导语：如何才能写好一篇刑法法律条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
其一，从旅行社经营许可制度的诸多改变，可以看出新《条例》降低了市场准入的门槛。由过去条件苛刻、严格分类、层层审批变为统一规定、公平竞争。过去经营入境游、出境游的通常是国有大型旅行社，因为只有这种旅行社资金充足，民营和中小旅游企业面对高额注册资金、质量保证金以及层层审批望而却步，去经营盈利较少的国内游。中小旅游企业为了生存，多数选择价格战，使利润空间进一步压缩，最终导致了“零团费”、“负团费”等欺诈旅游者的恶性竞争。2009年12月1日的《国务院关于加快发展旅游业的意见》文件精神指出，新《条例》“完全打破了行业、地区壁垒，简化审批手续，鼓励社会资本公平参与旅游业发展，鼓励各种所有制企业依法投资旅游产业。推进国有旅游企业改组改制，支持民营和中小旅游企业发展，支持各类企业跨行业、跨地区、跨所有制兼并重组，培育出一批具有竞争力的大型旅游企业集团，积极引进外资旅游企业”。
其二，过去由于层层审批，一则给大多数非国有旅游企业设置了壁垒，二来赋予了旅游主管部门无限的行政权力，“招租”、“买租”及腐败现象应运而生，完全不利于旅游业的公平竞争和健康发展。新《条例》在这一块进行了大刀阔斧的改革，不但降低了资本要求，而且在审批程序上也大大简化，旅游主管部门的行政权力在逐步下放。在此情形下，必然会带动旅游企业向健康、有序的方向发展。
其三，过去我国旅游业只准外国旅行社在我国境内设立办事机构，而且对外商投资旅行社的准入条件也设定了很高的标准。如外商投资旅行社的注册资本最低限额为400万元，同时投资者也受到严格限制。新《条例》根据我国入世承诺，删除了以上规定，规定外商投资旅行社可以设立分支机构，外国投资者还可以设立外资旅行社。从此以后，大型国有旅行企业、民营旅游企业、外商旅游企业在旅游市场上三足鼎立、公平竞争、取长补短，共同促进我国旅游业的健康发展。
旅行社质量保证金制度评析
质量保证金制度最早源于日本。我国在旧条例中就采用了这一制度，旨在保护旅游者的合法权益，加强对旅行社的服务质量管理。旅行社质量保证金，是指由旅行社在取得业务经营许可证后3个工作日内，向旅游行政管理部门缴纳用于保障旅游者权益的专项款项，缴纳的方式为在指定的银行开设专门账户或提供银行担保。
按照新《条例》规定，旅行社在违反约定侵害旅游者合法权益或因解散、破产等原因造成旅游者费用损失时，旅游行政管理部门可以使用质量保证金，人民法院也可以根据判决、裁定等生效文书直接从旅行社的质量保证金账户上划拨赔偿款。旅行社如果三年内未受处罚，则可降低数额的50%;反之，若因赔偿造成保证金减少，则应在通知5日内补足。另外，旅游局分级设立旅游质量监督管理所，负责旅行社质量保证金赔偿案件的审理。我国《旅行社质量保证金赔偿试行标准》具体规定了旅行社的赔偿责任以及如何应用质量保证金。
旅行社责任保险制度评析
2008年8月国家旅游局了《旅行社责任保险管理办法》、《关于完善旅行社责任保险的若干意见》。《办法》规定，“旅行社责任险的保险责任应包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身损害、财产损失承担的赔偿责任和对受旅行社委派、为旅游者提供服务的人员的人身损害承担的赔偿责任”。另外，该《办法》和2001年的《规定》(即《旅行社投保旅行社责任保险规定》)相比，取消了人身伤亡责任的最低保额20万元人民币。《办法》规定，由保险监管部门对保险公司旅行社责任险业务进行监管，新《条例》第四十九条规定，旅行社不按照规定投保责任险的，由旅游行政管理部门责令改正，拒不改正的吊销经营许可证。
可见，无论是旧《规定》还是新《办法》或新《条例》，无一不是采取强制性手段要求旅行社投保责任险，目的仍是保护旅游消费者的合法权益，以便在旅游者受到侵害、旅行社出险时由保险公司进行理赔。这样做既降低了旅行社的赔偿风险，又保证了旅游者的合法求偿，可谓一举两得。另外，由保险监督部门和旅游行政管理部门共同对此项制度的落实进行监管，实际效果显著。
但是，往往由于旅游者保险知识匮乏，通常误以为旅行社责任险包含了人身意外险，加之旅行社、保险公司在这一块基本无利可图，所以不会主动积极向旅游者详细介绍险别，导致大多数旅游者出险后才明白旅行社责任险和人身意外险没有任何关系而甚感后悔。因此，笔者认为，在旅行社责任保险制度中应当增加旅行社对关系旅行者切身利益险种的介绍及辅助投保义务这样的内容，这样才能全方位地保证旅游者一旦出险能够最大限度地弥补损失。
现行《旅行社条例》经营原则评析
新《条例》第四条规定:“旅行社在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，提高服务质量，维护旅游者的合法权益。”笔者将对这四个经营原则分别进行分析:
其三，公平原则。我国《合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”学者江平认为“公平的本意是公正合理，公平原则是进步和正义的道德观念在法律上的体现，是民法的一项基本原则”。公平原则要求旅行社、旅游者在订立、履行、解释旅游合同时，根据公平的观念确定各自的合同权利义务的内容。学者王泽鉴认为“契约正义系属平均正义，以双务契约为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则”;“契约正义的另一重要内容，是契约上负担及危险的合理分配”。王泽鉴所谓的正义，即我国《合同法》所规定的公平。
其四，诚实信用原则。所谓诚实信用原则，指民事主体在从事民事活动中应该诚实、守信用。“诚实信用原则在大陆法系常被称为债法中的最高指导原则或者被称为‘帝王条款’，是一项极为重要的民法和合同法的基本原则。”年的《德国民法典》第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”王泽鉴认为“契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事物。学说上称为后契约义务”。
笔者认为，诚实信用原则贯穿着合同从订立到履行直至履行后的所有环节。诚实信用原则是市场经济中公认的商业道德，也是旅游市场中最为重要的基本原则。旅行社应当以善意、诚实、公正为基础，自觉履行对旅游消费者和对国家所承担的基本责任。
现行《旅行社条例》法律责任评析
1．旅行社民事责任形式及其归责原则
新《条例》明确旅行社和旅游者之间为合同关系，这在2010年11月1日最高人民法院的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》以及国家旅游局监督管理司蔡家成副司长“关于《旅行社条例》的通信”中均有体现。新《条例》、《细则》在旅行社和旅游业务定义上，重点是团队包价旅游，即旅行社与旅游者订立旅游合同(多为标准合同)，将其他业务作为委托业务，即将组团社以外的旅游经营服务者都作为服务的辅助提供者。当然，旅游者作为消费者，其权利自然受《消费者权益保护法》和《侵权责任法》保护，但首先旅游者受到的是《合同法》的保护。笔者认为，旅行社作为旅游合同的当事人，对旅游者应当承担的是合同责任，只有当其行为不仅违约而且侵权时，才会发生违约责任和侵权责任的竞合。因此，对于旅行社而言，在大多数情况下，其主要责任形式为合同责任形式，如支付违约金、赔偿损失等，而归责原则则为合同责任的归责原则。
学者王立新认为，“归责，是指债务人的行为违反约定或法定义务，致使合同债务不能履行，或者造成债权人在损害事实发生以后，应以何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值标准，而使债务人承担合同责任的过程”。
合同责任的认定要依据一定的归责原则。所谓归责，并不是指“责任的归属”，它表达的是合同一方当事人对其违约行为所造成的不利后果是否应承担合同责任的判断过程，而“原则”通常指具有指导意义的抽象化标准，是责任判断过程中应遵循的根据。
在合同责任的归责原则问题上，不同的国家采取了不同态度。其中大多数国家主要采取两大类:过错责任原则和严格责任原则。法国民法典和德国民法典就采用了过错归责原则。《法国民法典》第1147条规定:“债务人应对其不履行或延迟履行债务负责。”《德国民法典》第93条规定:“非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不负迟延责任。”相反，英美法系国家多采用严格责任原则。《美国合同法重述》第260．2条规定:“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”英美法系国家在追究当事人合同责任时，无论当事人主观上是否有过错，只要违约，就应当承担责任。#p#分页标题#e#
笔者认为，我国合同法在违约责任的归责原则上采用了严格责任原则和过错责任原则相结合的制度。其中采用严格责任原则的违约责任为一般情况，而采用过错责任原则的违约责任为特殊情况。严格来讲，过错责任原则适用于违反合同义务所应承担的损害赔偿责任，而严格责任原则则适用于违约责任。
2．旅行社行政法律责任评析
根据新《条例》规定，旅行社的行政法律责任主要有两大类:一方面，旅行社在经营许可、质量保证金、旅行社责任险、经营业务等政府管制的各个方面违反条例规定，通常会由有关主管部门责令改正，并处以10万以上50万以下的罚款。另一方面，旅行社违反条例规定，在履行旅游合同过程中侵犯旅游者合法权益，将会由有关部门责令改正，并处以1万以上5万以下、2万以上10万以下、10万以上50万以下不等的罚款。
笔者认为，新《条例》和旧《条例》相比，在旅游市场准入条件、保护旅游者合法权益方面都有了重大突破。新《条例》大大降低了旅行社准入门槛，放宽了旅行社经营入境游、出境游的条件。同时，对旅行社的违法经营行为规定了更为严厉的法律责任。这样旅行社在符合市场规律的自由竞争中仍要受到政府的管理与监督。这些规定对促进旅行社的长足发展大有裨益，杜绝了以往为了旅游业的发展饮鸩止渴的做法。其次，新《条例》在保障旅游者的合法权益方面，作了细致的规定，把每一个有可能侵权的环节都考虑在内，如第二十九条关于“旅行社改变行程(实为加点购物)”的规定、第六十二条关于“低于成本价(实为零团费、负团费)”的规定、第五十五条关于“转团(实为卖团)”的规定等等。这些规定无疑是釜底抽薪，从源头上解决了这些年来旅游业败德、欺诈、损害旅游消费者等顽疾。虽然，笔者认为新《条例》在旅行社行政法律责任中规定的处罚力度还不够，似乎还达不到让旅行社望而生畏、不致铤而走险的效果，但相比旧的《旅行社管理条例》已经是个了不起的进步，将淘汰一大批浑水摸鱼、不法经营的旅行社。
3．政府部门法律责任评析
新《条例》在第六章第六十六条规定了政府法律责任。其中包括对于旅行社违法行为未及时处理、未及时公告监督情况、未及时处理投诉、受贿、利用职权牟取暴利等情形政府部门应当受到处分。一般来说，任何一部公法都要在设定某一项公权力的同时，为该公权力的行使提供行为模式，还要规定任何国家机关“越权”以及“不行使”或“违法行使”该权力的法律后果———法律责任。否则，这部法律就会“由于缺少一种保障机制，而很有可能得不到‘遵守’，无异于就是一部‘控权不能’的法律”。
笔者认为，新《条例》对政府管理进行了详尽阐述与规范，而对政府责任则轻描淡写。“处分”一词很含糊不清。什么样的处分、怎样处分、如何具体操作均未作规定，而整个新《条例》的贯彻执行、落到实处关键在于政府。法律规定得再天衣无缝，也需要有人来具体应用。如果旅游行政管理部门或其他有关部门遇到问题互相推诿、消极怠工，旅游者又将如何维权呢这种情况在过去司空见惯。有关部门无所作为，面对媒体曝光也无动于衷、稳如泰山。旅游者投诉要么石沉大海，要么被告知不在对方职权范围之内。在投诉无门的情况下，只能诉诸法庭。但小小纠纷又牵扯了大量人力、物力，实在是资源浪费、得不偿失。
因此，笔者认为，新《条例》应当明确各个政府部门的职责所在，并详细规定未尽职责应当承担的法律责任。只有这样才能督促有关部门管理人员去正确行使自己手中的行政权力，实实在在地解决旅行社和旅游者之间发生的实际问题。
内容提要:刑法的空间效力规定一方面可作为处罚条件而把握，另一方面可作为指引刑法适用的冲突规范而把握。特别值得一提的是，采取后一种理解，可以促使我们以国际私法学为借鉴，运用“直接适用法”的理论，突破不适用外国公法的传统，为刑法空间效力冲突的协调找到新的途径，现实意义极为重大。
一、国外有关刑法空间效力法律性质的学说介绍
和国内研究的空白状态形成鲜明对照的是，国外就刑法空间效力的法律性质已经形成了几种相当有代表性的论争观点。
（一）诉讼条件说
按照该说，刑法空间效力的规定只不过是进入诉讼程序的条件，如果不符合规定就会构成诉讼上的障碍，但在实体法上犯罪可能依然是成立的，即对行为国内外性有无认识并不影响犯意的认定。同时，也正因为是诉讼条件，所以这种规定只要在裁判时存在就够了，对国外犯规定中是否本国人的判断也应以裁判时为基准，即只要在追诉时符合了刑法空间效力的规定，比如是犯罪后成为本国人的新入籍者也能适用本国刑法。这种观点在英美法系国家比较盛行，但在大陆法系的日本和德国则不占主流地位。
（二）构成要件说
该说是将刑法空间效力的规定，特别是国外犯规定作为实体法上行为类型的构成要件要素的一部分来理解的见解，即将国内外性理解为构成要件的场所要素。按照这一观点，对于没有国外犯处罚规定的犯罪，在国外的正犯行为欠缺构成要件符合性，也就不能处罚共犯者。例如，对公务员的行贿行为并没有发生在日本国内，而国外犯的处罚规定中并没有列举贿赂罪。因此，如果在日本国内教唆行为人在国外对公务员行贿的，由于正犯者的行为不能处罚，因此国内的教唆者也不能处罚。同时，既然行为地的国内外性属于构成要件要素，所以对它的认识属于故意的内容，在发生认识错误的情况下会影响故意的成立。至于国外犯的规定和国籍的判断时期，则以行为时为基准。这一观点同诉讼条件说相比，明显是希望转而站在实体法角度阐明刑法空间效力的法律性质，但似乎并不受学者青睐。
（三）处罚条件说
该说将行为符合刑法空间效力的规定作为处罚条件来考虑，即国内刑法中效力范围的规定，不涉及构成要件的内容，而只是对具有涉外因素的犯罪行为的客观处罚条件。所谓客观处罚条件，也就是在犯罪事实之外刑罚权的发动需要具备的外部客观事实情况或条件。它虽然是可罚的实质前提，但它同构成要件没有直接的关系，也就是说，客观处罚条件成就与否，与行为人的故意或过失无涉。因此，行为人没有必要对行为的国内外性、刑法空间效力的规定存在认识。处罚条件说的另一个特征是认为，即便正犯的行为发生在国外而无法予以处罚，但仍然存在构成要件该当性，从而根据共犯从属性的理论，可以对国内的共犯予以处罚。甚至认为，处罚条件说原本就是为了处罚这种情况的共犯行为而立论的。另外，刑法空间效力规定的存在时期和国籍的判断基准，因与犯罪和刑罚存在密切不可分的关系，一般采用行为时说。这种学说和构成要件说的出发点其实一样，但它却受到了截然不同的礼遇，在德国和日本学界均为通说。
（四）准据法说
该说将刑法空间效力的规定解释为具有与刑法适用有关的准据法特征的规定。根据这种观点，国外犯规定并非与属于实体法的犯罪和刑罚问题无关，但应当强调作为准据法的技术性或政策性的一面。这种学说影响不大，但有学者认为这是一种“最直接的理解”[2]（第82页）。
二、刑法空间效力法律性质的理论反思
关于刑法空间效力的法律性质，国外迄今也无定论。但仔细推敲上述几种观点，也不难发现其中存在的问题：
其次，诉讼条件说和处罚条件说各有相当的支持者，这表明它们各有一定的道理又各自存在不足，以至于很难形成压倒性的优势意见。
德日之所以不赞成诉讼条件说，其主要理由在于，诉讼条件是一个程序法意义上的概念，如果将符合刑法空间效力的规定作为诉讼条件看待，那么很难解释这种规定为什么直接规定在实体法中。换言之，诉讼条件说将本应由实体法解决的问题转移到程序法上解决，从方法论上看是存在错误的。但是也有人反驳说，实体法与程序法相互延伸的状况也不是没有。亲告罪就是一个例子，亲告罪的告诉权确实是程序法上的问题，但是亲告罪是否成立如果脱离实体法就很难决定，故亲告罪是规定在刑法之中的[3]（第58页）。由此看来，将刑法空间效力在刑法中规定并无不妥。事实上通常而言，行为不符合刑法空间效力的规定就不能作为追诉的对象，故从这一意义上看，刑法空间效力的规定应当说附有诉讼条件的性质。
三、我国刑法空间效力法律性质的界定
刑法的适用应当是依据构成要件认定犯罪之前先行解决的问题，无论从刑法空间效力的规定在刑法的体例安排上先于犯罪和刑罚以及具体罪名的规定上，还是从逻辑上推论都是如此。由此对共犯的处罚不应成为理解刑法空间效力规定法律性质的关键，行为人对行为的国内外性缺乏认识也不应阻碍刑法的适用。既然构成要件说不足为取，那么诉讼条件说与处罚条件说相对而言要合理一些。
我们还应当注意到，我国刑法空间效力的规定最终都落脚到“适用本法”上，直观地理解，这些规定的存在就是为了解决在何种情况下才能适用本国刑法的问题。这和其他的部门法，如民法中有涉外民事法律关系的法律适用，其规定的宗旨是完全相同的。而民事法律中的这些规定，常常被引用为冲突规范的法律依据。也就是说，它们是用来指引准据法的。因此笔者认为准据法说有一定道理，只是称谓不太准确，从本质上讲它应当是指引本国刑法适用的冲突规范。
总而言之，单从刑法学的角度看，不符合刑法空间效力的规定就不能处罚犯罪人，所以刑法空间效力的法律性质可以作为客观处罚条件来把握；如果从规范比较的角度看，则它也可被视为指引本国刑法适用的冲突规范。
四、余论：刑法空间效力冲突的协调
将刑法空间效力规定理解为广义的处罚条件，主要解决的是本文开篇提到的对某一行为是否适用本国刑法、是否构成犯罪的传统理论问题；而将其视为冲突规范，笔者认为可以促使我们以国际私法学为借镜，为刑法空间效力冲突的协调找到新的途径，其现实意义更为重大。
（一）冲突规范的模式选择——来自国际私法学的参照
由于绝大多数国家刑法空间效力的规定系属均为单一，即都是明确指向本国刑法，所以这实际上是冲突法理论上所谓的单边冲突规范。由此当各国就同一涉外犯罪案件主张并行不悖的管辖权时，亦会竞相指引本国刑法的适用，刑法空间效力的冲突亦随之发生。而各国刑法规定不免存在差异，这就使得适用何国刑法对案件的处理至为关键，这也正是各国对于刑事管辖权的争夺达到白热化的根源所在！如何协调这一冲突呢？笔者认为，既然可以将刑法空间效力的规定归结为冲突规范，那么不妨借鉴国际私法学，向冲突法方向寻找出路。事实上，“自来国际私法学者，讨论国际私法之范围时，有将刑法及刑事诉讼法，亦于列入者，而彼等所认之理由，无非国际私法乃解决一切法律之抵触，虽刑法与私法之性质有别，但如其案件含有涉外因素，而其应解决之抵触则一，是其方法亦不致大相径庭”[5]（第109页）。而1928年第六届泛美会议通过的国际私法典——《布斯塔曼特法典》，为了解决刑事法律冲突也专门规定了“国际刑法”卷。因此，笔者认为，在探讨现行刑法应对空间效力冲突的方式时，可将之与国际私法学中的方法相比照。
按照冲突法的有关理论，冲突规范除了单边冲突规范，还有双边冲突规范、重叠适用的冲突规范以及选择适用的冲突规范。在后几种情况下，都存在适用外国法的可能。由此可见，在冲突规范的模式选择上，单边冲突规范虽是最能显示一国主权的规定，但却在冲突的协调上是最为机械和缺少余地的一种方式。那么，刑法领域能否借鉴冲突法的一般理论，突破不适用外国刑法的传统呢？
国际私法学界的传统观点认为，国际私法只涉及到私法领域的问题，而不涉及公法。在法律选择规范指向了外国法的适用时，仅指外国私法的适用，而非外国公法。然而这一观点在晚近得到了较大的突破。其理由在于：第一，现论倾向于认为公法和私法的区分已经过时了。既然公私法之间不存在严格的界限，在解决国际私法问题时，外国公法也是往往需要适用的，因此不能将它们一概排除在外。第二，国际私法虽然是规范国际私人间法律关系的，但其决定与运用，均操之于国家，而国际公法，亦以国家为最重要主体。公法和私法某种程度的共通性决定，“国家以立法或判决创制或形成冲突法则时，倘各国能以比较宽大之国际主义观点，则可从私关系以影响公关系，使国际公法在与国际私法之若干接触及连结关系上：如外国判决之承认与执行及国际诉讼管辖，作改进与发展”[6]（第10—11页）。第三，不适用外国公法的这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础，它时常同公共秩序原则重复，而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果[7]（第20页）。据此，一法域公法不能在另一法域被适用的观念现在已逐渐被改变。
这种改变鲜明地反映在国际立法中。例如国际法协会1975年在威斯巴登召开会议，专门就公法规范在国际私法中的地位问题形成了一个重要决议，该决议规定：由冲突规范指向的外国法条款具有公法性质并不阻碍该条款的适用，但需受一般的公共秩序保留的限制。此外，《瑞士联邦国际私法法规》规定了同样的条款：本法对外国法的指定，包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定。不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。这些规定都为克服陈旧的外国公法不可适用的观念提供了有力的立法支持。
（二）指引外国刑法适用之理由论证
笔者认为，如果刑法空间效力的规定能够指引外国刑法的适用，那么国家间刑法空间效力的冲突就能在很大程度上得到缓和。因为内国依据其刑事管辖权对案件主张了管辖，首先使其国家主权地位得到了彰显，而后在具体适用刑法问题上，即使承认可以适用外国刑法，也是本国在深思熟虑后的选择，并不意味着国家主权的弱化，所以这种做法被内国接受的可能性较大。而对外国而言，虽然其管辖的主张可能最后未能实现，但是如果取得了管辖的国家并不完全适用自己本国的刑法，而是在一定程度上兼顾了该外国的刑法，也就表明其国际主体地位受到了尊重，所以外国排斥该做法的可能性也较小。而且承认可以适用外国刑法，可以增强人们在各国间往来的信心，减少因不了解他国刑法而对可能在他国遭到的无妄之灾的担忧，特别是还有利于保障犯罪人的人权。例如，我国公民在国外犯罪，直接受到犯罪侵害的并非我国，但是犯罪人逃回国内，最后我国行使管辖，对犯罪人判刑的结果竟然比犯罪地国可能判处的刑罚还要重，这就失之过苛。而外国人在我国犯罪后适用刑法以内国刑法为限，虽其结果可能较适用其本国法更轻，但犯罪人和其国籍国也会心存疑虑，这样不利于对犯罪人的改善。
（三）重叠适用的冲突规范与轻法原则
然而，在一国领域之内适用外国刑法，迄今为止都被视为是不可思议之事。原因主要来自两方面：一是来自国家牢不可破的主权观念的障碍，二是适用外国刑法在立法技术上的障碍。笔者认为，当前全球化浪潮席卷整个世界，国家间的相互依赖和共生关系日益加强，国家主权观念也不应再固守绝对，因此关键是如何克服立法技术上的困难。一概直接指向外国刑法的适用肯定是不行的，因为这会使国家在想要适用本国刑法审理案件时也缺乏回旋的余地。贸然采用这种办法，必将招致极大非议。
注释与参考文献
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。
[2][日]古田佑纪：《国外犯与共犯》，载《刑法基本讲座》第1卷，东京：法学书院1992年版。
[3][日]香川达夫：《场所的适用范围的法的性格》，东京：学习院大学1999年版。
[4]胡永庆：《论公法规范在国际私法中的地位——“直接适用的法”问题的展开》，载《法律科学》1999年第4期。
[5]蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台北：翰林出版社1977年版。
（一）接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，未及时组织调查的；
（三）未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的；
1资料与方法
1.1一般资料
研究纳入笔者所在医院住院部2015年1月-2016年6月收治的胃癌晚期患者76例作为研究对象。病例纳入标准为：（1）经病理学、临床体征及影像学检查确诊为胃癌；（2）符合胃癌根治术适应症标准；（3）知情同意。排除标准：（1）年龄低于20周岁或高于80周岁；（2）精神、意识障碍者；（3）合并胃出血、肠穿孔、肠梗阻病变者。经数字随机表方法分为对照组及试验组，每组38例。对照组中，男27例，女11例，年龄40～78周岁，平均（56.9±1.5）周岁；试验组中，男26例，女12例，年龄40～80周岁，平均（57.2±2.3）周岁。两组患者一般资料比较差异无统计学意义（P>0.05），具有可比性。
1.2方法
对照组患者实施常规手术室护理干预。手术室温度控制在22.0℃～24.0℃，湿度控制在40.0%～60.0%，常规配合手术操作医师完成各项手术操作，对手术期间患者基础体征进行密切监测与记录。
1.3观察指标
对比观察两组患者各类并发症总发生率的差异。低体温判定依据为：患者体温低于36.0℃；液体外渗判定依据为：患者留置针穿刺区域近心端皮肤红肿，有接触性疼痛感，穿刺静脉麻木、水肿或苍白，液体输注结束后穿刺点周边皮肤可见水疱或红晕；压疮判定依据为：受压局部皮肤组织可见红肿、有麻木感或疼痛感，或可见浅开放性溃疡病灶；电灼伤判定依据为：导电体接触部位皮肤组织呈焦黄色或黄褐色，或组织有炭化征象及炎性反应[5]。
1.4统计学处理
采用SPSS19.0软件对所得数据进行统计分析，计量资料以（x±s）表示，采用t检验；计数资料以率（%）表示，采用字2检验，P
2结果
试验组患者各类并发症总发生率为7.89%（3/38），显著低于对照组的47.37%（18/38），差异有统计学意义（P
3讨论
【摘要】我国《刑法修正案（八）》增设了第三十七条，但在关于器官犯罪的适用过程中还有许多问题值得探究。因而，我们需对组织器官买卖犯罪的构成要件需要有明确了解。在分析组织出卖人体器官罪时，应讨论法律条文尚未涉及的几个方面应如何定性。此外，应对该法条中的故意杀人罪、故意伤害罪与盗窃、侮辱尸体罪加以分析。
【关键词】组织；人体器官；故意伤害；盗窃侮辱尸体
随着医疗科学技术的发展，器官移植已经成为临床医学上修复健康、延续生命的重要途径之一。但是，这种技术的广泛运用却导致出现了供体器官紧缺的现象。甚至有的不法分子对人体器官加以非法利用，致使整个医疗秩序、社会经济秩序混乱。《刑法》第234条增设了组织出卖人体器官罪，但是由于刑法法条的概括性与简洁性，司法实践中的许多问题尚未得到解决。本文将从以下几个方面加以探析：
一、罪名之分析
（一）“组织出卖人体器官”之分析
首先，就“组织”一词而言，组织，是指行为人运用引诱、容留、领导、指挥、强迫、招募、雇用等手段，纠集、控制多人从事出卖人体器官的行为；招募，是指将他人召集到组织器官出卖之中来，一般而言，它所招募的对象是不特定的社会群体；雇用，是指出钱将他人纳入到组织出卖人体器官犯罪中来；领导，是指策划、引领不特定多数人的组织器官买卖；指挥，是指根据策划，对器官买卖犯罪的参与者进行指导、控制；强迫，是指以暴力或者其他方式将不愿意加入器官买卖犯罪的他人加入到该活动中；引诱，一般是指利用金钱名利等诱使他人加入到器官买卖犯罪之中；容留，是指为器官买卖犯罪提供场所或者收留他人出卖人体器官。
其次，就“出卖”一词的定义，有的学者认为应将其作为“贩卖”理解。但是，有的学者认为，对“出卖”一词应作广泛理解。此“出卖”是基于出卖人的同意，在征得其同意的前提下，将其器官予以出卖。若是在不征求出卖人的同意，便将器官摘取卖予他人，这种行为应按第2款中的故意杀人罪或者故意伤害罪处理。
（二）构成要件之分析
首先，就该罪的犯罪主体而言，它包括一般主体，即年满十六周岁具有刑事责任能力的人，同时也包括特殊主体，即医务人员。随着经济的进一步发展，市场竞争的激烈，从事非法组织出卖人体器官的医疗机构也越来越多。但是，《刑法》第234条并没有将单位归为该罪的犯罪主体。这一点仍有待商榷。
其次，就该罪的犯罪主观方面而言，该罪属于故意犯，需要求行为人有组织、出卖、人体器官的犯罪故意。过失不成立该罪。
再次，就该罪的客体而言，存在颇多争议。刑法中，将该法律条款置于侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章。显然，刑法将组织出卖人体器官罪，侵犯的客体定义为公民的人身权利。但是，有许多学者提出，组织出卖人体器官的行为导致人体器官得不到合法有利的分配，从而该行为扰乱了社会主义市场经济秩序。笔者认为，该罪所侵犯的客体为复杂客体，既包括公民人身权利也包括社会主义经济秩序。
此外，组织出卖人体器官罪为行为犯，就该罪的客观方面而言，只要求行为人实施了组织行为，并不要求发生了实质的结果。如上所述，该罪中的组织行为包括招募、雇用、领导、指挥、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事出卖人体器官的行为。
刑法第234条所增设的关于人体器官犯罪涵盖了组织出卖人体器官的犯罪、未经本人同意摘取其器官的犯罪、摘取未成年人器官的犯罪、强迫欺骗他人做出捐献器官行为的犯罪、违背死者生前意愿摘取其器官的犯罪、违背死者生前意愿摘取其器官的犯罪、违背死者近亲属意愿摘取死者器官的犯罪等六方面的内容。法律条文所涉及的范围虽广，但就以下几个方面尚未明确表示：
（二）关于供受体自愿且直接出卖人体器官应如何定性？
众所周知，组织出卖人体器官的行为涉及到三方：供体、受体及组织出卖人体器官者。但是，社会生活中，也有许多供受体并不经过组织者，而是双方直接买卖人体器官。那么，这种行为应如何定性？随着人们对器官需求的增长、医疗技术水平的提高，供受体直接就人体器官进行交易的行为一定程度上可以得到司法上的认可。如受体或其家属为供体提供营养费、后续的医疗费用及适当的补贴的，在情理范围之内是可以被接纳的。但是，对于供受体之间就器官买卖出现巨大金额交易的行为，是不被容许的，法律应当对此加以规制。因为，这种行为严重扰乱了社会经济秩序及医疗秩序。
（三）器官移植事件是否能适用刑法中的紧急避险？
紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小合法权益的行为。那么，医务人员在紧急情况下，为了救治处于危险境地的病患的生命，在来不及得征求死者家属同意的情形下，将刚去世的死者身上摘取其器官对他人进行救治，并及时挽救了他人生命。事后，医务人员的行为得到了死者家属的认同。那么医务人员的行为是否应如何定性？是否适用紧急避险，从而作无罪处理？有人提出反对意见，认为这种家属事后允许的行为属于事后承诺，不应被认可，因按照侮辱尸体罪处罚。同时，也有学者认为，医生出于救死扶伤的职业道德，他摘取逝者的器官及时挽救了他人的生命，并事后得到了家属的认可，应适用紧急避险，做无罪处理。这种情形在实践中常有发生，然而法律却没有明文加以规定。从而，在实际案例中，应结合法学知识与医学知识、伦理道德加以具体分析。
（四）对于摘取精神病人的器官应如何处理？
《刑法》第2
34条中关于组织出卖人体器官罪的第2款的规定，摘取未满十八周岁的人的器官的，须按故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。刑法明文将摘取未成年人器官的刑法特殊处罚，但是并没有将摘取精神病人的器官做特殊处理。精神病本是被刑法所保护的，在对精神病罪犯判处刑罚时，我国刑法第18条分别有以下情形：不负刑事责任、应当负刑事责任但可以从轻或者减轻处罚。国家在免于精神病患者处罚的同时，应当赋予其一定的权利。精神病患者经常处于意识不清醒的状态，时有精神病患者流落街头、下落不明的情形发生。那么，这些精神病患者在缺乏监护人的保护时，他可能做出允许他人摘取其器官的承诺，但时刻处于被非法分子摘取其器官进行买卖的危险境地。这种行为应如何定性？笔者认为，精神病患者属于社会上的弱势群体，法律应该对其加以特殊保护。在现今缺乏特殊保护的情形下，应将摘取精神病人的器官的行为视为情节严重，从重处罚。
（五）对于死刑犯器官出卖、移植行为的应如何处理？
现实中，有许多医疗机构直接从刑场上摘取了被执行死刑人的器官。这种行为，一定程度上来说对死刑犯的器官加以了有效利用。但是，死刑犯与普通人一样，其遗体是受法律保护的。从而，要获取死刑犯的器官，必须取得该死刑犯生前的同意，或者在其死后获得其近亲属的同意。否则，视为盗窃、侮辱尸体罪。
三、法条之分析与运用
《刑法》中关于组织出卖人体器官罪的第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取未满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。即此种情形必须按照故意杀人罪、故意伤害罪处理。第3款规定：“违背本人生前意愿摘取其其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚”。此种情形，即按盗窃、侮辱尸体罪处理。那么，对这两款中的具体情形应如何认定呢？
（一）关于第2款的分析与运用
其次，就“强迫、欺骗他人捐献器官”的理解。当今社会，随着活体器官的紧缺，强迫、欺骗他人捐献器官的行为时有发生。那么，何谓强迫、欺骗他人捐献器官呢？这里的强迫，是指以非法让他人捐献器官为目的，利用暴力手段，或者其它手段对他人进行威胁，要求他人做出捐献器官的承诺。有学者认为，这里的强迫应做广义理解，应该包括威胁。但是，笔者认为，正常的公民都有这种常识，一旦摘取其身体器官，一定会对身体健康乃至生命造成影响。从而，一般的程度上的威胁不属于强迫。这里的欺骗，一般是指行为人制造出某种假象使被害人限于一种错误的认识，认为其只捐献出一对身体并无多大害处的微小器官，便可获得巨额补偿。在这种情形下，被害人做出将其器官捐献的承诺。
再次，就此款中“故意杀人罪”与“故意伤害罪”的理解。此款中的故意杀人罪与故意伤害罪必须以摘取器官的行为相结合。而区分此款中的两罪，必须对人体器官的种类加以认识。人体器官可以分为常规器官和生命器官。摘取常规器官一般不会致人死亡，若侵犯到他人的常规器官，如摘取被害人的一个肾，虽对被摘取人的身体健康造成了不良影响，但不至于致被害人死亡。从而，应按故意伤害罪定罪处罚。所谓生命器官，是指摘取此类器官，如心脏，将导致被害人死亡。此种情形，应按故意杀人罪定罪处罚。显然，此种的故意伤害罪与故意杀人罪是以摘取他人器官为目的，是组织出卖人体器官罪的转化犯。
（二）关于第3款的分析与运用
首先，对“违背死者生前意愿”加以分析。所谓死者生前意愿，是指部分人基于传统观念的影响，认为身体发肤受之父母，不应将其捐献给他人。因而，在生前做出了不捐献器官的明确要求。自主决定权享有绝对保障，在死者逝后，无论其家属还是医疗单位都没有违背死者生前意愿将其器官捐献给他人的权利。此种情形下，其家属或医务人员捐献或摘取其器官的，即为盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。
其次，对“本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的”中的“近亲属”的认定。《人体器官移植条例》第8条第2款规定：“公民生前为表示不同意捐献其器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民的人体器官的意愿。”从而得知，该款中所指的近亲属应是死者的配偶、成年子女或父母。
四、思考
刑法增设了组织出卖人体器官罪，对于规范我国医疗秩序、器官移植管理起着至关重要的作用。在严格处置不法分子的同时，也在一定程度上保障了公民的生命权及健康权。它将出卖人体器官的行为分类处理，一定程度上给与了未成年人、死者及死者家属的特殊保护，而社会上的组织器官买卖行为常常发生在这些人身上，对这一部分犯罪特殊处理，更进一步地体现了刑法对于特殊群体的保护。然而，基于以上几个部分的分析，引发了对组织出卖人体器官罪在以下几个方面的思考：
再次，就该罪所保护的对象而言，并没有对精神病患者加以特殊保护。这在一定程度上，不利于保护精神病患者的合法权利。所以，在处理对精神病患者的器官摘取的司法实践中，我们应当对这一类行为人从重处罚。
障公民的合法权利、维护社会秩序。
参考文献：
[1]李立众.刑法一本通[m].北京：法律出版社，2012.
[2]张明楷.刑法学[m].4版.北京：法律出版社，2011.
[3]刘明祥.器官移植涉及的刑法问题[j].中国法学，2001（6）.
[4]陈家林.<刑法修正案（八）>器官犯罪规定之解析[j].法学论坛，2011（5）.
[5]陈家林.盗窃、侮辱尸体罪若干问题研究[j].当代法学，2003（10）.
[6]吾采灵.组织出卖人体器官行为之定性研究[j].中国检察官（经典案例），2011（5）.
关键词:宋代“同罪异罚”司法实践理学
一
所谓“同罪异罚”是指相似或同类型的犯罪所受到的处罚不相同,分为“因人而异”、“因情节而异”和“因时而异”三种情况。
宋代历朝皆秉承“与士大夫共治天下”的祖制,统治者专门制定“引试”制度以区别审判“士”与“非士”。罪犯如果声称自己为“士人”,审理官员要对他进行诗文词赋方面的考查,如果“稍晓义理”或“粗通文墨”而被认定为“士人”,即使为主犯也可减免处罚,考查不过者则要“罪加一等”。
另外,对于诸如“孤、残、病、老、幼”这些无行为能力的人,政府专门制定法律予优恤。《宋刑统》卷四载:“九十曰耄,七岁曰悼,悼耄之人皆少智力……虽有死罪不加刑。”同时又规定了某些废疾、笃疾、残疾者皆在“三赦之内”,对他们的犯罪可以减等处罚。
其次,“因情节而异”实行“同罪异罚”。任何一种犯罪都由不同的原因造成,因而在判决中也会考虑其犯罪过程及引发结果的严重程度。如历代颇为争议的“复仇”行为,按律应是“杀人者论死”的处罚,但在具体实施中又会因其情节的差异又有不同。仁宗时,“单州民刘玉父为王德殴死,德更赦,玉私杀德以复父仇。帝义之,决杖、编管”。[5]同时期,“宣州民叶元有同居兄乱其妻,缢杀之,又杀兄子,强其父与嫂为约契不讼”。不久,“邻里发其事,州为上请”,“帝曰:且下民虽无知,固宜哀矜,然以妻子之爱,既罔其父,又杀其兄,戕其侄,逆理败伦,宜以殴兄至死律论”。[6]同是复仇行为,复仇者在实施过程中的情节不同,引用的法律条文也会出现相左。还有一例:“元丰元年,青州民王S父为人殴死,S幼,未能复仇。几冠,刺仇,断支首祭父墓,自首。论当斩。帝以杀仇祭父,又自归罪,其情可矜,诏贷死,刺配邻州”。[7]这种“法不可赦”却“情有可矜”的犯罪在宋代多实行的是“同罪异罚”的原则。
最后,“因时而异”实行的“同罪异罚”。国家在治世和乱世的用刑也会有所差异。“乱世多用重典”而“治世多用轻刑”。为了严肃法纪或整治风气教化,在不同的时期,统治者出于实际的需要常常使立法与执法之间出现错位,“或用重典以拯时弊,或用轻刑以匡社稷”,“同罪异罚”的现象也就随之相应出现。文彦博对仁宗曾说:“唐末、五代,用重典以救时弊,故法律之外,徒、流或加至于死。国家承平百年,当用中典。”[8]
二
宋代的这种“出条背律”,依据具体情节给予不同的处罚,或“重罪轻罚”或“轻罪重罚”的现象究其原因主要以下三点。
第一,为专制主义服务,维护封建等级制度。纵观整个中国法制的发展过程,无论是儒家的“明德慎罚”还是法家的“严刑酷法”,其目的都是为了维护君权和各个等级的利益,利用“礼教”或“刑法”维护“尊、卑、良、贱”的社会等级秩序。[12]宋代处于封建社会的大变革时期,政治和经济形势都发生了变化,阶级矛盾与日俱增,只有恰当处理“礼”与“法”之间的关系,充分发挥两者的效用,才能从根本上消除对皇权的威胁。因此,在司法审判中,其处罚的标准是:是否符合统治阶级利益的需要,是否有助于专制主义制度的推行,法律条文只是判断是非、曲直、罪与非罪的标准。
第二,传统法律观念的影响。“重德轻刑”与“刑以弼教”是儒学家所坚守的法律观点,对历代统治者都有着有深刻的影响,在不同程度上左右着司法审判活动。宋代也不例外,而且在宋学取代汉唐儒学后,这种观念获得了前所未有的深化和扩散。[13]《宋史刑法志》曰:“士制百姓于刑之中,以教祗德。”“惟礼以防之,有弗及,则刑以辅之而已。”也充分说明了“德治”为先,而后“法治”乃行。作为中国传统思想的“礼”与“德”一直占据着历代立法活动的主体地位,而所制定的法律条文只是作为与之相应的一种形式而存在。由于其游离在实体法律的周围,因而扩大了律条的适用范围,直接引起了同罪不同罚的现象。
第三,与司法审判者的观念、经验和品行也有关系。传统中国是“人治”的社会,而且愈往后愈有加强和扩大的趋势。[14]作为司法者的官员,他们对法律条文的解读和他们的经验、品行有着莫大关系,因而对处罚的轻重缓急会施加很大的影响。神宗尝谓:“法出于道,人能体道,则立法足以尽事。”[15]然而,难免有一些品行不端的狱吏,缘法为奸,刑讯逼供,对百姓“少有争讼则严加拷打,多致人死”,“刑甚异于律文”。[16]他们全不念“天理人情”而且“目无法纪”地使用酷刑,造成了许多冤狱。而那些品行端正的官员则多会顾及亲情、人伦,实行“重罪轻罚”或加以免恕。
三
宋代在司法实践中所施用的“同罪异罚”原则不仅在其前代时常出现,而且在现代亦不乏其踪迹,可见其流传之远、影响之深。但是,它能够为历朝历代所接受且延续数千年之久必定有其生存、发展的土壤。
从法律层面来说。国家是阶级斗争的产物,以暴力工具为后盾的法律是为了维护特定阶级的利益。对威胁到他们利益的犯罪行为必定加重法律条文的惩罚力度,相反的却会减轻甚至予以忽视。这是一个前提,其后才是立法者考虑如何运用法律保持社会秩序的稳定和伦理道德的顺利推行的问题。同时,社会总是在不断前进和变化,“时移而”,立法者难以估料此后会出现的各种矛盾冲突,进而导致法律的滞后和疏漏,由于执法者缺少具体的审判标准只得任由“同罪异罚”滋生繁衍起来。
从非法律层面来说,中国古代社会讲求集体利益和群体效应,尤其是对“听讼断狱”这样严肃的事情。执法者在决狱时不会不考虑民意之向背,“得民心者得天下,失民心者失天下”,视其后果之利弊,“同罪”可以“异罚”。
参考文献:
[1][2][5][6][7][8][16]《宋史》卷200《刑法志二》.
[3][4]《宋史》卷201《刑法志三》.
[9]《名公书判清明集》卷十《兄弟》.
[10]《名公书判清明集》卷十二《惩恶门》.
[11]《名公书判清明集》附录二《为人告罪》.
[12]张国华.中国法律思想史新编.北京大学出版社,1998:185.
一、提高认识，加强组织领导，真正把教育整顿工作摆到首要位置，确保教育整顿落到实处，避免走过场。一是学习文件精神，明确目标。在全大队的再动员大会上，大队长李铁民同志组织全体官兵认真学习上级的有关文件、指示，吃透精神，理清思路，并结合各中队实际情况，要求各中队明确队伍整顿的目标。教育学习过程中，大队将全体参谋分派到各中队参加集体讨论学习，与中队官兵同吃同住同学习。二是集体研究，拟定计划。我队在吃透文件精神的基础上分别召开党总支会议和军人大会，对照文件组织研讨，分析三个中队作风纪律的现状，找出薄弱环节和突出问题，提出各个阶段的工作目标，并责成各中队制定出具体的措施计划，在实际工作中落实。
三、所做工作以及成效经过近一个星期的学习，全队官兵思想状态方面有了明显的改观，鼓舞了部队士气，坚决克服了基层中队“休冬眠”的想法，全体官兵以主人翁的姿态投入到了这次教育整顿活动中。
1．为了开展好这次教育整顿，在宣传阶段我们坚决不以会议应付会议，文件应付文件。充分利用中队营区这个宣传阵地，搞好墙报、板报发动宣传，明确要求各中队利用宣传栏出一期版面较大的宣传海报，做到声势浩大。并建立官兵思想教育档案，全体干部要深入到战士中去，与战士促膝谈心，积极利用中队三互活动小组发动思想骨干为全体战士讲道理摆事实，以活生生的例子教育大家，起到了振聋发聩的效果。在教育整顿的再动员大会上，全体官兵积极递交决心书近80份，表达了要在此次活动中让自己的思想得到一次洗礼的决心。
2.在此次学习阶段里，大队组织学习了《宪法》、《刑法》、《治安管理处罚条例》、《执法为民教育读本》等国家法律法规的中点章节和内容，认真研读了《党内监督条例》、《纪律处分条例》，结合部队案例学习了中国《内务条令》和《纪律条令》以及公安部“五条禁令”，总队“八条高压线”、《公安消防部队机关正规化管理若干规定》、《公安消防部队基层正规化管理若干规定》、《公安消防部队官兵、营区管理规定》、《公安消防部队兵员管理规定》、《公安消防部队士官管理规定》等规章制度。大队参谋实行随堂上课制度，大队领导累计上课8堂次，每名官兵记学习笔记达2000余字,并写下心得体会两篇。在宣传教育阶段,我们真正做到了中队营区处处是宣传阵地,官兵个个是宣讲教员,大家思想上也形成了一致,纷纷表示要以以往的一些事故案例为鉴,触及灵魂,深刻剖析自身存在的问题,为今后的工作打下良好的思想基础。
对商业秘密的民事法律保护，侵犯商业秘密行为大都为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密并承担民事责任主要有违约责任和侵权责任两种。其请求权基础是合同或者侵权行为。承担违约责任的主要方式是停止违约行为、支付违约金或者赔偿损失等；承担侵权责任的方式主要是停止侵权行为、赔偿损失、返还商业秘密附着物；因侵权行为给权利人造成不良影响的，还应消除影响、赔礼道歉。《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论会同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他正当手段获取权利人的商业秘密；（二）泄露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反规定或者违反权利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”
对商业秘密的劳动法律保护，《劳动法》第22条和第102条对此作了明确的规定，《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于雇员违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的雇员，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。[2]
对商业秘密的行政法律保护，侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。我国《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》确立的侵犯商业秘密行为的主要行政救济方式是责令停止违法行为和罚款。《反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万以下的罚款。”商业秘密作为一个特殊的知识产权，一旦公开，则丧失保密性了，因而责令停止行为是一种最为重要的行政处罚补救方式。
对商业秘密的刑法保护，《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。”如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑事责任。[3]
二、对目前我国保护商业秘密立法所存在问题之分析
我国虽已初步建立起商业秘密保护法律体系，现行的法律在保护范围、构成条件、侵权行为等方面与TRIPS的规定基本一致，但仍有许多不完善之处。[4]
从我国实施的法律来看，对商业秘密大都通过订立合同条款的方式来保护，如果一方违反合同的保密义务将商业秘密泄漏给第三人，受损一方只能对违约方提讼，却不能阻止第三人对该技术的实施。另外，由于《反不正当竞争法》是一部行政性法规，对侵犯商业秘密行为的最高规定是罚款。刑法虽对此规定了较为严格的法律责任，但是由于缺少了必要的过渡性环节，实际执行起来十分困难。此种分散立法所带来的弊端导致法律、法规之间各自为政，司法实践无所适从，不能有力、及时地打击侵犯商业秘密的行为。
侵犯商业秘密的主体和商业秘密保护的范围不够大，使得在具体司法实践中不容易有效的执行，在损失赔偿方面的力度不够大，而使得权利人蒙受巨大的损失，而且我国在对商业秘密的保护方面离国际社会还有些差距。
在网络技术飞速发展的今天，网络环境下企业商业秘密的内容和性质不会有任何改变，而其表现形式相应地带有“技术性”特点，存储的介质则日益呈现出数字化和无纸化的趋势。但是对于侵权行为也愈加复杂，侵权主体可能是内部成员，也可能是外部黑客入侵，其手法也愈加高明，使得其在窃取商业秘密时更为隐蔽，从而使得保护立法在对于网络环境下的侵权行为只能用现实中的已成文的法律条文。[5]
三、完善我国商业秘密法律保护的构想
同时制定一部效力较高的《商业秘密保护法》单行法，以适应现代社会的现实法律关系的需要，使得能更好地与国际社会制定的关于商业秘密的法律接轨。
结语
现代社会是知识和信息高度发达的阶段，科技进步和知识的更新逐步成为推动人类社会发展与进步的主导因素。知识经济时代的竞争，是高新技术和科技进步的竞争，是高素质人才的竞争，而商业秘密作为企业在激烈竞争中脱颖而出的重要依靠，必然受到企业的全力保护，而国家会为了维护竞争秩序的稳定也必然对其进行立法保护。法律作为社会行为规范，其功能的发挥有赖于社会的法律意识的提高。在商业秘密保护方面尤其如此。因为，商业秘密这种权利以秘密性为基础，其中存在很多模糊或难以判断的因素，而在侵权案件中，往往权利人的行为也并非毫无可指责。因此，商业秘密保护不能仅仅依靠法律条文还需权利人的积极行为，尤其在网络化时代，信息更容易传播，若权利人法律意识不高，则有可能遭到无法弥补的损失，甚至失去法律的保护。
注释：
[1]孔祥俊：《商业秘密的法律保护》北京：专利文献出版社1994年版，第45页。
[2]倪才龙：《商业秘密保护法》上海大学出版社2005年08月，第84页。
[3]张建松：《关于侵犯商业秘密罪认定的几个问题》法制与社会，2009，第8页。
[4]李大欣：《我国商业秘密法律保护存在的问题》商场现代化，2007，第5页。
[5]王伟军：《汪琳·网络环境下企业的商业秘密保护》科技进步与对策，2002，第18页。
[6]冯晓青：《网络环境与企业商业秘密保护策略》重庆大学学报（社会科学版），2006。
1897年，萨雷叶（r.saleilles）指出刑罚个体化的必要性，提倡根据犯罪人的人格衡量犯罪行为的轻重、犯罪行为的社会影响及性质，适用公正有效刑罚。
个体化一词是实证主义提倡的刑罚实用主义的法律用语。该词最初强调的是法律的主体人在刑事法律中的位置，以及根据既成事实的客观危害性决定犯罪人的责任。
此后，通过使个体化成为一种司法方法、寻求理解行为人有意识的行为所形成的犯罪事实和考虑行为人在刑罚的决定和执行阶段的不同的特点，刑罚思想在很大程度上发展了个体化的概念。60年代后社会防卫运动的影响，70年代社会反应学派所提倡的刑事政策的新方法，80年代以后关于正义原则和人权保障原则在立法范围的发展，都为在处理犯罪行为上把刑罚个体化作为规则使用作出了贡献。此后，法国的立法者试图在理论上把刑罚个体化变成刑事程序中一种享有优先权的方法，并建立一种可能实现刑罚经济化的理想模式，而不只是由一个一般性条款规定此原则。
刑罚个体化以前在刑事诉讼法典中是不完全和不系统的。它整体地构成立法者为便利刑罚适应于每个犯罪人的个体特性而规定的措施。
此后，刑事诉讼法典经常指出法官根据罪犯的特性而决定刑罚和确定刑罚适用方式的可能性，并考虑了法官这样作为的条件。但它避免为这种操作进行法律上的承认，甚止避免为这种操作命名。而且，宪法委员会想使刑罚个体化的不同方法在刑罚中的适用相对化。
在1981年1月19/20日的决定中，宪法委员会强调“即便法国的立法已给予刑罚个体化以一席重要位置，法国的立法却从未承认刑罚个体化是个独特的和绝对的原则，并以必要的方式和在所有情况下超越刑罚所有其它原则”。宪法委员会还认为“假定刑罚个体化原则能够在其限度内被视为共和国法律的基本原则之一，在确立对违法行为进行有效惩罚的规则时，它不应成为立法者的障碍”。
但是，刑罚个人化从此介入一个得到深入修改的法律框架。
新刑法典在此方面的重大革新在于废除了检察机关要求加刑的上诉制度，以及其关于减轻罪行情节的规定。这避免了先前法典所导致的复杂性，但在实践上减轻责任的机制有重新悄然出现的风险，因为重罪法庭宣告刑罚最高刑的决定是由特定多数作出的，就象旧法典规定的作出拒绝减轻情节的决定那样。
另外，新刑法典对适用于自然人和法人的刑罚进行了区分，这一点说明了术语的变化。个体化成为个人化，被视为决定了关于自然人和法人的刑罚宣告的机制。
关于自然人，根据刑法典第131-2条规定，监禁刑不再是对重罪犯人的唯一的方式。徒刑或刑事监禁不再排斥罚金刑或辅助刑。
对于重罪，1994年2月1日的法律设立了不能缩减的刑罚，也就是说“一个不能缩减的、其执行应完全与被宣告有罪的人相适应的刑罚”。新刑法典则引进了30年期的徒刑和刑事监禁。无期徒刑得到了加强，在新刑法典中变得有效。对于轻罪，在最高刑为10年的监禁刑的范围内，刑罚的尺度呈多样化。
除了传统的刑罚，新刑法典还通过扩大刑事法官在刑罚经济化领域的自由裁量的范围，规定了许多剥夺或限制权利的可选择的刑罚，以及适用于团体的刑罚和措施。相反，附属刑从新的立法中消失了；这一点反映了立法者在减轻一些判决的附加影响，以及建立刑罚的更大的可见性方面的考虑。
对于违警罪，监禁刑不再适用。
关于适用于法人的刑罚，立法者用专门的一节进行规定（刑法典第131-37/131-49条）。尤其是规定了轻罪、重罪和违警罪方面的罚金刑和剥夺或限制权利的刑罚。
从此，刑罚个人化在刑罚适用方面的合法性已很清楚。根据刑法典第132-17条，任何刑罚，未经法院明确宣告，不得执行。事实上，如果说罪刑法定原则早已为法国刑法所承认，但是在执行被宣告的刑罚时符合法定要求则是第一次清楚地出现在法律条文中。这也是欧洲法院在宣告和确定刑罚方面正式建立更加协调的关系上一直所建议的。
因此，法院今后仅在特别说明选择监禁刑的理由后，始得宣判无缓刑的监禁刑（刑法典第132-19条）。但这仅适用于轻罪，因为在重罪方面特别说明理由并不总是义务。但是有必要强调刑法典中这个新条款在理解刑罚个人化机制方面的重要性。适用刑罚的合法性（刑法典第132-17条）和特别说明判处封闭性的监禁刑的理由，都是刑罚个人化方式的另一种体现，即一种制度规则的法律体现。
由于这些改革，个人化成为新刑罚学的一部分，并在刑罚中发挥根本性作用。但应强调指出，刑法典第132-24条和第132-71条规定的刑罚个人化的方式只是作出判决的法院在宣判刑罚时所采取的措施。在执行刑罚阶段，适用刑罚的法院决定刑罚个人化仍然属于刑事诉讼法典规范的范畴。这说明刑法典中的“新”的个人化只是作出判决的法院的个体化措施，而这些措施表现为对刑罚的可能的排斥，或者表现为对刑罚执行方式的决定。
一导致排斥刑罚的刑罚个人化的概念
从法律规定的刑罚到法官决定的具体的刑罚，个人化构成一种正义和衡平的方法，它赋予法官的判决行为以个体化性质。个人化考虑每个个人的具体特性，促使法院不仅重视犯罪行为，还重视犯罪人具体人格的社会反映。从此，法官被引导将具体行为与笼统抽象的法律联系起来，认识犯罪人的个体特性，衡量犯罪人的责任，根据犯罪人的罪行进行宣判。法官必须尽力在犯罪行为和犯罪人的主观性的深层联系上认识犯罪行为，并尽可能地采用适应犯罪人的特性的刑罚。因此，刑罚的个人化是平衡刑罚与刑罚经济化的一种努力。它赋予刑事法官就每个案例，在刑罚和现有的措施中，选择最适宜、最有效、同时也最公平的刑罚的可能。在决定刑罚阶段，刑罚个人化给予作出判决的法院在宣告被告人有罪后，思考刑罚原则的机会，即便法庭并未适用刑罚。
从此，对刑罚个人化的思考，在一定条件下成为对是否应排斥刑罚或刑罚是否适当的思考，它具体表现在法官或者免除被告人的所有刑罚，或者延期判决的自由裁量之中。
1刑罚的免除
新刑法典第132-58条使用了刑事诉讼法典原第469-1条的用语。它明确法官在宣告被告人有罪以后，有权免除被告人的刑罚。刑罚的免除通常是选择性的，它由轻罪法庭或警察决定，而不必根据被判刑人犯的资格或应判的刑罚，在不同的轻罪或不同的违警罪之间作出区分。刑罚个人化概念中最重要的一点在于对“犯罪—刑罚”这一结合体的分离。刑罚的免除并不取消在判决中对行为的违法性或犯罪性作出宣告，但在一定条件下，并不对罪犯实施任何刑罚。
这种条件大致分为三种（刑法典第132-59条）：
（1）首先，必须表明罪犯已获重返社会。这种评判必须建立在对罪犯人格的具体认识上，并据此建立一个合乎逻辑的档案。然而，问题全在于刑事诉讼法典的规定。根据刑事诉讼法典第81条，“在轻罪案件中对受审查人的个人品格以及其财产状况、家庭状况和社会状况的调查属于非强制性的”。因此，对被告人的已获重返社会的评判必须建立在犯罪记录中所提供的材料和调查过程中所收集的资料的基础上。从这一点来看，新刑法典在允许法官采取有效的和有机的刑罚个人化的方式上，并未带来任何新的解决方式。
（2）必须表明所造成的损失已予以赔偿。新刑法典考虑了罪犯的积极的悔改。它并未规定赔偿是以实物赔偿或是恢复原状的明确的条件。我们可以对这种赔偿是否适当提出质疑。事实上，1992年的立法者不再是1975年的立法者，没有成功地消除对损失的赔偿可能导致在财产状况上的不公平的这一风险。这种风险是可能的，它同时成为法官在作出决定时必须考虑的重要因素。
（3）最后，由犯罪行为所造成的损害必须已经停止。法庭必须考虑作出判决时的社会反响，以避免刑罚的免除使公共舆论感到震惊。
关于免除刑罚的后果，必须注意到立法者减轻违法行为的有害后果的努力。根据刑法典第132-59条，在宣告免除刑罚后，违法行为留下的痕迹仅仅是支付诉讼费用以及可能在犯罪记录上的评语，作出判决的法院可以对后者不予记载。
刑法典第132-59条规定的刑罚的免除与刑事诉讼法典原第469-2条相比并未有任何革新。基于此点，刑罚的免除仍是传统的个体化的一种方式，它为法官提供了适用刑罚经济化原则的机会。
2刑罚的推迟宣告
刑罚的推迟宣告加强了法官的自由裁量权，并构成监禁刑的一种选择方式。它由两个要素构成：一方面是对被告人有罪的宣告，另一方面，根据犯罪人的反应确定刑罚。在此情形下，“犯罪—刑罚”结合体的分离允许法庭等待犯罪人行为的可能的改正，包括犯罪人解决冲突的努力。换句话说，刑罚的推迟宣告表现了一种考虑罪犯的补救努力和对诉讼程序的资料进行重新评价的机制，有利于被判决的个人重返社会。推迟刑罚宣告与免除刑罚的区别在于在推迟刑罚宣告程序中，被告被判处的刑罚暂时处于静止状态，被告并有义务根据法律的规定完成任务。被告必须证明他的良好意愿，因为在送回庭审时，推迟刑罚宣告可以导致刑罚的免除。
在推迟宣告期间，被告人赔偿其违法行为所造成的损失，为重返社会作准备。
新刑法典规定了三种推迟宣告刑罚的方式：普通推迟刑罚宣告、附考验期的推迟刑罚宣告和附命令的推迟刑罚宣告。
关于普通推迟刑罚宣告和附考验期的推迟刑罚宣告的立法，必须注意新刑法典使用了刑事诉讼法典原第469-3条，并将该条置于刑罚个人化的条款中。相反，一定的创新出现在刑法典规范附命令的推迟刑罚宣告的第132-66条中。
根据该条，在惩治违反特定义务的法律和条例所规定的情形下，推迟刑罚宣告的法院得命令业经宣告有罪的自然人或法人遵守这些法律或条例的一项或多项规定。法院确定执行这些规定的期限。在法律或条例有规定时，法院得命令对其命令附加逾期罚款。附命令的推迟刑罚宣告只能进行一次，即使自然人被告或法人被告的代表未到庭，亦得命令推迟刑罚宣告。在送回庭审时，如果命令所列的规定被迟延执行，法院得在必要时结清逾期罚款并宣告法律或条例规定的刑罚。如命令所列的规定未得到执行，法院得在必要时结清逾期罚款，宣告刑罚；与此同时，在法律或条例有规定时，并依其规定的条件，法院得依职权命令继续执行前述规定并由被判刑人负责费用。根据刑法典第132-70条，为结清逾期罚款，法院在必要时应考虑不能归咎于罪犯本身的情事，对罪犯未执行规定或迟延执行规定作出评判。
尽管附命令的推迟刑罚宣告体现了革新精神，但这些条款的意义只是相对的，因为从决定刑罚的原则的用语来看，我们可以认为新刑法典宣告的刑罚个人化的方式只不过是对散见于刑事诉讼法典中的既存的个体化措施的更加明确的、有条理的重新归类，而很少有创新。从历史角度来看，新刑法典中的个人化是对我们早已认识的司法个体化越来越忠实的复制。
转贴于
这种看法在我们检查刑罚方式在执行阶段时的个人化仍然是有效的。
二决定刑罚执行方式的刑罚个人化概念
宣判一种刑罚，是在保护集体利益和尊重犯罪人个人的个人化待遇间的一种选择和平衡。判决也呈现两个方面的特征；它不仅根据法律的规定，还根据法官的内心确信，来宣告被告人有罪并确定适宜的刑罚。很显然，新刑法典没有决定刑罚的目的，如果不是法律范围的话。它没有在任何明确的范围内规定刑罚性，但是宪法委员会意图补救这个缺陷。在其1994年1月20日的决定中，它规定“对轻罪或重罪判处的剥夺自由的刑罚的执行，不仅被视为是保护整个社会和保证对被判刑人犯的处罚，还被视为是有助于被判刑人犯改正过错，为其最终重返社会作准备”。在此方面，刑罚并不只是补偿，还是革新。其目的不仅仅是对所造成的损害的赔偿，也是犯罪人的重返社会。在程序进行阶段，有许多合作者（医疗专家、社会福利员等）涉入，并适用多学科方法。在现代形式下的个人化意图科学化，它依开放性程序进行了重组，目的是超越法律的僵硬规定，而决定更适合每个犯罪人特性的刑罚。为此，法国的立法者规定了一系列的所谓个人化的措施，如缓刑、半释放和刑罚的分期执行。这些措施可能改变刑罚的方向及实施再社会化的刑事政策。
1.缓刑
新刑法典加强了法官的权力。刑罚的扩张、刑罚层次多样化的趋势在于确认监狱不再是执行刑罚的优先场所。作为刑罚个人化中最具意义的一种方式，缓刑构成被判刑人在考验期内遵守一定义务的条件下对刑罚执行的推迟。判决可能因此而失去它的效力。新刑法典规定了三种缓刑：普通缓刑、附考验期的缓刑和附完成公共利益劳动义务的缓刑。
（1）普通缓刑
根据新刑法典第132-29条的规定，宣告刑罚的法院得在一定条件下命令刑罚缓期执行。
普通缓刑适用于所有的在其犯罪行为前5年内未因普通法的重罪或轻罪被判处徒刑或监禁刑的自然人或在相同期限内未因普通法的重罪或轻罪被判处数额超过40万法郎罚金的法人（刑法典第132-29条。但刑事诉讼法典原第734-1条规定的刑罚，是超过两个月的监禁刑）。刑法典第132-32条的创新在于关于普通缓刑的规定适用于法人，即在法人被判处罚金及第131-39条第2、第5、第6及第7项所指的刑罚时。
另外，第132-33条规定了甚至在违警罪方面，对犯罪行为前5年内未因普通法的重罪或轻罪判处徒刑或监禁刑的被告适用缓刑的可能性。
最后，普通缓刑不仅适用于剥夺自由的刑罚和罚金刑，还适用于任择性（剥夺或限制权利）和补充性的刑罚，但没收财产的刑罚除外（刑法典第132-34条）。
在此方面，因重罪或轻罪被判刑并得到缓刑的被判刑人犯，自判刑起5年期限内，未犯普通法的重罪或轻罪被判处无缓期的新刑从而撤销原缓刑者，其因前科处缓期执行刑罚的判刑视同不曾发生。（刑法典第132-35条）。无论原子缓刑的刑罚如何，凡被判监禁刑或徒刑者，即撤销原给予的缓刑；自然人或法人被判监禁刑以外的其它任何新刑，即撤销原已对监禁刑或徒刑之外的其它任何刑罚所给予的缓刑。因违警罪被判刑并得到缓刑的被判刑人犯，自判刑起两年期限内未犯普通法的重罪或轻罪或第五级违警罪被判处无缓期的新刑，其以前科处缓期执行刑罚的判决视同不曾发生。最后，依据第132-38条，在撤销普通缓刑时，前刑不得与第二次刑罚混同执行。
（2）附考验期的缓刑
考验期缓刑允许刑事法官在宣告犯罪人有罪后，在一定的考验期内，将罪犯置于释放制度下。这种形式的缓刑只适用于自然人，不考虑他们的前科。
附考验期的缓刑适用于因普通法的重罪或轻罪判处5年以上的监禁刑。法官决定不得少于18个月也不得超过3年的考验期限（与刑事诉讼法典原第738条规定的期限是一样的），只有在判决得予执行之日，才开始实施考验（刑法典第132-42条）。在考验期内，被判刑人犯必须遵守法律规定的监督措施（刑法典第132-44条）和履行其应当履行的特别义务（刑法典第132-45条）。如果被判刑人犯在考验期内，因新罪被判处没有缓刑的剥夺自由的刑罚或不遵守监督措施或不履行其应当履行的义务，适用刑罚的法官得撤销缓刑。在相反情形下，如被判刑人犯没有被判执行全部徒刑，被判缓刑的刑罚视同不曾发生。在检验这种考验期的缓刑形式时，必须注意的是考验期限的开始自判决执行之日始，即上诉期限结束之日；这可以更快地使被判刑人犯承担责任，以及在关于缓刑的自由环境中更协调地执行有关刑罚。
（3）附完成公共利益劳动义务的缓刑
根据新刑法典第132-54条的规定，法院得规定被判刑人犯为公法上的法人利益或有资格实施公共利益劳动的协会的利益，从事40小时至240小时的公益劳动。我们这里所研究的附完成公益劳动义务的缓刑只不过是新刑法典采纳的公益劳动的形式之一（一般性公益劳动—替代刑，一般性公益劳动—附加刑）。该制度与刑事诉讼法典原第747-1条和第747-2条的规定几乎一模一样。公共利益必须是现时的，而且接受实施方式。在法院为从事劳动规定的期限内，它必须遵守新刑法典第132-55条规定的监督措施等。
2.半释放
半释放是将监狱和开放待遇结合起来的一种措施。它也许不具有替代徒刑的性质，但它可能具有替代刑罚执行的性质。事实上使用劳动为重返社会的方式是对被监禁人犯的释放的准备。与其它刑罚个人化措施相比较，半释放的特殊性在于对一个中间阶段即信任阶段的承认。在此期间，被监禁犯不仅可以受雇于监狱之外，还可以不受监视地劳动和在劳动结束后自由返回监狱。因此，根据刑法典第132-25条，如果作出判决法院宣告的刑罚为1年或1年以下监禁（根据刑事诉讼法典原第732-1条为6个月），对能证明从事职业活动，或积极参与职业教育或职业培训，或为重返社会参加实习或临时工作，或有必要接受治疗的人犯，法院得决定在半释放制度下执行监禁刑。
关于新刑法典首次规定的半释放制度，必须注意两点。首先，根据新法典第132-25条，如果法院宣告的监禁刑附有部分缓刑，如果监禁刑的确定部分不超过1年，法院得决定在半释放制度下执行监禁刑。这种可能性扩大了刑事法官在适用刑罚经济化政策时的裁量自由，同时便利了刑罚个人化的程序。其次，我们必须强调半释放在新刑法典中的引入仍然是不完全的。虽然新刑法典中有关于半释放的条款，但新刑事诉讼法典第723-1条对半释放的适用范围有更大的扩展。如果被判刑人犯被判一个或几个剥夺自由的刑罚而总的刑罚期限不超过1年，或被判刑人犯已得到有条件释放的特惠，适用刑罚的法官得规定刑罚得在半释放制度下执行。这些条款的辅是明显的。毫无疑问，两个不同法典对半释放制度的规定，遵从了严格的方法论上的划分（刑罚个人化的方式为刑法典规定，而刑罚执行方式则属于刑事诉讼法典规定的范畴），但这并未对刑罚个人化概念的结构上的一致性作出贡献，而这却是人们对新的法典编纂的期待。
3.刑罚的分期执行
作为会导致监禁刑效力减损的措施，刑罚的分期执行（1975年7月11日所创设）以一种新的面貌出现在新刑法典中。刑事法官今后有权宣告刑罚的分期执行，这也巩固了法官的个体化的权力。
刑罚的分期执行是对短期监禁刑的真正的补救。值得特别重视。虽然刑罚的分期执行很少得到法庭适用，但它通过允许被判刑人犯避免因被监禁而导致的与社会的分离而使刑罚个体化。另外，它也使作出判决的法院可能成为尊重被判刑人犯特征的开放的刑事政策的带头人。刑罚的分期执行因此极好地体现了刑罚个人化。
结论
首先应该强调，新刑法典废除检察机关对要求加刑的上诉的权力、规定可减轻罪行的情节的机制，明确表明法官在决定刑罚上享有更大的自由，与新的刑罚多样化相联系的这种自由和选择性措施的层次上的扩大，明显地修改了刑罚个人化的适用范围，而这一点是对刑事政策的重新构筑和定向。
至于刑罚个人化的措施，新刑法典的立法者并没有对现存的条款作根本的变动，只是将刑事诉讼法典中被大肆删节的有关司法个体化的一些条文重新分类后搬入新刑法典第二节第三部分。在重新分类时，立法者一直都有机会对半释放的分期执行或附命令的推迟刑罚宣告进行某些修改，这种修改吸收了宣告刑罚和适用刑罚领域的法理发展的成果。
关于在法律条文中引入刑罚个人化原则，几点考虑引起对其真正影响的质疑。新刑法典中的个人化并未构成刑法典中的指导原则，而只是协调刑罚程序中的无可置疑的和制度化的一个规则。这个规则在刑法典中的存在至关重要，它强调法官今后必须明确其选择和说明选择的理由，并使刑罚的个人化与选择的合法性相协调。法官今后的任务是明确犯罪人的真正的人格和决定适合被判刑人犯个体人格的正确和有用的刑罚。
根据此观点，刑罚个人化以其自身的弹性影响着对刑罚的决定，并对刑事政策的人道主义定向作出了贡献。它不再是偶然性的方法，而是负责审判的人的任务。审判者以合法和衡平的方式，明确每个犯罪人的每个犯罪行为的代价。最后，立法者通过重新确认对刑事法官的信任和扩大刑事法官的权力，而重新赋予刑罚个人化措施以一定的活力。
但是，令人遗憾的是，对刑罚个人化概念的这种迟到的和相对的认识却没有与刑罚目的一道写入法律条文中。在修改刑法典时，立法者原本可以明确刑罚思想，以及刑罚在现在的法典编纂中的新方向。
我们对刑罚个人化未构成刑法典的指导原则也很遗憾。刑罚个人化在关于指导原则的第一编中的缺失，以及其在第二编第二章第三节中的位置，加强了该观点，即刑罚个人化措施自始只是适用刑罚时的原则，而未在刑事程序中占据更重要的位置。
长期以来，中国医生罕有被指控医疗事故罪，这个案例也在社会上掀起巨大舆论波澜，业内人士认为若其因医疗过失被判刑将极大地打击整个医疗行业。
“李建雪案”入刑案广受质疑
案件起源自3年前长乐市医院的一起医疗事故。
2012年1月1日凌晨2时35分，陈某被送出产房。3时20分，患者出现谵妄，李建雪赶到后发现患者有生命危险，立刻通知上级医生会诊并组织抢救，4时30分患者死亡。
福建省、福州市两级医学会认定产妇因产后出血致失血性休克死亡。医方对病情认识不足、抢救措施不力与患者的死亡存在因果关系，为一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。
产妇家属认为是医方的过错直接导致产妇死亡，于2012年1月2日要求刑事立案调查。事发后，医院同意家属提出的152万赔偿，并对涉案医生做出了、吊销医师执照、调离原单位的处理。2014年10月16日，长乐市检察院继续对李建雪提起公诉，市人民法院认为李建雪在抢救中“严重不负责任”，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十五条，“犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以医疗事故罪追究其刑事责任”。
在福州市级的医疗事故鉴定中，给出了“未进行尸检，死因不确定”的结论，未对死因做确定性判断。而随后的二次鉴定与此前的结果大相径庭：福建省《医疗事故技术鉴定书》判定产妇死于产后出血致失血性休克，并认定医方抢救不力与患者死亡存在因果关系，给出了“属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任”的鉴定。“从客观上讲，缺乏死因鉴定既不慎重也不科学、不够实事求是，先后两次鉴定结果的不一致，这在法律上是无法追究责任的。”李慧娟表示。
李慧娟指出，此案还存在几个疑点：其一，被的是一线住院医生，而二、三线医生及其他涉案护士等14名医务人员为何并未被？其二，未进行尸检鉴定的事故鉴定书是否具有法律效力？其三，患方提出的152万元赔偿远超出了长乐市当地医疗赔偿标准，院方为何同意这一“离谱”要求？其四，患方得到天价赔偿之后为何仍要置涉案医生于“死地”？
医疗纠纷刑事化风头正劲
在我国的法律体系中，医疗事故与刑事责任产生关联，医疗事故走向刑事化可分为三个阶段：1997-2007年，立法初期刑事类诉讼寥寥无几，处于平稳过渡期；2007-2009年，诉讼逐渐增加，患方逐渐开始借用刑事手段促进民事案件的解决；2009年至今，刑事案件比重逐年增加，患方从借用刑事手段解决民事案件演变为追究医方刑事责任附带民事责任，而纠纷原因也牵扯了更多的社会因素。
2002年，《医疗事故管理条例》颁布后，迅速催化并触发了医患间的民事和行政争议，骤然间医患间诉讼与非诉讼量增加，但此时尚未引发刑事诉讼。2002-2007年的五年间，患方权益得到了保障，民事案件呈现爆发式增长，但发生医疗纠纷后，无论是进行民事协商还是民事诉讼都陷入了周期长、成本高、效率低的困境，维权依然很难，患方逐渐发现通过“闹”可以提高办事效率。这一因素触发了医闹现象越来越频繁发生。
2007-2009年，医患双方的基本利益逐渐出现了背离，从法律层面来讲，医疗事故鉴定的周期与鉴定的方式都不利于患方真正依法维权，因此造成了患方的反弹，逐渐演变成医闹、暴力的盛行。同时，也有一部分患者认为，医闹还需要承担风险，将医生抓到看守所的效果更好。于是，在2007年之后，更多的人采用刑事手段替代医闹，这也是对鉴定周期长、对审判效率低的替代选择。
患方群体逐渐发现比“医闹”效率更高的方法――以医疗事故罪告医生、告医院，通过刑事手段促进甚至使用要挟、敲诈的手段帮助其解决民事问题。此时医疗纠纷刑事案件呈现逐渐递增的趋势，最主要的因素是患方借助刑事手段解决民事问题，并非真正企图将医生绳之以法，仅仅是将刑事诉讼权利当作了解决民事赔偿而采取的手段。
2009年至今，医疗事故刑事化已成为一种趋势，医患双方在民事赔偿达成一致后，患方随即对医方以刑事的案例层出不穷。近两三年来，医疗事故纠纷有了更深远的社会背景，参与成分更加复杂化，不单纯是医患矛盾与医疗纠纷，其中也掺杂了更多复杂的社会因素。
那么医疗纠纷是否该被作为刑事案件处理？“只要触及了法律的底线，达到了违法程度，就要依法处理。”李慧娟对此表示肯定，“医生没有法外之地，刑事风险的高压线还是要存在的。”
在常规医疗纠纷案件的处理中，绝大多数秉承“打了不罚，罚了不打”的原则：在立案阶段，如果达到刑法立案的程度，多半院方存在着明显的民事过错，然而是否存在刑事责任，是需要进行审判的。但是往往在审判之前，有错的一方，比如医院、医生已经进行了赔偿，化解了纠纷。
正视法律漏洞并积极修缮
在“丁香园”有关“李建雪医生在此次医疗事故中是否严重不负责任？”的投票共有2276人参与，90%以上的人认为涉案医生的行为远没到“严重不负责任”的程度。
此次案件的书中对涉案医生所犯罪名有这样的描述：李建雪在抢救中“严重不负责任”，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十五条，不难看出，罪名的认定包含两个关键词：严重与责任。那么涉案医生到底符不符合“严重不负责任”的认定？
在2002年以前的《医疗事故处理条例》中，对医疗事故责任的认定分为责任事故与技术事故两种：责任事故是指由于过于自信、疏忽大意而造成的事故；技术事故是指因为经验上的不足而造成的事故。这一划分标准也是1997年将医疗事故罪纳入刑法的立法基础，明确界定了只有责任事故是“医疗事故罪”的主体，而技术事故是不追究的部分。然而2002年新颁布的《医疗事故处理条例》不再细分责任事故与技术事故，并称为医疗事故。这一变更并未考虑到1997年中国首次将医生这个职业设定单独罪名的立法原意。“自2002年起执行的《医疗事故处理条例》没有顾及刑法的立法原意，无形中扩大了刑法的使用范围。”李慧娟直击要害。
但是在医疗事故鉴定过程中仍旧区分技术与责任，分别归责为民事责任与刑事责任。医疗事故中的技术事故，比如医生技术的过失、经验不足，而非主观上过于自信与疏忽大意都不属于刑事责任范畴。若将这两类概念混淆，扩大刑事惩罚范围，势必危害到医疗行业从业者的根本利益。
此次案件中一线医生在值班抢救过程中严格按照上级医生的指示，不存在抢救不力、观察不力的情况，不存在“严重不负责任”，并不构成刑法层面界定的严重不负责任。李慧娟坦言，“整个医疗流程是多因一果的，造成这样的后果是整个系统的问题，而不是某一个人或某个环节。”
浙江省台州医院院办主任、台州市医学会医学伦理与卫生法学学组副组长王耀辉认为：“根据我国的法律规定，严重不负责任并导致严重后果的适用刑事立案。医疗事故被追究刑事责任，对医疗行业是一个严峻的挑战，对医务人员提出了很高的执业要求，对医院管理者也提出了相应的课题。”
既然立法过程存在漏洞，是否该进行修法甚至是废除？在此案引发热议之际，大多数的医务工作者提议取消立法，呼吁豁免医生。对此，王耀辉表示：“医疗立法要结合行业实际情况，确立医疗行为底线标准，起到引导医疗行为良性发展的正面作用。司法部门在具体执行过程中应从严从紧控制，当然这把剑应尽量悬而不发。”
“现阶段可以考虑将医疗事故罪改为‘医疗责任事故罪’，使罪名更具合法性，避免罪名的扩大。”李慧娟如是建议。刑事“高压线”对医疗行为有约束与警醒作用，设立明确的法律条文并不代表一定会使用，也不意味着频繁使用，更不意味着不分清罪与非罪。
在李慧娟看来，患方将医务工作者以医疗事故罪送进监狱并不符合患方的基本利益。修改和完善医疗纠纷鉴定审判中的规定与流程，让患方放下“刑法”武器，选择正确的法律手段才是立法机构亟待解决的问题。
倡导规范行医防患未然
李慧娟表示，我国1997年将医疗事故罪列入刑法并单独立法是值得赞成的。英美国家并未将医疗事故罪单独分类，而是划归在过失犯罪中来审判；我国台湾在此方面立法较全面和严格。从全球范围来看，不论是单独立法还是划归在其他法条内，都能够体现医疗行业特殊性、职业的保护。
“如果像现在这样，动辄就动用医疗事故罪，真的是扩大执行了法律，影响了医生的根本利益，没有安全感。仅仅因为技术上的失误，不光是赔钱、挨打还要进监狱，真的会导致人人自危。”福建医科大学附属第一医院某科室主任表达了自己的担忧。
“在以往的案例中，以医疗事故罪被定罪的医生多半因为自身不规范操作，对风险的预见性、认知能力有限，甚至过于自信，造成严重的医方违规。”北京安贞医院副院长陈方这样认为，从医院管理者的角度来说，要规范自身的医疗行为，流程上吸取教训，做到规范化行医，避免权责不明的情况发生。
针对不要将医疗事故入刑法的呼声。王耀辉强烈呼吁：“法律中需要有约束医疗行为的刑罚，通过立法设置高压线，毕竟这是人命关天的事情。但是，要十分慎重、谨慎、严格地把握罪与非罪。”
从医院管理者的角度，患方为了寻找更省事的法则，借助刑事手段达到民事目的，应该引起足够重视。“不要认为即使医疗上有纰漏最多是赔钱，随着医患矛盾的不断激化，医疗纠纷已经演变成赔了钱还让你进监狱。”李慧娟强调道。
因此，医院应克服医院流程中各种各样的问题，避免医院的员工有牢狱之灾，最大程度上降低团队受损、医院受损。医院管理者应提高警惕意识，在防范纠纷、避免医疗风险上，要考虑到一线医务人员的刑事风险。李慧娟表示，在这方面，我国很多医院的准备都远远不足。
发生纠纷之后的处理方法也是医院管理者需要学习和考虑的问题，这将直接影响事情的走向。因为医疗纠纷的发生、发展并非从民事、行政再到刑事的线性变化，而是有演变的过程。那么如何让医疗纠纷朝着不发生、发生了将错误降到最低、发生之后将影响降到最低？