单飞跃(1965),男,湖南平江人,上海财经大学法学院教授,法学博士。
摘要:《民法典》是我国社会主义市场经济法律制度建设的历史性成果。依照传统公法与私法的划分标准,我国《民法典》在规范配置上呈现出清晰的多元结构,既有以纯粹民法规范为主体的私法规范,也有大量的经济公法规范。经济公法规范可被定义为具有财产关系属性的公法规范。经济公法规范通过一体各表、摄入、渗入三种路径导入《民法典》之中,遵循市场优位与政府谦抑的理念,适应当代经济社会的发展要求。经济公法规范不仅在宏观上充实民法的基本假设,也在微观上厘定民事法律行为的合理边界。通过引致条款的设计,经济公法规范为《民法典》所吸附,成为克服法律滞后性的有效工具,同时还可以发挥《民法典》与法律资源体系之间的转换枢纽作用。经济公法规范不仅可以在民事司法裁判中被援引,也设定特定情景中民事主体的法定义务。从公私法规范配置的角度把握《民法典》混合立法的特色,有助于理解《民法典》范式变革的意义,有利于《民法典》的准确适用。
关键词:《民法典》;经济公法规范;混合立法
本文载《现代法学》2022年第3期
2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)是我国第一部以法典命名的法律。作为“社会生活的百科全书”,《民法典》着力回填“前管制时代”的意思自治,“为市场经济提供完备的、精确的法律规则”。现代民法自治思想的根本是“人是目的本身”的理念。历经19世纪和20世纪工业化对人的边缘化、21世纪信息化对人的边缘化,民法中的“人”早已不再是“均质化、无差别”的抽象存在,民事法律关系的发生、变更及消灭也不再单纯由个人的意思决定,往往还需要彰显公法的公共意志。事实上,近代民法的三大原则相对化的过程,也就是民法不断地吸收公法元素调整意思自治的空间以及矫正形式公平带来的种种弊端的过程。也正是在此种意义上,民法“既有私法性的规范和制度,也有公法性的规范和制度,既调整私法关系,也调整公法关系。”
《民法典》颁行以来,就法典的体系创新与历史贡献已有充分的讨论,针对具体制度的教义学研究也正如火如荼地进行。总体而言,我国民法学界偏好以法律适用为中心的解释论研究,尚欠缺从公私法规范配置的角度对《民法典》进行较完整的体系性的深入剖析。“编纂民法典是坚持和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展的客观要求。”因此,本文拟从“经济公法规范”入手,在全面梳理《民法典》中经济公法规范的基础上,对《民法典》中经济公法规范的结构、功能和影响予以研究,力图解构《民法典》中公法规范与私法规范交织配置的逻辑,并期待能提供一个新的视角解读何谓21世纪的中国范式《民法典》。
一、经济公法规范在《民法典》中的表达方式与导入路径
公法与私法的划分是大陆法系国家引以为傲的法律技术,自乌尔比安以降,学术史上就此出现了不同的区分标准,诸说各有所长,又均难称具有普遍的解释力。具体到何谓公法,通说从其所调整的法律关系上观察,归纳出两种特征:其一,至少当事人之一方须有公权力主体之资格;其二,以行使公权力之方式,参与该法律关系之形成。易言之,国家以公权力主体地位作为法律关系的主体者,该适用的法律为公法。
本文所讨论的“公法规范”还须置于《民法典》的特定语境中来界定。公法规范既是指外加于当事人、带有“公”属性的规范,也同时包含非自愿、非自治、非协商、非当事人合意等特征。“民法是规范人类私社会生活之法律,而人类私社会生活不外乎经济生活与伦理生活。”但“民法典不等于民法”,《民法典》不仅仅有纯粹民法的规范,也有代表公共意志的管制条款。沿着此种进路,所谓经济公法规范,是指具有财产关系属性的公法规范,即在公法规范的基础上强调其调整内容的财产性质。
(一)经济公法规范在《民法典》中的表达
(二)经济公法规范导入《民法典》的三种路径
遵循公私法严格的二分法,《民法典》中的规范大体可以划入公法或私法中的一方。“民法的主要特征及规范意义在于私法自治,即个人得自主决定,自我负责地形成彼此间的权利义务关系”,此种意义上的民法即学说所称的“纯粹民法”。值得思考的是:纯粹民法还有空间吗1942年的《意大利民法典》首开先河,尝试将公法因素整合到民法典之中,很多条文不再只是处理市民间的公平问题,同时也调整公民和国家的关系。近八十年后的今天,混合立法的趋势更为明显。《民法典》的设计必须考虑与现行法律体系如何衔接,并及时剔除相互矛盾的规范,优化法律体系的整体效益。《民法典》通过三种路径对公私法的换轨进行安排,分别是民事制度与经济公法制度一体各表、民法对经济公法规范的摄入以及经济公法规范对民法的渗入。
1.民事制度与经济公法制度一体各表
2.民法对经济公法规范的摄入
3.经济公法规范的渗入
(三)公私法规范混合配置的社会原因与约束原则
公法与私法规范混合立法在《民法典》中得到了充分展示,究其原因,正如埃利希所言:“在当代以及其他任何的时代,法的发展重心既不在立法,也不在法学或司法判决,而在于社会本身。”当代社会可以从不同的角度加以观察,称为信息社会、风险社会、科技社会、多元社会均无不可,其构成了我国《民法典》独特的社会背景。
1.政府与市场的关系
政府与市场两者关系密不可分,水乳交融,政府是市场中的政府,市场是与政府合作的市场。一方面,市场的自发性、盲目性导致的弊端需要政府的积极干预,市场的不完备性需要政府的积极补充;另一方面,市场的公平竞争与自愿交易要求政府干预的谦抑与节制,以便使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。特别是在自然资源等重要生产要素国有的前提下,政府与市场关系的交错决定了公私法的混合。虽然政府干预与市场自治的最佳尺度言人人殊,但在价值序列上,市场是第一性的,政府是第二性的。这也就决定了《民法典》以私法规范为基础,以公法规范为补充的基本格局。
2.公法与私法的关系
在公法私法化与私法公法化的双重背景下,公法与私法的界限日渐模糊,相互渗透逐步加强,已经难以清晰地断言某一部法律是公法还是私法。即使是传统公私法的典型例证,现在也遭受了质疑。在现代多元社会中,公私法的划分已经力有不逮,在一部法律中兼有公法规范与私法规范已属常态。
3.个体与公共的关系
公共超越个体,亦非个体的简单相加。如何处理个体与公共的关系,受制于特定时代、特定地域的主流观念。《民法典》至少在以下三个层面面临着个体与公共的冲突:第一,虽然民事权利与政治权利已经有机分离,但以民事权利吸收政治权利、民事义务吸附公法义务,已成为普遍现象。第二,民事权益与公共利益的关系存在紧张之处,特别是在城市化进程中,公共利益名义下以公法手段对民事权利进行抑制与挤压的情形时有发生。第三,平等的民事主体在经济社会中已经演变为具体的生产者、经营者、消费者,民事主体基于其身份不仅要对市场承担责任,还要对社会、生态环境等公共领域承担责任。
对以上三对关系的回答基本折射了《民法典》公私法规范配置的逻辑,但公私法的规范配置逻辑不仅落实在具体的规则上,在规则未尽之处,仍须原则予以补充。具体而言,经济公法规范介入的宽度与深度应遵循如下原则:第一,法定原则。介入民事关系的公法规范必须在法律上有明确依据。公法行为是带有强制性的行为,公法义务是一种法定的约束性义务,会对自愿与自治形成一定的抑制,其须于法有据。第二,保护原则。民法中的公法规范须是对民事权利进行加强性保护的手段、机制与方法,或是直接加强对特定主体权益的保护,或是通过保护公共利益的方式间接保护民事权益。第三,适度原则。民法中的公法规范不得摧毁民事法律关系的平等基础、自愿基础和交易基础。以上原则蕴含的市场优位与政府谦抑的理念,既有助于洞悉《民法典》的规范配置,又是解释与适用具体规则的价值准据。
二、经济公法规范的权利保障与行为规约功能
法谚有云:“公法易逝,私法长存。”私法之所以长盛不衰,即在于私法是社会自生自发的规则。但如前所述,《民法典》对政府着墨颇多。那么,何以在这样一部典型的私法中如此广泛地嵌入经济公法规范呢制定法的世界里,层出不穷的管制性规范几乎无孔不入。但“公法之设,目的在保护私权。”经济公法规范在《民法典》中的嵌入仍是以保障私权为目的,并以此而决定其功能定位。笔者认为,经济公法规范不仅在宏观上充实民法的基本假设,也在微观上厘定民事法律行为的合理边界。经济公法规范并非取代私法自治的存在,恰恰相反,经济公法规范超越私法自治的目的在于回归私法自治。
(一)通过经济公法规范充实民法的基本假设
在法律制度史上,个人主义主导的民法曾有“万法之母”的美誉,彼时的民法与自由放任的经济政策相契合,每个人都是“具有充分理性和意思、自律性开拓自己命运的经济人”。经济人假设的核心思想有二:其一,每个人都是自己利益的最佳判断者;其二,社会福利的最大化是个人利益最大化的自然结果。但此种假设还隐含着更深层次的前提,例如竞争自足假设、竞争充足假设,随着经济社会的变迁,以上原本真实存在的假设渐渐不复存在,而且社会演进中催生的新生事物也在不同程度上消解传统民法的基本假设。因此,经济公法规范作为理性的制度设计应当及时充实民法的基本假设,支撑民法的有效实施。
1.通过经济公法规范矫正市场“公害”行为,为民法的运行清除障碍
2.通过经济公法规范提供宏观指引,为民法的运行提供支持
由于市场的自发性、盲目性导致的经济风险在整体上有碍民事交易的达成,阻碍民法的实践,经济公法通过国民经济与发展规划、金融法、财税法等手段填补市场空缺,为民法的运行提供支持。《民法典》中的经济公法规范重申了上述意旨。例如,《民法典》第494条第1款规定:“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”《民法典》第792条规定:“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”重大交易应当服从国家战略,防止民事法律行为负外部性的溢出,实现民事权益与公共利益的一致,也是通过对公共利益的维护最大程度保障民事权益的实现。
3.节制经济公法的干预,为民法的实践留足空间
在计划经济时代,国民经济依靠行政指令运作,民法一度消失。改革开放以来的经济建设无疑是回归市场,激发市场的活力与创造力的建设。此时,政府应当保持对市场的谦抑品格,为民法的运行留足空间。例如,《民法典》第243条第1款规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。”首先,本条看似是通过对公共利益的强调而达到限制集体土地所有者权益的目的,但联系其“依照法律规定的权限和程序”的要求,与《土地管理法》进行相应衔接,其实是对公共利益进行的特定限制。《土地管理法》第45条通过对公共利益情形的具体量化,客观上能够达到抑制公共利益泛化的目的,在事实上为集体土地所有权的保护建立了一道经济公法屏障。其次,以征收行为强行改变物权的形态,该行为不仅为法律所严格限制,而且政府还应履行相应的补偿义务,恢复民事主体减损的权利,进而维护市场的激励机制。
(二)通过经济公法规范厘定民事法律行为的合理边界
民事法律行为是指以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。《民法典》第143条从正反两方面规定了法律行为的一般生效要件,其中第3项规定:“不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”此处的“强制性规定”发挥着对民事法律行为的效力进行评价、对当事人的意思表示进行限制的作用。从限制的内容来看,其包括民事法律关系的主体、客体和过程几个方面。
1.民事主体的市场准入
2.交易标的的公法约束
首先,交易标的的范围受到公法控制。例如,《民法典》第426条规定:“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”动产质押在商业行为中颇为常见,但毒品、文物、枪支弹药等禁止流通物、限制流通物等管制范围内物品不得以私法自治的方式规避公法规范的干预和管制。如果动产质押的标的物被划入管制物品的范围,该质押行为便不按照当事人的意思发生效力。其次,部分交易标的物的流转需经登记程序,即使是自由流通的客体,其流通也需要登记机关的配合。以不动产为例,我国民法在物权变动上采取折中主义,不动产的变动除了当事人双方的交易合意,还需要登记于特定机关方可生效。易言之,行政确认是物权变动的必备环节。经济公法规范对交易客体的控制,一方面可以降低交易成本、统一公示信息,同时也将众多重要的财产纳入其中,保护私人权利不受侵害。
3.民事法律关系的过程参与
民事法律行为是实践私法自治的主要手段,法律行为即赋予当事人的意思表示以私法上的效果,按照当事人的意思发生私法上权利的变动,完成市场交易。经济公法规范会给民事法律关系当事人增加自治与合意之外的义务与约束,影响民事法律关系的成立、生效,或者完善民事法律行为的不完备之处。
由以上分析可知,经济公法规范对民事法律行为的实践至关重要,在某种程度上,“整个私法都建立在公法的基础上”。没有经济公法规范的支持,民法的自发秩序无疑会遭遇种种桎梏,乃至衰亡。但经济公法规范作为一种外在的规则强制,其对民事关系的作用领域不能无限扩张,应将其影响控制在适当的范围之内,以免喧宾夺主,造成民事关系结构发生根本性改变。
三、《民法典》中经济公法规范的嵌入对私法自治的影响
法典作为成文法的最高形式,1804年《法国民法典》的编纂者“相信人类理性可以制定出完美无缺、永恒不变、不存在任何法律漏洞的法典”,但现实的回应与立法者的设想截然不同。本世纪初德国之所以启动债编修正,原因在于联邦法务部调查发现大约有2700个民法条文散见于250部单行法中。随着经济社会的发展,“解法典化”浪潮绝非危言耸听。“编纂《民法典》是党的十八届四中全会确定的一项重大政治任务和立法任务”,如何在解法典化浪潮中重构法典,经济公法规范的嵌入又将如何影响私法自治,成为当代中国民法学必须直面的问题。
(一)经济公法规范的嵌入使《民法典》成为法律资源体系的转换枢纽
经济公法规范在《民法典》中的广泛嵌入在法律制度史上独具特色,也是实用主义立法的典范。从立法技术角度观察,经济公法规范既是克服法律滞后性的有效工具,又可以发挥其在《民法典》与法律资源体系之间的链接功能。通过经济公法规范建立的桥梁,《民法典》成为法律资源体系的一个转换枢纽。
1.克服法典的滞后性
2.衔接法律体系的整体资源
在立法技术上,《民法典》中广泛嵌入的“引致条款”恰似法典版图中的“环扣”,每一环扣都串联起一部单行法甚至一个规范群,由此将全部法律规范都蕴藏在一部法典中,形成了以《民法典》中的纯粹私法规范为核心,周围遍布鳞次栉比的经济公法规范的法律谱系。法律体系中的规范资源可以透过《民法典》的窗口得以适用,法典的规范容量与体系效益得以极大地扩张。同时,体系性也要求法官在裁判具体案件时不能仅仅将视野拘束在一部法典之内,而是要将找法的范围放宽到全部法律资源体系之中,任何一个条文都必须置于整体的语境中方可得到解释,同时全部法律资源体系的精神有可能在一个条文中被重新阐释。引致条款搭建了《民法典》与外部经济公法规范沟通的桥梁,外部的经济公法规范通过引致条款的指引附着在《民法典》的具体条文之上,对请求权基础的规范结构进行了补足。例如,《民法典》第153条第1款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”具体的强制性规定散落在单行法中,作为构成要件与本条规定的无效法律后果相结合,重组为可资适用的请求权基础。
(二)司法裁判中对经济公法规范的援引
在民事裁判中,经济公法规范的适用不乏其例。例如,商品房预售合同纠纷的裁判,往往需要先通过《城市房地产管理法》的规定确定预售合同的效力;损害赔偿纠纷中,消费者也经常主张《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿请求权;涉及标的物质量的纠纷,《标准化法》的援引必不可少。凡此种种,不胜枚举,但并非所有经济公法规范均在同一维度上适用。概言之,经济公法规范的适用主要有三种形式。
1.经济公法规范作为裁判依据适用
部分经济公法规范直接赋予了民事主体请求权,从而使民事主体可以直接援引经济公法规范主张权利。例如,《民法典》第243条第2、3款规定:“征收集体所有的土地,应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用,并安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收组织、个人的房屋以及其他不动产,应当依法给予征收补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”该条规定直接赋予了民事主体主张补偿的请求权,当事人可以直接依据本条作为请求权基础,法院也可以直接依据本条裁判。
2.经济公法规范作为说理依据适用
部分经济公法规范并不构成请求权基础,但具有一定的价值指引功能,可以作为裁判中的说理依据。例如,《民法典》第9条规定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”《民法典》第509条规定:“当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”以上条文并不是具体规则的规范构造,也不能与其他法条联合形成请求权基础,但其中蕴含的价值理念可以成为民事裁判的说理依据,辅助具体规则的解释。
3.经济公法规范作为行为规则适用
法律规范有行为规范与裁判规范之分,除前述在裁判中适用外,经济公法规范主要的适用方式是作为行为规范,构成民事主体从事民事活动应遵循的约束。例如,《民法典》第680条规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”《民法典》第790条规定:“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”在这些条文规定中,经济公法规范构成民事主体从事特定行为的法定义务,民事主体从事该种行为必须严格遵循经济公法规范设定的要求和程序。
作为义务,即民事主体必须为一定行为。经济公法规范设定的作为义务分为两种。其一,强制性义务。例如,《民法典》第1161条规定:“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。”继承人必须履行此种纳税义务,否则将承担相应的不利后果。其二,提倡性义务。例如,《民法典》第844条规定:“订立技术合同,应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步,促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广。”这一规定,仅在提倡民事主体应当如此作为,即使民事主体未能遵循此项提倡性义务,也不能作为承担责任的依据。
不作为义务,即民事主体不得如此作为的义务,是法律为当事人划定的行为负面清单。例如,《民法典》第267条规定:“私人的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。”《民法典》第680条第1款规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”以上规定在强制意义上要求当事人不得从事负面清单范围内的行为,要求当事人在履行合同义务的同时,应承担不损害社会公共利益的相应义务,该义务并不属于当事人之间的法律义务,但为合同本身所吸附,是合同当事人对国家与社会的一定义务。
《民法典》的颁行,标志着我国民法已经进入法典化的时代。如果仍然局限于纯粹民法的观点审视我国《民法典》的得与失,笔者认为已经不合时宜。较之于大陆法系的传统民法典,我国《民法典》混合立法的特色独树一帜,是因应21世纪纷繁复杂的社会现实的务实选择。