上世纪八十年代初，随着改革开放政策的实施，我国的法制建设也进入了空前繁荣的时期，如何建立中国特色的法律制度成为摆在国家面前的重要任务。一部分法律人主张全盘接受西方先进的法律制度，法律思想，如司法改革中法官袍等形式主义的体现；一部分主张更好的利用本土资源，在国家推动立法的过程中要利用好乡规民约风俗习惯及自身法律实践的作用。第一种观点可视为对西方法律形式主义传统的追求，第二种可视为是对本土法律文化的重视。在法治中国的进程中，如何协调好西方形式主义的法律与中国自身法律实践的关系，民法通则中的公平原则的确立给了我们很好的示范作用，但侵权法草案中又舍弃了这条规定，从公平责任规定的变化我们可以看到中国法律的现代性特点。
二、关于公平责任的规定及适用
（一）公平责任的法律规定
《民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
在民法通则规定了公平责任的二十几年间，公平责任在我国的司法实践中为化解纠纷，解决社会公平问题起到了很好的缓冲剂作用，这从下面的两则案例中我们可以看到。
（二）公平责任的司法适用
案例二，某甲往一大厦旁的马路经过，被楼上掉下来的一个烟灰盅砸成重伤，后来他向法院起诉，法院根据公平责任原则判决该幢大厦二楼以上所有的住户按份共同赔偿了某甲的损失。在这种情况下，高空抛物致人损害无法找到侵权人，由于无法找到侵权人，故不能够采用过错责任，而此种情况又不属于法律规定适用无过错责任的情况。但是受害人的损失又非常严重，如果不予以赔偿，在社会保障制度不健全的现实国情下，这对受害人将是极大的不公平。在损害赔偿上，如果适用过错责任，让每一个业主来承担责任，业主难以接受，如果适用无过错责任原则，又找不到侵权人，受害人难以接受。但如果适用公平责任，采用公平分担的方法，让每个业主承担适当的补偿责任，很多业主是愿意接受的，当事人又得到了救济。所以公平原则在此处适用达到法律效果和社会效果的统一。
三、侵权法中是否应规定公平原则
侵权责任法中草案二稿中规定了归责原则为，过错原则和无过错原则（王利明认为实质上是严格责任原则），这两个原则构成了侵权法归责原则的体系。第七条第一款规定了过错原则（公民法人由于过错侵害国家集体的财产以及他人财产和人身的应当承担侵权责任），第二款规定了过错推定原则，第八条规定了无过错原则。没有规定公平责任，关于公平责任的存与废，学界有不同的观点。
我认为公平责任作为一项在实践中积累出的经验，又经过实践的检验取得了良好的社会效果，尽管在法条前后逻辑上存在问题，不符合形式主义的原则，但它以解决现实生活中的实际问题为出发点。虽然在适用过程中可能出现法官恣意运用自由裁量权，违反法律规定，不适当运用公平责任原则，破坏社会公正的情况，但现实中还有大量不能适用过错和无过错责任的情况存在，公平责任仍然有较大的适用空间，而《民法通则》第132条在多年的司法实践中取得了比较好的实践效果，能对双方当事人都没有过错而发生损害的多数案件进行较好的解决。在社会保障制度还不健全的情况下，规定公平责任原则能很好的解决社会公平正义问题，这也是我国特殊历史时期的产物。
四、中国法律的现代性
过错和无过错原则及公平原则曾共同规定在民法通则中，作为侵权行为的损害赔偿中基本原则，《民法通则》中公平条款立法特点体现了我国法律的实践逻辑，即从实践中总结出经验，抽象出概念规定于法律条文，然后再经过实践的检验；也体现了我国法律实用道德主义的思维。虽然公平责任的规定不符合形式主义的逻辑，却在司法实践中为维护社会公平起到了良好的作用。在当今侵权法草案中，立法者将这条删去，真正体现中国特色的公平原则伴随着司法实践真正的得到了很好的应用，但现在侵权法草案中却不予规定，这可以看作是当今立法者和部分学者对西方形式主义的追求，对法律规则体系要求严谨的考量。以王利明教授为代表学者认为应当规定公平责任的规定体现了他们以解决中国实际问题为出发点的逻辑。关于是否应当规定公平责任的争论仍在继续，支持一方将继续思考实践中的经验如何更好的与法律的严谨体系的要求相容，反对一方也将考虑法律将如何应对现实世界中出现的情况。
从这个规定的变化及学者之间的争论我们可以看到中国法律现代性的什么特征呢？黄宗智教授认为"中国法律的现在和将来既不在于实用道德主义也不在于形式主义，而在于，并且应该在于，两者的长期并存、拉锯和相互渗透。"我认为这种变化恰恰论证了黄老师所说的实用道德主义与形式主义的拉锯、斗争的观点。学生非常同意黄老师的观点，虽然公平原则在侵权法草案中没有规定，但在以后的司法实践中还将出现一些既不能适用过错也不能适用无过错的案件，公平原则与侵权法中规定的原则一起为解决侵权行为问题发挥巨大作用。这种超越非此即彼的二元对立，即超越西方形式主义与实用道德主义二元对立的观点正是中国法律的现代性特征，联想到关于中国法律现代性的争论，很多人只强调其中一方面，没有看到两者的并存其实是中国法律现在和将来。
对西方的盲目推崇，照搬西方法条，就陷入了东方主义的陷阱，忽视了中国的主体性；而提倡地方性法律知识，法治的本土资源，则容易忽视了现实中国面临的历史巨变的复杂性。中国法治的现代性只有在超越这种二元对立的基础上来探索。如果不规定公平责任原则，在社会保障制度又不健全的中国，出现了那些不适用侵权法规则原则的案件，我们将无法处理，许多社会问题随之凸显。
在黄宗智教授书中，他提到"我深信中国法律的出路肯定不在盲目模仿西方现代主义，而是在对其作出深层反思的同时，也对中国自己的传统作出深刻的反思，在那样的基础上超越两者的对立，而探寻他们的共存、拉锯、协调和融合的道路。"联系本文对公平责任的讨论，我认为这样的结论再精当不过。
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