中国政法大学刑事司法学院副教授，硕士生导师，法学博士
本文载于《求是学刊》2023年第5期
【关键词】法律援助辩护；依申请酌定；依职权强制；依职权酌定
一、对条文修改的谱系梳理
第三十五条犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
1979年《刑事诉讼法》
1996年《刑事诉讼法》
2012年《刑事诉讼法》
2018年《刑事诉讼法》
第四章辩护
第四章辩护与代理
第27条：公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。
被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应该为他指定辩护人。
第34条：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
第34条：犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
调整条文次序至35条，内容未作未修订。
【历次修法条文对照】
我国刑事诉讼法自1979年制定以来，共经历两次修改。对于第27条而言，分别于1996年、2012年《刑事诉讼法》修改时做过调整，主要涉及三个方面。
（一）丰富法律援助辩护的适用类型
（二）拓宽法律援助辩护的适用范围
（三）扩展法律援助辩护的适用阶段
1979年《刑事诉讼法》规定的指定辩护的决定主体以及1996年《刑事诉讼法》规定的法律援助辩护的决定主体均为人民法院，并且适用对象均被限定于被告人。这也就意味着彼时的法律援助辩护仅适用在审判阶段。2012年《刑事诉讼法》修改之后，法律援助辩护的的适用阶段被前提至侦查、起诉阶段，犯罪嫌疑人、被告人均可申请法律援助辩护，同时人民法院、人民检察院、公安机关也均有义务对符合法定情形的犯罪嫌疑人、被告人依职权强制提供法律援助辩护。2018年的《刑事诉讼法》延续了2012年的修法规定。
二、本条条文的规范定位
（一）规范意旨
本条所涉论题为“法律援助辩护”，系国家专门机关及法律援助机构在被追诉人委托辩护不能或不为情况下，负有提供法律援助辩护之义务。就制度归属，本条构成刑事程序中国家保障被追诉人辩护权的特别制度构造。就体系定位，本条位列《刑事诉讼法》总则“辩护与代理”一章，所涉制度常称为法律援助辩护、指定辩护、国选辩护、公设辩护。就周边规则，第11条规定的“被追诉人有权获得辩护原则”构成本条的指导性依据。第34条与本条分别规定专门机关及法律援助机构委托辩护的告知保障义务与法律援助辩护的提供义务，共同构成被追诉人辩护权保障的国家义务。《刑事诉讼法》第278条“未成年人法律援助辩护”、293条“缺席审判法律援助辩护”构成对本条适用范围的补充。此外，《中华人民共和国法律援助法》（以下简称《法律援助法》）第24至27条、第48条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第46至51条，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第40、42、43、44条，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第46、47条构成针对本条的专门性规定。
本条共三款，第1款规定了依申请的法律援助辩护提供义务；第2、3款规定了强制性的法律援助辩护提供义务，第2款针对身体主客观存在缺陷的特殊对象，第3款则针对法定刑羁重的特定情形。
本条的核心规范意旨为，被追诉人基本辩护权之保障。本条旨在于以委托辩护为主的私力辩护体系中，嵌入法律援助辩护这一公力辩护制度作为补充，通过赋予国家法律援助辩护的提供义务应对委托辩护缺位的特殊情况，以保障被追诉人最为基本之辩护权，维护刑事诉讼控辩平等之构造，促进程序正义与实体正义之实现。其一，本条系对被追诉人辩护权之保障。其核心要义在于以国家法律援助义务保证被追人在经济困难、身心缺陷、涉嫌重罪、控辩失衡等某些不利场景中能够获得专业律师帮助行使辩护权。其二，本条系对被追诉人基本辩护权之保障。即仅保护被追诉人具备辩护人这一基本形式要件，若被追诉人业已委托辩护人，则应认为被追诉人辩护权已得保障，国家机关法律援助辩护提供义务遂被豁免。
（二）规范类型
本条为复合性规范。第1款为补充性任意规范，可依据被追诉人之自由意志排除适用。第2、3款为强制性规范，凡存在被追诉人缺失辩护人之情形，法律援助辩护提供之义务必须被履行，此种规范效果不受被追诉人意思自治和专门机关自由裁量之影响。
本条为义务性规范，是《刑事诉讼法》“任务和基本原则”部分第11条“人民法院有义务保证被告人获得辩护”在辩护制度规范上的具体呈现，主要指向专门机关和法律援助机构提供法律援助辩护的特定义务。
三、法律援助辩护前置性要件的注解与评议
（一）“犯罪嫌疑人、被告人”之规范解读
（二）“没有委托辩护人”之意涵辨析
四、依申请法律援助辩护的注解与评议
依申请的法律援助辩护，又称申请指派律师援助、[25]申请指派辩护，[26]属于本条第1款的规范内容。由于处于本条的头部位置，依申请的法律援助辩护应当属于法律援助辩护的一般情形，适用范围最为广泛，也最能够体现法律援助的制度意义。原则上，法律援助应当依申请启动。本条本款属于任意性规范，需要由法律援助机构酌定是否满足特定实体要件以及程序要件，才能产生规范效力。程序要件不适格则法律援助无法启动，实体要件不具备则法律援助不被批准。
（一）实体要件：经济困难或者其他原因
其他原因，是指不受经济困难条件限制的法律援助辩护申请事由。根据2013年两高两部印发的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第2条第2款之规定，除经济困难外的申请事由还包括4种情形：（1）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人属于一级或者二级智力残疾的；（2）共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辩护人的；（3）人民检察院抗诉的；（4）案件具有重大社会影响的。此四种情形可作“其他原因”理解。需要进一步说明的是，《解释》第48条规定的人民法院依职权酌定启动法律援助的情形与上述情形基本一致，但在上述情形外增加了“被告人的行为可能不构成犯罪”的情形，那么，此种情形是否具有参考意义？也即，“被告人的行为可能不构成犯罪”是否能成为法律援助辩护的申请事由？本文认为，对于“被告人的行为可能不构成犯罪”的认定需要综合全案作出考量，要求相应的裁量主体具备充沛的阅卷条件和丰富的法律适用经验。这与人民法院的业务范畴相适配，但显然超出了法律援助机构的能力范围。因此不宜将“被告人的行为可能不构成犯罪”作为“其他原因”进行理解与适用。
（二）程序要件：犯罪嫌疑人、被告人本人及其近亲属向法律援助机构提出申请
五、依职权强制法律援助辩护的注解与评议
依职权强制法律援助辩护，又称强制性指定辩护，[31]法定指派律师援助，[32]强制指派辩护，[33]属于本条第2、3款的规范内容，《刑事诉讼法》第278、293条进行了补充，具体系指一旦出现特定情形，且被追诉人一方未委托辩护人的，则办案机关应当及时通知法律援助机构指派律师提供辩护，其中不存在裁量空间。如果办案机关及法律援助机构未及时履行义务则构成程序违法。具体而言，依职权强制启动法律援助辩护的情形有三种类型：身体缺陷、重刑案件以及程序失衡。
（一）情形一：身体缺陷
所谓身体缺陷，并非简单指客观存在身体残疾，而是以辨认控制能力是否存在缺陷作为评价标准，身体缺陷直接关系到犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中能否有效、顺利的行使辩护权。如果犯罪嫌疑人、被告人身体存在缺陷，那么可以认为其不具备自行辩护能力，而应当受到国家帮助。具体而言，《刑事诉讼法》在强制法律援助制度中涉及到的身体缺陷主要可以分为盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及未成年人三种，分别规定于35条、278条。其中，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的辨认控制能力具有高度不稳定性，盲、聋、哑人由于身体存在残疾在知情和表达上存在天然障碍，未成年人心理身体发育并不成熟，二者的辨认和控制能力受到较大限制。
本条列举的身体缺陷是指程序中的身体缺陷，而非犯罪时的身体缺陷。强制法律援助辩护的目的在于保障被追诉人的辩护权这一程序性权利，不涉及刑事责任的认定与刑罚的度量，因此专门机关对被追诉人身体是否存在缺陷的判断应当是一种即时性判断，而非回溯性判断。
（二）情形二：重刑案件
所谓重刑案件，又称极刑案件，重罪案件，是指涉案的犯罪行为依据《刑法》可能被判处无期徒刑或者死刑的案件。死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法，其严厉程度仅次于死刑。由于重刑案件当中，犯罪嫌疑人、被告人一旦败诉，其人身自由和生命即面临永久性，不可逆之剥夺，因此应当保证其在刑事诉讼各个阶段都拥有律师提供专业的法律帮助。并且根据《法律援助法》第26条的规定，重刑案件的法律援助律师还应当经验丰富，至少具有三年以上的执业经历。
（三）情形三：程序失衡
六、依职权酌定法律援助辩护的注解与评议
（一）义务主体：由人民法院到人民法院、人民检察院
无论是《法律援助法》第25条第2款，还是《解释》第48条，均将有权通知法律援助机构指派律师辩护的主体限定为人民法院。这也意味着侦查阶段、审查起诉阶段均不存在依职权酌定法律援助辩护，公安机关、检察机关不具有酌定提供法律援助辩护的权限和义务。但从发展趋势上来看，根据两高两部联合发布的《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》（《试点意见》）第6条之规定，继2018年进行刑事审判阶段律师全覆盖的探索之后，审查起诉阶段的律师全覆盖的试点即成为下一步即将推向全国的重点工作。《试点意见》要求指定2至3个地市开展试点工作。那么在上述地区之外的其他地区，由人民检察院“依职权酌定法律援助辩护”到人民检察院“依职权强制法律援助”的渐进式改革或可成为开展试点工作的最为合适的路径。因此可以依据《试点意见》所确立的立法倾向，考虑将相应的酌定义务主体拓展为人民法院、人民检察院。
（二）酌定限度：由“可以”到“一般应当”
（三）构成要件：由统一要件到阶段要件
《法律援助法》第25条第2款实际上明确了依职权酌定法律援助的程序构成要件，即适用普通程序审理的案件。《解释》第48条列举了五种酌定情形可以作为实体构成要件。二者存在阶层关系。即案件必须首先满足适用普通程序审理的程序要件，其次满足五种酌定情形的实体构成要件，才能依职权酌定启动法律援助辩护。但随着《试点意见》的出台以及刑事案件律师全覆盖向审查起诉阶段的延伸。原本统一于审判阶段的构成要件适用于审查起诉阶段显失合理，有必要根据不同诉讼阶段构建不同的构成要件体系。就审查起诉阶段而言，《试点意见》第7条给出了三种情形作为参考：可能判处三年以上有期徒刑，本人或其共同犯罪嫌疑人拒不认罪，案情重大复杂、可能造成重大社会影响。同时，申明各地可以结合本地实际进一步扩大辩护案件范围。就审判阶段而言，参照《试点意见》开放式的立法逻辑，或许在简易程序中引入法律援助会成为进一步之方向。
CommentaryonArticle35(LegalAidDefense)
oftheCriminalProcedureLaw
ZHANGKe
Keywords：Legalaiddefense，Subjecttoapplicationdiscretion，Compulsorybyauthority，Discretionarypower