》2015年第5期，第74-75页。
[81]《不动产登记暂行条例》第5条将集体土地所有权列为可以登记的不动产权利的第一项。据国土资源部不动产登记局的介绍，农村集体土地所有权确权登记发证已经基本完成，实现了全覆盖。《冷宏志：农村集体土地所有权确权登记发证已基本完成》。
[82]需要说明的是，也有观点认为土地承包经营权无法分解为承包权和经营权，力图说明农地三权分离不科学。参见丁关良、阮韦波：《农村集体土地产权“三权分离”论驳析--以土地承包经营权流转中“保留（土地）承包权、转移土地经营权（土地使用权）”观点为例》，《山东农业大学学报》（社会科学版）2009年第4期，第1页。此外，申惠文则认为：“按照中央文件的表述，农村土地三权分离改革的核心是将土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权。”这是对权能分离理论的错误理解，将权能等同于权利。参见申惠文：《法学视角中的农村土地三权分离改革》，《中国土地科学》2015年第3期，第41页。
[83]例如，丁文认为土地承包经营权包含土地承包权之说会造成理论上的混乱和纷争，导致土地承包经营权的功能超载。参见丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期，第178页。
[84]蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期，第35-36页。此外，参见丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期，第177页。丁文也认为：“土地承包权从土地承包经营权之中分离后，余下的应该是经营权。”
[85]主张承包权是身份权利的学者把承包权定义为集体经济组织成员承包经营集体所有农地的资格，自不待言（丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期，第160页）；而认为承包权是经营权剥离的承包经营权的学者一般认为承包权人主要享有承包地位维持权、分离对价请求权、征收补偿获取权、继承权、退出权等，其中承包地位维持权是承包权中最重要的身份性权利，是分离对价请求权、征收补偿获取权等财产性权利的基础（潘俊：《农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范》，《中州学刊》2014年第11期，第69页）。
[86]参见蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期，第31-46页。
[87]参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架》，《法学研究》2014年第4期，第12页。
[88]《陈锡文、韩俊解读2015年中央一号文件》，2015年12月28日访问。
[89]参见《规模经营意见》“二”；农业部等六部门《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》（农经发[2015]2号）“一”。
[90]参见朱广新：《论土地承包经营权的主体、期限和继承》，《吉林大学社会科学学报》2014年第4期，第36页。
[91]崔建远教授认为，标的物所有权为用益物权产生的母权，用益物权为子权。没有标的物所有权，就不会有用益物权。崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社2009年版，第267页。
[92]参见张力、郑志峰：《推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究》，《农业经济问题》2015年第1期，第82页。
[93]实践中的案例充分表明了这一点。蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》表2“经营权的物权化表现”，《法学研究》2015年第3期，第38页。
[94]《抵押指导意见》规定：“试点地区要加快推进农村土地承包经营权、宅基地使用权和农民住房所有权确权登记颁证，探索对通过流转取得的农村承包土地的经营权进行确权登记颁证。”