国际私法最初是以学说和理论形式出现的,13世纪至18世纪被称为国际私法的“学说法”时期,它为此后国际私法规范的确立和成文化奠定了基础。最早的学说是“法则区别说”,它起源于13世纪意大利北部,16世纪传入法国。作为学说法的“法则区别说”在长达5个世纪里一直占统治地位,它主张以法律(即“法则”)作为研究问题的出发点,依托对法则的解释将之区分为不同的种类,分别决定其适用范围。“法则区别说”的出现,标志着真正意义上的国际私法理论的诞生。
11世纪后,意大利北部地区凭借其得天独厚的地理位置,逐渐成为东西方贸易中心。国际商贸的繁荣带动了资本主义经济的发展,出现了威尼斯、热那亚、米兰、佛罗伦萨等大城市,尔后发展成独立的城邦国家。在13世纪的意大利各城邦国家,同时存在两种有效的法律:一是作为普通法的罗马法,其适用于所有各城邦国家;二是各城邦国家自己的特别法(称之为“法则”),仅在本城邦国家境内有效,对境外无效。由此,便出现了两类法律冲突:一类是特别法与罗马法的法律冲突,即当特别法没有规定或者其规定与罗马法的规定相冲突时,按照“特别法优于普通法”的原则,依城邦国家的特别法解决;另一类是特别法之间的法律冲突,对此种法律冲突的解决,就成为一个从古罗马法中得不到现成答案的崭新课题。严格的属地性使得在其他城邦成立的法律关系在本城邦处于不稳定状态,不利于城邦间商业贸易的发展,所以迫切地需要解决法则之间的冲突,探讨应优先适用哪一城邦的法则问题。在这一背景下,“法则区别说”产生了。
罗马法后期注释法学派集大成者,“法则区别说”的主要代表人物,先后担任过意大利波伦亚、比萨潘鲁大学法学教授的巴托鲁斯(1314—1357)在前人研究基础上,比较系统地叙述法律地域效力范围问题,提出了法律具有域外效力的新见解。
巴托鲁斯在前人较为零星和分散的论述的基础上,比较完整和系统地讨论法律规则的域外效力问题,阐述了许多流传至今的系属公式,包括人的能力依属人法、行为方式依行为地法、违约责任依合同履行地、侵权行为依行为地法、不动产物权依物之所在地法、诉讼程序依诉讼地法等。和同时代的其他人一样,巴托鲁斯也是从法律规则入手,通过研究法律规则自身的特征、揣摩立法者的意图,尝试解决法律规则的域外效力问题,这被后世学者称为单边主义的思想路线。
杜摩兰是法国巴黎的一位著名律师。他所著的《巴黎习惯法评述》一书表现出一种克服法律的属地性、削弱宗教法庭权力、加强中央集权、促进各地区法律统一的强烈愿望。杜摩兰在肯定意大利“法则区别说”的基础上,提出了具有独到见解的国际私法学说。一方面,其认为巴托鲁斯的“物法”是永恒的,凡涉及境内一切具有物权性质的财产关系,不论属于外国人还是内国人,都应适用物之所在地法;另一方面,其认为“人法”应当是能动的,一些涉及契约行为乃至物权转让以及与之关系密切的人身关系,仍要适用当事人的属人法。但是,杜摩兰强烈批评巴托鲁斯关于“人法”与“物法”划分的僵化性与随意性。
杜摩兰的“意思自治说”代表了新兴商人阶级的利益,客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。意思自治原则允许当事人选择合同的准据法,当事人会选择法国商业中心巴黎的先进习惯法,摆脱本地区落后法律的束缚,有利于实现全国境内法律的统一,促进法国资本主义的发展。杜摩兰的学说符合自由资本主义时代新兴资产阶级的要求,具有进步意义,并对以后各国国际私法的理论和实践产生了重大影响。
进入19世纪,国际私法学逐渐摆脱了“法则区别说”的束缚,出现了诸多影响深远的国际私法理论。德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷和英国法学家戴赛等,都提出了各自的法律适用主张。他们独具创造性的学说,为近代各国成文国际私法的产生和司法实践的发展奠定了基础。特别是以19世纪初诞生的《法国民法典》为代表的多国法典中均包含了受“法则区别说”影响的冲突规则。
但萨维尼所秉持的“法律共同体”的观念过分高估了人类社会法律的趋同化水平,在相当程度上不切实际。而且,萨维尼判断法律关系的本座所在地的方法,又过分低估了人类社会法律关系的复杂性,有失于简单化。实际上,萨维尼所期望的国际协调目标,在很大程度上会被法律关系的复杂性和国际私法上的识别、反致以及公共政策等制度弱化。
孟西尼的“国籍国法说”对国际私法的贡献是显著的:第一,为格劳秀斯国际法中的国籍概念赋予新的内容,即将国籍国法原则提到了国际私法基本原则的高度;第二,丰富了属人法的内涵,在住所地法之外,将国籍法作为重要的属人法之一。“国籍国法说”反映了意大利人民要求国家统一、维护民族主权和保护海外移民、维系海外移民与祖国的联系的愿望,并且暗合了当时欧洲乃至世界其他国家风行一时的民族主义思潮。孟西尼的理论在民法法系国家得到广泛接受,可资佐证的事实是国际私法在19世纪大陆法系国家获得显著发展的同时,国籍原则也在很多欧洲国家的成文立法中得以确立。
斯托雷也提出了解决法律冲突问题的三项原则:(1)基于主权原则,内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权;(2)基于平等原则,一国法律不能支配其本国领域外的人和物;(3)一个国家的法律能在另一个国家发生效力,完全取决于另一国家法律上明示或默示的同意。
斯托雷的学说尽管与“胡伯三原则”有相似之处,但有新的发展:一是斯托雷进一步发展了荷兰学派的属地主义路线。他把国际礼让明确地表述为内国的自主决定,从而完全消除了国际礼让是一种国际习惯法上的义务色彩;二是在方法论上,斯托雷采用了普通法特有的案例分析方法,摒弃了欧洲大陆学者的理论演绎路线,通过大量的判例分析归纳出各种可以普遍适用的冲突规则。
“既得权说”的代表人物是牛津大学法学教授戴赛(1835～1922)。他在1896年出版的《法律冲突法》(TheConflictofLaws)一书中阐述了这一学说。该学说的核心是,法官的任务是执行自己所属国家的法律,不能适用外国法律,外国法律在内国不具有任何效力。但是应当承认当事人在外国根据当地法律所合法取得的权利,这种既得权是一种事实,必须予以尊重。戴赛的国际私法思想主要如下:(1)解决涉外民事争议时,首先应该确定英国法院是否有管辖权,只有在具有管辖权的前提下,才能谈得上法律适用问题;(2)凡依外国现行有效的法律取得的权利,一般应当予以承认,如果是依无效法律取得的权利,英国法院则不予承认;(3)依据意思自治原则,英国应当认可当事人自主选择的法律,决定他们之间的民事关系的效力。
1.库克的“本地法说”
2.柯里的“政府利益分析说”
时任美国杜克大学教授的柯里(BrainerdCurrie,1912～1965)将自己曾经发表的论文收集整理,于1963年出版了《冲突法文集》(SelectedEssaysontheConflictofLaws)一书,书中阐述了著名的“政府利益分析说”(GovernmentalInterestsAnaly-sis)。在美国“冲突法革命”期间,柯里是表现得最为活跃、最为激进的学者之一。
3.卡弗斯的“优先选择原则”
4.艾伦茨威格的“法院地法优先说”
5.利弗拉尔的“法律选择的五点考虑”
利弗拉尔的理论在美国的法律选择实践中有较大影响。该理论不是通过分析各种法律冲突情况去建立一种理论体系,而是试图找出一些常出现并对法律选择起实际作用的因素,以便给法官在法律选择的过程中提供指导。但因没有一个普遍性的标准来判断法律的优劣,该理论也遭到了许多学者的诟病。
6.里斯的“最密切联系说”
1.拉贝尔的比较法学说
比较国际私法学派的主要代表人是德国学者拉贝尔(ErnstRabel,1874～1955)。拉贝尔在晚年完成的四卷本《冲突法:比较研究》(TheConflictofLaws:ACompara-tiveStudy)是比较国际私法学派目前为止最重要的代表作。其他重要学者还包括马丁·沃尔夫、康·弗鲁恩德、卡格尔以及温格勒等。
比较法学派在国际私法中具有重要地位并发挥着显著作用。在国际私法的统一化运动中,该派取得了令人瞩目的成就,如在海牙国际私法会议制定的一些条约以及欧盟冲突法的统一化进程中,都有其贡献。当然,比较法学派具有理想主义的色彩,法律比较的可行性程度有多高,值得怀疑。由于社会背景、司法制度、价值取向、法律文化的不同,寻求普世性的法律规则或更好的解决方案的理想,不一定能够实现。
2.弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法”理论
“直接适用的法”是当代国际私法领域比较有争议的理论,弗朗西斯卡基斯(Francescakis,1910—1992)是当代法国著名的国际私法学者,他于1958年发表了《国际私法上的反致理论与体系间冲突》一书,提出了“直接适用的法”(Loid’applicationimmédiate)理论。弗朗西斯卡基斯认为,国家为了维护整体的社会和经济利益,制定了一系列具有强制力的法律规范,用以调整某些特殊的社会关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事法律关系中,可以撇开传统冲突规范的援引,而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范就是“直接适用的法”。
一国制定的强制性法律规范直接用于调整某些种类的国际民事法律关系,从表面上看具有片面性,因为立法者的宗旨是维护自己的民族国家利益,但在一定情况下,它调整涉外民事法律关系的效果比冲突规范要好得多。原因是这种直接适用的法律可直接地促成内国立法政策的实现,而冲突规范选择的准据法则未必有利于法院地国甚至该准据法所属国实体法的政策和目的的实现。该学说在调整方法论上采用了单边调整方法,具有较强的属地主义色彩。在国际私法经济格局出现区域化、一体化的当今世界,越来越多的国家主张以富有弹性的、开放性的冲突规范代替僵硬的、封闭性的法律适用规范,在这一历史潮流下,“直接适用的法”无疑容易引起争议。
3.克格尔的利益法学理论
(1)从“法则区别说”开始到“法律关系本座说”,国际私法一直是一种概念法学。如“法则区别说”以三个基本概念即“人法”“物法”和“混合法则”为出发点,通过将各种实体法规范归入这三个基本概念中来解决法律适用问题。之后的所有理论包括“法律关系本座说”,如萨维尼认为“本座”是法律关系根据其本性所服从或归属的某一特定的法域,基尔克认为“本座”是指法律关系的“重心地”,冯·巴尔则认为“本座”是“事物的本性”(naturdersache),等等,都是从概念法学出发,以建立体系化的法律适用方面的条文或制度。
(2)从上述以概念法学为基础的体系中可以发展出利益法学,并由此建立多种多样的连结点。国际私法中的利益法学,起源于人们对国际私法基本原则的探讨,但这些基本原则属于“法律的征兆”(rechtsanzeichen),不属于成熟的法律条文,只能在法律解释和法律发展中得到重视。这些基本原则就是利益,可划分为“政治利益”“当事人的利益”“实体协调的利益”“最小冲突的利益”和“可执行的利益”等。而国际私法应当考虑三种基本“利益”,即“政治利益”“实体协调”和“最小冲突利益”。
(4)国际私法上的利益存在两个例外,即“实体私法上的公正”例外和“本国权利利益”的例外。前者指国家实现其本国“实体私法上的公正”之利益超过实现“国际私法上的公正”利益时,就会根据公共政策条款排除国际私法规范的适用;后者指国家为了实现其本国的利益即“政治利益”和“经济利益”而适用所谓的“公共政策冲突规范”(kollisionsnormendesordrepublic,亦称公法冲突法)。
以上只是对英美和欧洲若干主要国际私法理论和学说的简要介绍。关于适用外国法的理由和方法还有许多的主张,例如法国巴迪福的“协调论”、德国弗兰根斯坦(Frankenstein)的“国际私法综合论”、德国齐特尔曼(Zitelmann)的“普遍主义国际私法观”等。