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2022年第1期
【枫桥经验】
1.枫桥人民法庭参与基层社会综合治理的机制研究
作者：汪世荣、李乐凡（西北政法大学法治学院，西北政法大学）
内容提要：矛盾纠纷多元化解是“枫桥经验”的重要内容。通过采取积极有效的措施，预防矛盾纠纷的发生，使矛盾纠纷不发生、少发生，使业已发生的矛盾纠纷得到及时有效化解，诸暨市在基层社会治理中形成了诸多行之有效的工作机制。结合法庭工作的特点，围绕基层社会综合治理的需要，诸暨市枫桥人民法庭建立了法官（法官助理）办案节点及廉政风险提示、人民调解劝导、诚信诉讼承诺等机制，凝聚了社会共识。以追求基层社会治理效果为导向的机制建设，突显出诸暨市枫桥人民法庭在参与基层社会综合治理中的作用。枫桥人民法庭参与基层社会综合治理作用的有效发挥，推动了矛盾纠纷多元化解机制建设，调动多种力量预防化解矛盾纠纷，成效显著。
关键词：枫桥经验；人民法庭；基层社会；综合治理
2.新时代“枫桥式”人民法庭的治理功能及完善
——兼论子洲县人民法院的创新实践
作者：马成、李军、赵俊鹏（西北政法大学法治学院、马锡五审判方式研究院、西北政法大学研究生院，子洲县人民法院，陕西师范大学马克思主义学院）
内容提要：基层社会治理是国家治理的基石，统筹推进乡镇（街道）和城乡社区治理，是实现国家治理体系和治理能力现代化的基础工程。新时代“枫桥经验”作为全国基层社会治理的一面旗帜，蕴含着融于乡土社会的多元治理智慧，其中人民法庭以其扎根基层、审调结合的优势，发挥着溯源治理、矛盾纠纷多元化解的基层社会治理功能。子洲县以机制创新和“多样化”法庭创建为抓手，深入推进“枫桥式”人民法庭建设实践，成效显著。囿于地方性资源禀赋差异，在推动“枫桥式”人民法庭转化过程中也反映出多元规范隔阂、机制协调不畅问题，需在党的坚强领导之下，完善“一站式”服务职能、夯实衔接机制、理清治理功能界限。
关键词：基层社会；枫桥经验；人民法庭；功能完善
3.人民法院构建涉侨矛盾纠纷调处化解共同体的“青田模式”研究
作者：褚宸舸、王阳（西北政法大学行政法学院，西北政法大学枫桥经验与社会治理研究院）
内容提要：“青田模式”由人民法院牵头，侨联协调，国内和海外涉侨组织、其他机关、单位和组织参与，并形成涉侨矛盾纠纷调处化解共同体。以海外涉侨组织为主体，以国内涉侨组织为纽带，以“一法官一侨团”为联系机制，发挥公证、金融机构等的协同作用。“青田模式”坚持新时代“枫桥经验”以人民为中心的基本理念，适应新时代主要矛盾的变化，夯实涉侨统一战线的群众基础，增强华侨社群应对风险的韧性。坚持并发展“枫桥经验”就地化解矛盾的基本做法，将“地”延伸到海外。充分发挥华侨、涉侨组织、侨领的积极性、创造性，体现自治的基础作用。强调人民法院的职权功能，保证涉侨组织、侨领参与涉侨矛盾纠纷化解的规范性和有效性，体现法治的保障作用。通过凝聚血浓于水的中华民族心理认同，发挥侨乡的文化的治理，促进华侨群体互助、互信等公序良俗的形成，体现德治的教化作用。
关键词：新时代“枫桥经验”；人民法院；涉侨矛盾纠纷调处化解；共同体；青田模式
4.“枫桥经验”视域下大调解体系的治理逻辑和制度供给
作者：王斌通（西北政法大学、枫桥经验与社会治理研究院）
内容提要：大调解体系是“枫桥经验”的基本环节，具有契合民众最小成本化解纠纷的心理需求、体现以人为本和源头治理的基本理念、适应综合治理和依法治理的现实需要的治理逻辑。正基于此，各地大调解实践不断丰富并取得突出成效，但也暴露出法律法规供给不足、社会规范供给机制亟待改进、行业调解制度供给水平参差不齐、调解员队伍建设缺乏稳定的制度保障等问题。解决这些问题，有必要从发挥顶层设计和地方立法权的制度优势、促进社会规范与国家规范的协调与对接、加强调解员管理机制的政策法律扶持、提炼和总结跨区域性的制度建设经验等方面增强制度供给。
关键词：枫桥经验；大调解；社会治理；治理逻辑；制度供给
5.新时代“枫桥经验”视阈下人民调解的南海实践研究
作者：杨静、李明升（西北政法大学法治学院）
关键词：“枫桥经验”；人民调解；民间法；社区治理
6.“枫桥经验”视角下基层群众自治制度的完善
作者：刘力（湖南师范大学法学院）
内容提要：通过对“枫桥经验”历史发展与内涵梳理，可以发现其在目标指向、内容特征、制度功能等方面与基层群众自治制度存在强关联。面对现实中基层群众自治制度存在的正式规范与基层实际脱节、非正式规范质量与治理要求仍有差距、行政权力对自治空间的挤压等现实困境，可以引入“枫桥经验”予以修正。而在引入“枫桥经验”完善基层群众自治制度则需以法治原则、全过程人民民主原则、多元治理原则为指导。就具体路径而言，可以从增强党对基层群众自治的领导、规范基层政府行政指导行为、健全村民委员会（居民委员会）特别法人制度、制定非正式规范标准、规范非正式规范制定程序等方面来推动基层群众自治制度现代化。
关键词：枫桥经验；基层群众自治制度；多元治理；非正式规范
7.枫桥经验视阈下环境污染纠纷人民调解制度研究
作者：尤婷（中南大学法学院）
内容提要：当前我国环境污染纠纷与日俱增，而在解纷机制中一般最先介入的是人民调解。人民调解具有理念先进、程序灵活、解纷高效、成本低等优势。由于传统的人民调解一般适用于人数较少、范围小、因果关系明确的纠纷，而环境污染纠纷具有跨域性、侵害认定复杂性、主体多元性等导致人民调解适用的困难。因此，在完善过程中，要以新时代“枫桥经验”为引领，不断地推进人民调解，树立生态优先的理念、建立跨行政区域的环境污染纠纷人民调解组织、加强专业队伍的建设、完善人民调解与诉讼的衔接等，为优化人民调解制度提供建议。
关键词：环境污染纠纷；人民调解；枫桥经验
8.以“枫桥经验”为例的民间规范对基层司法的完善作用研究
作者：汤冠华、潘晨雨（宁波大学）
内容提要：在推进全面依法治国的道路上，基层司法扮演着重要角色。而民间规范是与人民群众的生活密切关联的、具有地方特色的规范。以“枫桥经验”为例的民间规范对基层司法的运作能起到积极作用，探求民间规范的治理模式对于基层司法之完善所具有的借鉴意义，从而提高基层司法的执行力。同时，就民间规范的作用如何充分发挥的问题，要通过辩证看待民间规范的司法适用度的方式探索。
关键词：民间规范；基层司法；“枫桥经验”
【学理探讨】
9.中国传统法文化中的鬼神报应
——以古典文学为材料
作者：易军（北方民族大学法学院）
关键词：古典文学；鬼神报应；士人；善-恶
10.习惯法是如何编入民法典的
——以《法国民法典》的编纂为例
作者：胡桥（浙江工商大学法学院）
内容提要：习惯与法律原本没有区分，习惯就是法律，法律就是习惯。从习惯法到成文法，再到法典法，这是法律演变的基本规律。中世纪是习惯法的世纪，这个时期的西欧实际上是一个习惯法的海洋。在法兰西，形成了南部的成文法区和北部的习惯法区长期对峙的局面。习惯法的模糊性、复杂性和混乱性，使高扬人文主义的习惯法学家们忍无可忍。他们在研究罗马法中，发现了法典化或罗马法化是法律发展的唯一前途。习惯法必须走向罗马法。于是，在15-18世纪，以迪穆林和朴蒂埃为代表的习惯法学家，对习惯法展开了私人注释和汇编。尤其是朴蒂埃将罗马法、自然法和教会法融为一体。习惯法学家的汇编行动，得到了君主和“省三级”的一致认可和支持，最终为声势浩大的法典编纂运动奠定了坚实基础。1804年，随着《法国民法典》的颁布实施，习惯法在民法典中获得了与制定法同等的法源地位，这标志着习惯法法典化的完成。法国习惯法的法典化过程，对当代中国习惯法与民间法的发展，具有“不可忽视”的借鉴作用。
关键词：习惯法；法典化；习惯法学家；《法国民法典》
11.论习惯的生发路径
作者：周俊光（湖南师范大学法学院）
关键词：习惯；习惯法；生发；生成路径
12.新乡贤参与乡村治理：现实需求、理论基础与机制创新
——以徐州市两镇为例
作者：王琦（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院）
内容提要：新乡贤是对传统乡贤治村经验智慧的传承和创新。新乡贤与传统乡贤的本质区别在于其是建设党组织领导、政府负责、民主协商、社会协同、村民参与的乡村治理体系的产物。乡村社会“空心化”现象、村民自治制度“空转”、乡村文化道德“断裂”，以及“村两委”能力不足且缺乏制约等乡村治理困境，需要新乡贤参与乡村治理来予以纾解。中国特色的社会协同治理理论为新乡贤参与乡村治理提供了理论支撑。政府动员是新乡贤积极参与乡村治理的动力机制。新乡贤通过上传下达、调解纠纷和道德教化等方式，能够提升乡村社会自治、法治和德治建设的水平。
关键词：新乡贤；乡村治理；社会协同；自治法治德治；社会治理共同体
13.民间规范立法识别及其标准初探
作者：武暾（周口师范学院新时代乡村建设研究院）
内容提要：学界普遍认为民间规范的识别就是民间规范的司法识别，因此学界仅研究了司法识别的标准，而未研究立法识别的标准。其实在立法场域立法者也需要对民间规范进行识别，以确定民间规范是否存在以及能否被立法运用。从语义上说，民间规范的立法识别也是可以成立的。立法者可以依据本体标准、场域标准和价值标准识别民间规范。
关键词：民间规范；识别；立法
14.《民法典》第10条中“习惯”的司法适用：识别、顺位与限定要件
作者：邵彭兵（南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：《民法典》第10条确认了“习惯”的法源地位，彰显出民法规范体系的开放性。“习惯”的司法适用首先应当对其识别。该条款指涉的“习惯”实质上是习惯法，包括一定社群内主体对社会惯习的规范性法之确信与反复、持续特定行为的事实上习惯的主客观要件。事实上习惯界定标准中理论论及的缺乏与裁判实践理解的模糊性，需要进一步具化该标准。适用顺位上，习惯法优先于民事规范中的任意规范、非涉及公共利益和社会秩序的强制规范，其优位性应当从民事合同扩展至物权、继承、婚姻家庭等领域。习惯法作为裁判依据需要符合两项限定要件：存在待决规则的“开放性”法律漏洞，以“外部救济”手段的习惯法予以填补；通过价值范畴的公序良俗检练，导入合乎特定时代社情的良习理念。
关键词：习惯法；民事规范；公序良俗；民法法源
15.皇帝偏好如何影响司法判决
——以清代“节烈旌表”类案件为例
作者：武剑飞（中山大学法学院）
内容提要：皇帝作为清代司法实践过程中的最高决策者，其偏好对于司法裁判结果有着十分明显的影响。在“音效隔离”的状态下，由于不同主体对皇帝行为的观察存在差别，他们对皇帝偏好的理解也会有所差别。在清代“节烈旌表”类案件中，皇帝的表达偏好更多是“禁止殉夫”和“打击奸情类犯罪”。在官员眼中，皇帝的外显偏好可能是“严控请旌”和“严惩罪犯”；而在百姓心中，皇帝的外显偏好则可能是鼓励妇女“守节”和“抗节”从而获取旌表。这种认知差别可能正是皇帝所希望的，并且直接实现了皇帝的真实偏好，即旌表制度稳定运行和皇权统治的稳定。
关键词：皇帝偏好；殉夫；殉节；音效隔离
16.论中国民法典的社会文化基础与民间法源意涵
作者：杜鑫（中央民族大学法学院）
关键词：民法典；社会文化；规范体系；民间法
【经验解释】
17.民族地区村规民约在乡村治理中的作用现状与优化路径
——以广西河池市巴马瑶族自治县为例
作者：郭剑平、黄月圆、何涛（广西师范大学法学院、广西地方法治与地方治理研究中心，广西师范大学马克思主义学院，桂林市中级人民法院）
关键词：村规民约；乡村治理；民族地区
18.清商城县《谢氏族谱》土地买卖契约文书探究
作者：李俊杰（周口师范学院）
内容提要：族谱契约文书是散件契约文书的描述性再现，具有散件契约文书基本形制：契首、契中、契尾。清商城县《谢氏族谱》所载土地买卖契约文书，契首首先载明立契人，1人或多人，而不载明立契人的地址，这是族谱契约文书的一个特点。从契中内容上看，主要载明土地买卖契约性质、“过割”状况等，而民间乡规对规范族谱土地交易秩序起着重要作用。族谱契约文书在契尾形制方面，相比散件契约文书缺乏过割的详细手续，这是其瑕疵，但其中人与立契人，以及中人与中人之间关系，通过族谱可以对其有进一步了解，这是其他契约文书不具备的，这也是族谱契约文书一大优势，可以更好地探讨契约文书参与者之间的关系。
关键词：清朝；族谱契约文书；土地买卖
19.建国初期乡村纠纷处理秩序的重构
——以苏北“群众办案”运动为例
作者：唐华彭、吴伟强（江苏大学法学院）
内容提要：建国初期的土改和镇反运动彻底瓦解了乡村的固有经济基础和传统权力结构，乡绅完全退出了乡村治理舞台，乡村纠纷需要新的处理秩序。“群众办案”运动，是建国初期重构乡村纠纷处理秩序的一次重要实践探索，是革命理念和乡土实践相结合的产物，体现了极富中国特色的法制智慧。对此进行学术研究，有助于增强人们对建国初期法制建设的深入理解，纠正那些因简单照搬西方法治理论而形成的错误评判，为“制度自信”提供历史依据和学理支持。
关键词：群众办案；乡村；纠纷处理秩序
20.法律漏洞分类的反思与重构
作者：曹磊、王书剑（山东师范大学法学院、济南市中级人民法院，山东师范大学）
关键词：法律漏洞；法外空间；漏洞类型；漏洞填补方法
21.全面三孩政策下隔代辅育文化习俗法律支持体系构建
作者：黎林（湖南大学法学院）
内容提要：面临托育服务总量不足和配置失衡的问题，祖辈成为婴幼儿日常照料责任的主要承担主体，三孩政策实施后，这一现象会更加普遍。隔代辅育在解决幼儿抚育困境的同时，也产生了包括人身、财产权益纠纷在内的诸多法律问题。诉讼纠纷反映出隔代辅育法律地位不明确、祖辈人身权益被制度性忽视等法律困境，并且揭示了隔代辅育经济压力大、配套措施不完善等现实问题。在现行制度框架内，解决这些问题，关键在于要认识到隔代辅育的身份关系属性，并且在《民法典》第1043条强调民本位和家庭价值的视野下，不宜完全使用财产法逻辑解决隔代辅育纠纷。此外，由于隔代辅育的凸显的社会价值，除完善司法路径外，还应当构建辅育成本分担机制，完善辅育配套机制，多角度支持隔代辅育。
关键词：隔代辅育；隔代探望权；辅育成本；长期照护保险
22.纳西古训的生态习惯法文化解析
——以“人与自然是兄弟”为中心的展开
作者：乔茹（南京师范大学法学院）
内容提要：纳西古训中蕴含着朴素的生态法文化，对纳西族地区的自然生态的保护发挥着独特的作用。“人与自然是兄弟”的纳西古训更是与习近平生态文明思想不谋而合，它是对人与自然关系的辩证认识。选取丽江古城与白水台进行比较性分析，解析纳西古训生态法治实践价值。该古训是去人类中心主义与民间规范内生性延展的具体体现，是民族文化与社会治理的深度融合。对纳西古训的生态法文化的深度解读，有助于继续保护民族地区自然生态文明建设，促进生态治理体系的完善和现代化治理能力的提升。
关键词：纳西古训；人与自然是兄弟；生态习惯法
23.论乡贤对民间规范的传播
作者：冯建娜（厦门大学法学院）
内容提要：乡贤对民间规范的传播结构表明，乡贤这一具有特定地位的人推动民间规范在乡土社会被广泛知晓，构成的是一种信息传播的基本机制。制度赋予了乡贤在乡土社会的地位，并基由这种地位在制度上明确了乡贤应承担对民间规范的传播义务。乡贤对民间规范的传播法理在于通过乡贤的地位将传播渗透到乡民的认同体系中，因而是一种修辞性的治理。因而，对于制度治理的正当性方案构建而言，乡贤传播民间规范折射出的良善治理路径应被当下采纳。
关键词：乡贤；民间规范；传播
24.司法裁判中的风水纠纷
作者：胡星妃（中南大学法学院）
内容提要：风水作为一种民俗规约，广泛存在于乡土社会中。司法裁判中风水纠纷的类型主要包括物权类、合同类和侵权类三类，其产生原因有特定的历史文化基础、社会信仰基础和个人利益基础。对司法裁判中法院处理风水纠纷不同思路的分析主要是从实然和应然角度展开，其中实然角度主要评述法院处理风水纠纷时的不同做法，即不予受理的法律依据和按诉的利益处理与制定法“一刀切”的合理性；应然角度则对“风水权”确权理论和民间法调适国家制定法具体路径予以分析和论证，包括善用民间规范推动调解和解、引入地方风水专门知识信息、强化裁判文书论证说理过程等。实证分析和理论研究表明，司法裁判应当慎重对待风水纠纷，从而为实现社会稳定奠定基础。
关键词：风水纠纷；民间法；诉的利益；风水权
25.民间借贷案件审理中电子数据认定的概要分析
——以2017—2019年353份裁判文书为样本
作者：蓝寿荣、李圣瑜（南昌大学立法研究中心，南昌大学法学院）
关键词：民间借贷；电子数据；证据认定；民间习惯；生活常识
26.多元协同视域下的五治结合：渊源、意涵及实现路径
作者：向达（吉首大学[法管学院]）
内容提要：新时代背景下，探索中国治道模式的协同创新是较为迫切的时代课题。中国传统的礼法体制蕴含着深刻而丰富的中国之治的经验和智慧，如礼治、德治、自治及德法融合等，现代政法体制蕴含着“政治”、法治、智治等治理元素，在历史唯物主义和辩证唯物主义思想指导下对二者进行协同创新必将产生中国之治的新思想、新模式，“五治结合”即是其重要产儿。“五治结合”吸收了礼法传统的礼治、德治、自治、德法融合等元素，从政法体制中衍化出政治、法治和智治的智慧，创新了新时代中国特色社会主义的治道模式。凝结了传统与现代、古今与中西治道智慧的“五治结合”，蕴含了契合时代之治的内在品格和外在张力，必将对现代中国之治产生重要影响，尤其在乡村法治、基层治理、民族法治等领域的治理实践中具有广阔的应用空间。
关键词：多元协同；五治结合；礼法体制；政法体制；治理现代化
27.民间规范引入环境民事司法场域的必要性及实现路径
作者：彭中遥（湖南大学法学院）
关键词：民间规范；环境民事司法；必要性；实现路径
28.民间规范结构于国家制度的实践与转型：基于淠史杭灌区开发治理的田野调查
作者：余浩然（上海大学马克思主义学院）
关键词：民间规范；水利问题；淠史杭；当代转型
29.三维重塑：走向规范意义的调解
——基于法官、习惯与调解的互动关系分析
作者：童晓宁（云南省大理州中级人民法院）
内容提要：调解是由中国历史和现实决定的生机勃勃的法律实践。结合法官对于民事习惯司法适用（调解）的观察，基于驱动型、价值导向和结构制约型调解的类型化分析，发现传统调解存在法官专业化培养与调解能力成反比、习惯适用空间缩小与法治发展成反比、调解规范化趋势与社会动员成反比的问题，提出从法官驱动型调解迈向社会参与型调解、从价值导向型调解迈向程序导向型调解、从结构制约性调解迈向良俗塑造型调解的规范化进路。
关键词：习惯；调解；三维重塑；规范意义
30.习惯在警察调解中的适用问题研究
作者：徐晓宇（中国人民公安大学法学院）
关键词：习惯；法律适用；警察调解
31.少数民族习惯在民事司法中运用的调查报告
——基于裁判文书的分析
作者：杨钢（南京师范大学法学院）
内容提要：少数民族习惯是我国少数民族在长期生产生活中形成的一套具有特色的行为准则，在民事司法实践中运用广泛。当事人和法官都会根据自己的需要在诉讼中提出少数民族习惯。在涵摄模式的视角下，法院对少数民族习惯的运用包括了建构大前提、确定小前提和弥补大小前提之间的落差。法院对当事人主动提出的少数民族习惯缺乏认可，一方面因为法官识别少数民族习惯存在困难，另一方面是法院与当事人对少数民族习惯的认知和期待存在差异。实践中法院形成了运用少数民族习惯确定司法小前提的“中国特色”，其既具有现实必然性，也具有价值合理性。法院只有抛去“卸担子”思维，实质性地适用少数民族习惯，才是对法治的负责。
关键词：少数民族习惯；民事司法；裁判文书；涵摄模式
【域外经验】
32.通向改革之路的《欧洲人权公约》克减制度
作者：[英]斯图尔特·华莱士、范继增、张慧（利兹大学法学院、山东工商学院法学院、四川大学欧洲问题研究中心、比萨圣安娜大学、四川大学法学院）
关键词：人权；公共紧急状态；克减；海外军事活动；《欧洲人权公约》第15条
33.谎言的效用
——法律上的拟制
作者：[日]末弘严太郎著、黄晋译、陈颖校（前东京大学，四川师范大学法学院、北海道大学高等法政研究中心，武汉理工大学法学与人文社会学院）
内容提要：谎言无所不在。首先，通过大岗裁判、罗马“怪物法理”、官员说谎以及西方社会离婚之例，肯定了谎言在法律过于严厉时发挥积极的效果，同时人类绝非善于隐忍和服从，相反会通过谎言来规避法律。其次，一直使用谎言始终不是好事。人们喜好公平，推崇法治主义，但法律是固定的，如不可伸缩的话，会让人们感觉到不公平。人是矛盾的，既需要公平，又讨厌“死规矩”。但是，人们在讨厌“死规矩”、期待有人情味的判决的同时，从没有放弃公平及对公平的保障。为了保障公平，名法官主义和陪审制度各有其缺陷。再次，“有规则的伸缩之尺度”能够满足人们的要求，求解其“变动规则”为当前命题。一直以来，学界怠于对人类的研究，将人类作为既知的数值X（X=A或者B）来研究，没有考虑到人类的非理性、非利己的一面。为此，应不断地探析人类未知X（X=a+b+c+d+x）中的a、b、c、d，尽量缩小未知x的范围。最后，“判例法主义”也许正是解明关于a+b+c+d+x的“变动规则”的关键。
关键词：谎言；拟制；社会法；伸缩尺度的法；判例法主义
34.国际习惯法的概念重构
——基于“法律递归”技术模型的实证研究
作者：范知智（邵阳学院、湖南师范大学法学院）
内容提要：国际习惯法被视为国际法渊源之谜，1945年的《国际法院规约》确立了国际习惯法的构成要素——“国家实践”和“法律确信”，但在理论和实践层面一直存在争议；从理论上讲，学者们主张“法律确信”可以被“国家实践”要素所吸收，对其是否是国际习惯法的构成要素之一存在质疑；从实践上讲，国际法院的判决也仅考虑“国家实践”要素或选用其他的标准来判定。基于此，国际习惯法概念重建的必要性研究应得到重视。从社会科学角度，通过实证研究方法，利用“法律递归”模型，对国际习惯法提出更符合逻辑和经验的解释，重构国际习惯法理论体系，以推动国际法领域向前发展。
关键词：国际习惯法；国家实践；法律确信；法律递归；技术模型
【综述与书评】
35.探索现代中国的法治秩序之道
——第二届沙湖之畔当代中国法哲学论坛学术研讨会综述
作者：陈诗钰、张遵攀、谢晓涵、巫小玲（湖北大学哲学学院）
36.论司法改革过程中法律学说的功能定位
——评《论法律学说的司法运用》
作者：李可、杭春锐（新疆大学法学院，新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地）
内容提要：裁判说理援引法律学说是我国司法改革过程中的重要举措。认清法律学说的功能定位，有利于进一步发挥法律学说推动裁判文书说理合理性和可接受性的作用。当前，对于法律学说是否能够被裁判说理部分所援引这一话题，学界呈现出“支持说”和“反对说”两种态势。但最为重要的是，法律学说作为一种“民间法”，只有在不与国家强行法相抵触时，才能真正发挥其功能。对于国家法而言，法律学说的辅助功能意义重大，其发挥的方式则呈现出国家法规制主，法律学说规制次的特征。从司法实践上来说，法律学说的功能也受到国家权力体制、法院整体环境以及法官自身认知能力的局限。这就要求在接下来的司法改革过程中，要不断深入法律学说功能的理论研究，提出司法制度的顶层设计，才能打通法律学说功能的边界，形成司法实务与法学理论研究的良好互动。