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2024.08.28河北
内容摘要：行政案件裁判尺度即司法审查标准是行政诉讼的核心问题。我国法院在司法审查标准领域不断进行着付诸集体主义的规则创制，前期以司法解释为主要载体，后期以指导性案例辅之以《公报》案例等为主要形式，并逐步形成了“合法性标准”“合理性标准”“程序公正标准”之三元标准体系。具体而言，通过判例补充立法，合法性标准体系趋向完善和成熟；判例积极回应现实需求，推动合理性标准体系由辅助走向前台；判例突破传统，将正当程序本土化，进一步丰富程序公正标准体系。在此过程中，法院规则创制展现出司法审查能动性和司法审查案例制度规范化的特征，其实践样态既包括对成文法、司法解释的细化和增强，又涵盖突破现有成文法和司法解释框架的创新尝试。
关键词：规则创制合法性标准合理性标准程序公正标准判例制度
行政审判现代化作为司法体系进步的重要体现，不仅塑造了法院能动参与规制与治理的新面向，同时也引发了关于法院参与方式与尺度的深入讨论。在现代社会，法院具有适度造法功能是社会发展的需要，法院亦通过具体的实践为自己划定了比较合理的造法边际。[1]然而，与此同时，我国司法实践中也曾出现过“靳学英案”“种子案”等禁止“法官造法”的极端案例。[2]因此，在我国现行行政诉讼制度框架下，法官（法院）是否可以创制规则成为一个亟待解答的问题。而解答这一问题的关键在于厘清行政诉讼的司法审查标准。[3]司法审查标准是法官在行政诉讼中判断行政行为合法性的重要依据，也是界定法官创制规则权限的基础。对此，国内外学者正在紧跟行政审判的脚步对司法规则创制、司法审查标准等问题进行探索，[4]但上述探索只针对具体的行政个案或类案进行规则创制研究，对植根于案例制度的系统规范化研究着墨不多。
伴随着法治的进步，规则创制权应当成为我国司法权的应有权能之一。[5]具体到行政诉讼领域，法院如何创制规则？规则创制的规律如何？本文以最高人民法院编撰、发布的指导性案例（以下简称“指导性案例”）、《最高人民法院公报》案例（以下简称“《公报》案例”）和最高人民法院直接作出裁判案例（以下简称“最高法案例”）为观察样本，通过对司法审查标准规则创制进行实践总结，试图找寻答案。
一、问题的提出：法院可以创制规则吗？
行政案件裁判尺度又称司法审查标准，系行政诉讼的核心问题，是指人民法院对被诉行政行为进行审查判断和作出裁判时所遵循的各类准则的统称。裁判尺度的探寻，一定程度上需要法官能动进行法律续造。而进入21世纪以来，多数学者仍坚持法官不能造法，但承认法官需要解释法律，法律织物的褶皱只能通过法官运用法律解释熨平。司法能动与司法克制之间的内在张力，导致法院参与规则创制备受争议。那么，在成文法语境下，法院（法官）能否在司法审查标准领域创制规则？
（一）法院创制规则的制度动因
传统观点认为，我国建构的法律体系呈现出以立法为中心的演绎主义特征。[6]这种法律制度设计“倚重立法，轻视司法”。因此，逻辑上讲，为了解决实践中不断出现的新问题，需要建立一个动态的完备的法律规范体系。然而，这种完美无缺的规范体系仅是一种愿景。法律语义的不周延、立法程序的滞后性及立法者的有限理性等因素决定了立法不可能及时回应司法审查实践中的所有适法难题，法律的缝隙需要留给司法接续填补。法院作为司法判决的产出者，一端连着公众需求，一端连着依法裁判，在法律规范供给不足的背景下，必须有所作为。面对变动不居的法律条款，法院需要摆脱“复印机”式的机械角色，创制定分止争的司法规则。此即“法院（法官）不得拒绝裁判”原则的旨趣所在，亦是司法审查标准规则创制的制度动因。
（二）法院创制规则的正当依据
1.角色依据：立法权与司法权的关系。结构分化与角色分化是现代国家政治发展的必然趋势。[7]一般而言，立法机关制定法律，司法机关适用法律，二者存在职能及角色分工。但立法与司法的职能分工作为保障权利的手段，其职能范围和角色分工并非泾渭分明。立法机关与司法机关之间存在相互衔接与配合的关系，它们在规则创制上形成循环往复的动态过程，立法为司法供给法律规范，司法将法律适用中能动创制的规则反馈给立法，使其上升为法律规范。尤其在司法审查领域，司法规则创制客观上推动着立法的进步。
2.功能依据：司法审查呼唤规则创制。伴随着法治的进步，我国司法审查制度与世界同频共振现象日益凸显。法院司法审查功能主要体现为司法对行政的审查，其发展集中体现在行政诉讼的发展变迁过程之中。[8]我国行政法体系庞大复杂，诸多领域存在立法不完善之处，当法律规定模糊、法律规则缺位时，法官必须根据具体场景对个案作出裁判，事实上成为具体案件的“立法者”。因此，司法审查功能呼唤规则创制，这是历史发展的必然趋势。
3.规范依据：法律原则的司法运用。法律规范体系包含法律原则及法律规则。法院创制规则的权力虽无具体法律规则的支撑，但却隐藏在法律原则“羽翼”下，通过价值补充、利益衡量的具体过程在个案中发挥作用。例如，行政法上的合理行政原则，给予了法院运用实质法治理念审视行政行为的必要空间，由此法院创设了独立适用“滥用职权”条款的合理性审查标准、“尺度权衡的明显不当”审查标准等。此后，合理性审查标准由幕后走向前台。
（三）法院创制规则的实践探索
司法判例体现出的规则创制之实践样态，对法院是否可以创制规则这一命题作出了回答。例如：
案例一：李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案（以下简称“李健雄案”）。[9]2011年6月1日，李健雄通过政府公众网络系统递交政府信息公开申请并被网络系统确认。7月28日，被告作出受理记录确认上述事实，并于8月4日向原告送达政府信息公开答复书。法院生效裁判认为，行政机关对于该申请的内部处理流程，不能成为行政机关延期处理的理由，逾期答复，应当确认违法。
案例二：王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案（以下简称“王丽萍案”）。[10]王丽萍因县交通局的扣车行为给其财产造成损害，起诉请求赔偿。法院认为，县交通局工作人员的行政行为，采取超过必要限度的执法方式对相对人造成损害，属于滥用职权，应予赔偿。
案例三：张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案（以下简称“张成银案”）。[11]2003年10月28日，曹春芳申请行政复议，请求撤销1988年将涉案房地产确权给张成银的具体行政行为。政府在没有通知张成银参加复议的情况下作出确认该具体行政行为违法的复议决定。法院认为，根据正当程序的要求，政府未听取利害关系人的意见即作出对其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。
上述案例中，案例一“李健雄案”创设了政府信息公开义务应及时履行的合法性审查标准；案例二“王丽萍案”创设了独立适用“滥用职权”条款的合理性审查标准；案例三“张成银案”创设了直接适用“正当程序”的程序公正审查标准。诚然，类似法院创制规则的案例不一而足。可见，“通过判决发展法律”[12]已成为学术探讨和司法实践的共识。
在我国行政审判实践中，法院不断创制规则，逐步形成了“合法性标准”“合理性标准”“程序公正标准”三元体系。通过判例创制规则，是规则之治的重要表现，回应了法院（法官）可以创制规则这一现实问题。那么，法院又当如何创制规则以及实践中创制了怎样的规则呢？
二、判例补充立法：合法性标准体系的成熟和完善
“合法性审查”是1989年《行政诉讼法》立法之初即设定的司法审查原则，因此合法性标准既是司法审查标准的核心，又是一种“法定性标准”。司法判例在合法性标准领域的规则创制，主要体现为对法律规范的细化和增强，发挥着补充性质的功能。但在某些领域仍然存在突破性的规则创制类型，比如在“确认违法”和“附带审查”领域，就是首先通过判例创制规则，然后才被司法解释和立法所吸纳。
通过检索“最高法院”“行政案件”，含“合法性审查”关键词“判决书”共计29篇，[13]具体类别和情形见表1。
29篇判决书分为三大类型，其中第三类14篇案例的规则创制分八种情形：1.HF16号“豫星案”、HF17号“蓟县畜产案”只是引述《行政诉讼法》规定的一般法律适用规则；2.HF18号“埃斯科特案”创制了商标评审行政行为“合法性审查兼顾基础事实变化规则”；3.HF19号“饭垄堆案”创制了“合法性审查”的“重大明显违法规则”；4.HF20号“都本强案”明确了“专利侵权基准证据倒置审查规则”；5.HF21号“超质感案”创制了“专利创造性审查判断行政裁量尊让规则”，HF23号“大良村案”创制了“权属争议行政处理尊让规则”，该两案的共同之处在于坚持了司法对行政的尊让原则；6.HF24号“新高案”创制了合法性审查标准的“适用理由正当规则”；7.HF22号“陶志坚案”创制了合法性审查的“全面、客观审查规则”，HF29号“阳权案”对此规则予以补强；8.HF25号“汪文贵案1”、HF26号“汪文贵案2”、HF27号“马塞麦案1”、HF28号“马塞麦案2”四起案件创制了征收房屋案件合法性审查中的“前提行为证据审查规则”，即作为被诉行政行为前提的非被诉行政行为，只能作为证据接受审查，而不宜接受全面的合法性审查。
进一步分析可以发现，我国司法实践通过判例补充立法，大大丰富和完善了合法性司法审查标准体系。
（一）充实了事实证据、法律适用、超越职权等领域的司法审查标准
（二）创制了“确认违法”的新型审查标准
1989年《行政诉讼法》没有规定确认违法判决方式，而是规定了撤销判决、履行判决等方式。但是，当行政行为违法，又不适宜或不需要判决撤销或者责令履行时怎么办？司法实践中创造出了“确认行政行为违法”的判决方式，后得到司法解释肯定，并被《行政诉讼法》（2014）所吸纳。“确认违法”司法审查标准是我国司法审查制度的创造，它顺应了我国行政执法和审判实践的需要，将“合法性审查标准”推向一个新的高度。以指导性案例在该领域的规则创制为例，大体可划分为三种类型：指导案例26号“李健雄案”、101号“罗元昌案”共同确立了被告必须及时、充分履行政府信息公开义务的司法审查规则；指导案例88号“张道文案”凸显了社会公共利益保护规则；指导案例136号“白山公益案”、137号“剑川公益案”、211号“万山公益案”创制了行政机关怠于履行或未全面正确履行环保法定职责的司法评价监督规则，对处理类似案件起到了较强的规范指导作用。
（三）推动了“附带审查”标准赢得立法认可
合法性审查标准是我国司法审查标准体系的主干，在“三元”标准体系的规范完善过程中，其始终居于主体地位。鉴于事实证据、法律适用、超越职权等合法性审查标准已臻完善，其体系格局不会发生大的变化。发展空间较大的是合理性标准体系和程序公正标准体系。
三、判例回应现实：合理性标准体系由辅助走向前台
在我国行政诉讼制度设计之初，合理性审查显然处于附属地位。虽然有学者将立法阐释为“合法性审查为原则，合理性审查为例外”，即法院在滥用职权、显失公正等例外情形下，也可以对合理性进行审查；[28]但一般认为对“严重不合理”的审查是包含在合法性审查范畴之内的，“不合理达到一定程度亦可构成不合法。”[29]以滥用职权为例，1992年的“谢培新案”、[30]2000年的“路世伟案”[31]将“超越职权”和“滥用职权”交叉混用，原因之一是将其均作为“不合法”情形，认同“严重的不合理”即为不合法。直至2002年的“王丽萍案”[32]才开创了独立适用“滥用职权”条款的先例。在显失公正领域，典型案例的合理性审查色彩则自始较浓。2000年的“汇丰案”、2012年的“鼎盛案”均在比例原则语境下适用显失公正规则；2014年的“定安城东案”作为一起以显失公正为由变相判决变更的非行政处罚类案件，对2014年《行政诉讼法》修改不无影响。
《行政诉讼法》（2014）增加了“明显不当”审查标准，标志着合理性司法审查标准体系由辅助走向前台。
（一）《公报》案例对明显不当审查标准的规则创制
对《公报》案例进行检索，可收集到包含“明显不当”及类似语词或涵义的典型案例8起（见表2）。
（二）高法案例对明显不当审查标准的规则创制
合理性审查标准体系在《行政诉讼法》（2014）立法框架下包含滥用职权和明显不当两个方面。在行政诉讼法增加“明显不当”审查根据后，“滥用职权”可以回归本位，在新的审查根据体系下应当包含主观恶意，其情形主要有徇私枉法、打击报复、任意专横、反复无常等。[37]明显不当的情况要复杂一些。一方面，《行政诉讼法》（2014）在增加“明显不当”审查标准的同时，保留了人民法院对行政行为“是否合法”进行审查的条款，立法机构的学理解释认为“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释”；[38]另一方面，全国人大法律委员会的报告将2014年修法增加“明显不当”审查标准解释为：法律“对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议。”[39]学术界也因此宣称“行政诉讼堂而皇之地进入合理性审查的时代。”[40]
合理性标准是学理创新与现实契合的产物。在这一领域，很多具体的审查标准是通过判例首先确立的，然后有些被司法解释、行政诉讼法修改所吸纳——“明显不当”即是最好的例证，有些则至今仍由判例发挥着规则指引作用。以比例原则为例，立法上只有《行政处罚法》《行政强制法》等个别法条体现了比例原则精神，但司法判例却将比例原则标准适用得驾轻就熟，并形成了完整的审查标准体系，这不得不说是我国司法审查通过判例创制规则的典范。[41]
四、判例突破传统：正当程序本土化丰富程序公正标准体系
我国司法审查制度设计之初，在“合法性审查”语境下，只有“违反法定程序”情形，没有正当程序概念。正当程序进入程序公正标准体系，是司法能动性的典型表现。在制定法缺位的背景下，以《公报》案例规则创制为代表，奠定了我国司法审查适用正当程序原则的实践基础。
通过对指导性案例、《公报》案例和《中国行政审判案例》等进行检索，可搜索到“正当程序”典型案例17案、18起（见表4）。
（一）正当程序的隐含适用
ZC1号即“田永案”，是正当程序原则发展过程中一个值得重视的案例。该案在行政处分程序上的意义在于，海淀法院在没有制定法根据的情况下，提出了程序合法性的要求。[42]“本案作为运用正当程序原则判决的先声，对今后地方各级法院审理行政案件将产生示范作用”。[43]2014年12月，最高法院将“田永案”作为“指导案例38号”发布时，明确将“正当程序”作为其关键词之一，“田永案”由《公报》案例的“隐含适用”转为指导性案例的“明示适用”。
另外几起隐含适用正当程序的《公报》案例规则创制意义表现在：ZC2号“常德案”“在无明确法律规定的情况下，从正当程序理念推导出被告有程序上告知利害关系人的义务”。[44]ZC3号“宋莉莉案”“在无明确法律规定的情况下，从正当程序理念推导出当事人应当具有申辩和陈述的权利”。[45]ZC6号“焦志刚案”在（当时有效的）法无明文规定的情况下，从正当程序理念出发，立足于行政复议法的立法本意，推导出“不得因当事人申请行政复议而加重对其处罚”这一规则。ZC14号“西峡龙成案”的规则创制意义在于，虽然法律对合议组成员变更问题未作明文规定，但根据正当程序理念和依法行政宗旨，对于专利侵权的处理判断应秉持严谨、规范、公开、平等的程序原则，做到“审理者裁决、裁决者审理”。
（二）正当程序的明示适用
在早期的《公报》案例中，ZC4号“张成银案”是将“正当程序”直接写进判决书、明示适用正当程序原则的首起行政案例。从此以后，正当程序被越来越多的运用到行政审判实践中。在ZC5号“益民案”中，“正当程序”正式出现在最高法院的行政判决书中。在ZC7号“陆廷佐案”中，法院认为，“基于正当程序原理，……该裁决主要证据不足，且违反法定程序，依法应予撤销。”[46]
在“中国行政审判案例”中，ZC8号“彭淑华案”的题目即冠之以“正当程序原则在司法审查中的运用”，法院认为行政复议制度“应当贯彻正当程序原则。”[47]在ZC9号“赵博案”中，法院认为“程序合法的底线在于正当程序原则”，行政机关作出影响当事人权益的行政行为时“应受正当程序的控制”，被诉行政行为“违背公开、公平、公正的正当程序原则，不具有合法性”。
在最近几年的《公报》案例中，ZC17号“盐城石油案”一审裁判理由几乎照搬“赵博案”，判决结果也相同。[48]这说明，相隔近十年后，“赵博案”的审判理念被《公报》案例所认可。在ZC18号“迪爱案”中，二审法院认为，在张江镇政府有可能是涉案生产安全事故被调查对象的情况下，其工作人员参与事故调查并认定事故责任，“显然有违正当程序的法治原则。”
（三）正当程序的“规范空缺适用”
“一旦行政行为不属于行为单行法所辖及的行为类型，正当程序在个案中的适用就容易陷入规范空缺模式。”[49]当然，下列三起“规范空缺适用”的案例同样属于“明示适用”的范畴。
在ZC10号“陈刚案”中，法院认为，被诉行政行为未告知原告陈述、申辩权利，违反了行政正当程序的要求。理由是虽然《城乡规划法》对责令限期拆除的程序未作具体规定，但国务院《全面推进依法行政实施纲要》有程序正当的要求，行政机关必须遵循。[50]而ZC13号“城东案”同样引用了国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求行政机关实施行政管理要“程序正当”的内容。[51]
在ZC11号“鲁信案”中，法院认为，被告未依法送达行政复议有关文书，违背程序正当原则，构成违反法定程序。[52]该案的规则创制意义在于：行政复议法虽未明确规定复议机关必须通知第三人参加复议，但复议机关在未通知并听取利害关系人意见情形下作出对其不利的复议决定，违背正当程序原则。
在ZC15号“红旗案”中，法院认为，“被告作出注销行为前未告知原告、未听取原告的陈述、申辩……违反了程序正当原则，严重侵犯了原告的参与权与救济权。”《公报》“裁判摘要”指出：“虽然现行法律对行政许可注销行为的程序没有具体规定，但行政机关在注销行政许可时仍应遵循程序正当原则”。[53]
“规范空缺适用”模式下，有时会直接援引作为原理的正当程序加以适用，倾向于将正当程序原则视为非成文法源，将正当程序的适用场域，从行政决定作出本身的程序性权利拓展到可能影响行政决定作出的前置性决定。这类案例的代表有ZC3号“宋莉莉案”、ZC7号“陆廷佐案”和ZC12号“田永案2”等。[54]另外，在法无明文规定时适用正当程序原则，还须考虑到在什么范围以及在何种情形下适用：成文法规定的程序是否足以保护相对人实体权益;适用较复杂程序比适用简单程序是否更利于防范错误发生;补充程序的成本是否与所维护个人权益均衡。[55]
（四）正当程序的“利益衡量适用”
在ZC13号“城东案”中，“正当程序”再次出现于最高法院行政判决书。最高法院再审认为，“县政府作出（被诉）112号通知前，未听取当事人意见，违反正当程序原则……应当依法判决确认该行政行为违法。”[56]在ZC16号“昆仑案”中，二审法院认为，被诉行政行为不符合有关听证程序的规定，违反法定程序。但“裁判摘要”使用的措词是：“当程序正当与公共利益发生冲突时，法官应运用利益衡量方法综合考量得出最优先保护的价值。”[57]在上述两案中，法院创制了正当程序的“利益衡量适用”规则，即当正当程序与公共利益发生冲突时，法官应运用利益衡量方法综合考量得出最优先保护的价值的司法审查标准。同理，上述两起案例亦属于明示适用范畴。
以上典型案例描绘出了我国司法审查实践适用正当程序原则的基本范式和图景。随着未来行政审判实践的发展，法院会越来越多地运用正当程序思维判案，正当程序必定会得到越来越广泛的社会认同。
程序公正标准体系的形成是对我国“重实体、轻程序”法律传统的反叛。如果说“法定程序”标准是立法对传统的反叛，那么“正当程序”标准的确立则是完全由司法判例披荆斩棘开创出了一条移植域外规则并将其本土化的反叛传统之路。通过本文列举的判例可以看出，正当程序标准从隐含适用到明示适用、从“规范空缺适用”到“利益衡量适用”，不仅使这一域外规则完全本土化，而且让程序正义理念在我国司法领域得以完整体现，从而使得“重实体、轻程序”的法律传统彻底成为昨日黄花。
五、展望：迈向中国司法审查判例制度
（一）从司法解释规则创制走向指导性案例规则创制
我国“法官造法”历史上表现出强烈的集体主义特征。[58]2010年建立指导性案例制度之后，这一表现形式发生重大变化。
长期以来，我国司法规则创制以司法解释为主要载体，但抽象性解释的存在产生了司法解释“立法化”问题。因此，2015年《立法法》第104条为“造法性司法解释”的生存空间赫然关上了一扇窗。不过，方法打开一道门，指导性案例制度水到渠成地走上了司法规则创制的前台。指导性案例的规则创制价值体现在以下几个方面。
其一，合法性价值。合法性广义上是指政治上的合法性。赋予指导性案例规则创制以规范效力，即可为建立中国特色判例制度奠定合法性基础。从狭义上理解，合法性是指合乎现行法的规范。最高法院《关于案例指导工作的规定》以司法政策形式赋予了指导性案例在个案适用中的规范效力。2018年修改的《人民法院组织法》第十八条第二款对此予以肯定。指导性案例合法性研究刚刚起步，但它的生命力更多地应该体现于案例制度本身的发展和规范进程当中。
其二，正当性价值。指导性案例规则创制可以理解为一种公共政策创制功能。“最高法院创制公共政策功能存在的正当性也可以从司法权与立法权、行政权的比较中求得……与立法机关和行政机关相比，法院在创制公共政策过程中更容易实现形式正义与实质正义的平衡。”[59]司法解释与案例是最高法院创制公共政策的主要表现形式。但鉴于司法解释遭受立法化批评及其规制转型，指导性案例的公共政策创制功能日益凸显，大有取代司法解释公共政策创制功能主体地位之趋势。“最高法院的权利配置，特别是权利重新配置只有在动态的审判过程中实现，才具有正当性。”[60]因此，指导性案例规则创制功能拥有得天独厚的正当性价值。
其四，传承性价值。一是《公报》案例指导功能的传承与回归。指导性案例制度既体现出对《公报》案例指导功能的传承，又实际上是对当初制度设计的回归。二是“造法性司法解释”规则创制功能的传承。2015年《立法法》第104条对司法解释予以规制转型以来，指导性案例必然会对“造法性司法解释”的规则创制功能予以接续和传承，成为填补法律漏洞之司法规则创制的主体。三是我国未来判例制度的孵化功能。从司法规律出发，建立中国特色判例制度是大势所趋，现阶段的指导性案例制度因而担负着孵化未来判例制度的重要功能。
（二）司法审查判例制度：可行性、方法、路径
第二，构建司法审查判例体系的方法和路径。一方面，权宜方法是设立最高人民法院行政分院。目前，最高法院六个巡回法庭均具有行政审判职能，加之最高法院本部的行政审判庭，就出现了处于全国各地的七个不同的审判部门均以最高法院名义作出终审判决的现象。久而久之，必然涉及到裁判的统一性问题。在建立行政法院方案短期内尚难取得政治认同的前提下，作为变通方案，可以先行设立最高人民法院行政分院（挂最高行政法院牌子），同步建立行政案例公开发布机制，定期发布行政分院审判委员会讨论通过的生效裁判文书，进而逐步建立起中国特色的行政诉讼判例制度。另一方面，在承继传统的同时，应注意克服并突破路径依赖。一是克服对中国几千年形成的行政结构主义的路径依赖，塑造司法结构主义司法审查理念；二是克服对政法模式制度弊端的路径依赖，在法治思维和法治方式框架下，以司法审查标准规则创制弥补法律和制度的漏洞；三是切断或疏导对传统诉讼制度不利元素的路径依赖，例如要进一步摒弃“重实体轻程序”理念，以程序正义保障“以审判为中心”司法审查标准体系的构建和完善。
结语
我国司法审查标准规则创制的既有特征和发展路径可以归纳为司法审查能动性和司法审查案例制度规范化。研究表明，我国法院在司法审查领域不断进行规则创制即“法院造法”；“法院造法”的规律是将规则创制诉诸集体主义，前期以司法解释为主要载体，后期以指导性案例辅之以《公报》案例等为主要形式；通过判例创制规则，一般表现为“对成文法、司法解释的细化和增强”以及“突破现有成文法和司法解释的框架”两种类型，二者在我国现行司法体制下都应被视为司法审查标准规则创制的实践样态，并成为统一行政案件裁判尺度的重要手段。笔者认为，从司法解释规则创制为主体走向指导性案例规则创制为主体，不断强化司法审查标准的规则创制功能，先行在行政诉讼领域探索建立判例制度以统一裁判尺度，进而逐步建立起具有中国特色的判例制度体系，这是我国诉讼制度迈向司法结构主义的最佳路径选择。[64]
注释：
[1]参见余凌云：《法院如何发展行政法》，载《中国社会科学》2008年第1期。
[2]参见孟天、郑永节：《法官，谁为你主持公道》，载《法制日报》2000年1月10日第三版；杜柏仁、高朝阳：《浅论民主、法治与宪政的关系——从“洛阳玉米种子案”引发的思考》，载《陕西行政学院学报》2007年第3期。
[3]本文以下内容在狭义即“行政诉讼”涵义上使用“司法审查”概念。
[5]参见赵钢、王杏飞：《论民事司法权中的司法规则创制权》，载《中国法学》2011年第3期。
[6]参见钱大军、苏杭：《我国法律创制与司法适用衔接机制的重塑》，载《法学研究》》2022年第2期。
[7]参见赵钢、王杏飞：《论民事司法权中的司法规则创制权》，载《中国法学》2011年第3期。
[8]参见张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》，法律出版社2010年版，第152页。
[9]参见最高人民法院指导案例26号。
[10]参见《最高人民法院公报》2003年第3期。
[11]参见《最高人民法院公报》2005年第3期。
[12]何海波:《通过判决发展法律——评田永案中行政法原则的运用》，载罗豪才主编《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第437-471页。
[13]检索日期截至2023年12月31日24:00。
[14]参见《最高人民法院公报》1993年第1期。
[15]参见《最高人民法院公报》2002年第3期。
[16]参见《最高人民法院公报》2005年第3期。
[17]参见《最高人民法院公报》2003年第4期。
[18]参见《最高人民法院公报》1994年第4期。
[19]参见《最高人民法院公报》1996年第1期。
[20]参见《最高人民法院公报》2022年第1期。
[21]参见《最高人民法院公报》2006年第8期。
[22]参见《最高人民法院公报》2005年第6期。
[23]参见《最高人民法院公报》2003年第1期。
[24]参见《最高人民法院公报》2014年第8期。
[25]参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第2卷）第59号案例，中国法制出版社2011年版，第119-125页。
[26]参见行政诉讼附带审查规范性文件典型案例-中华人民共和国最高人民法院(court.gov.cn)。
[27]参见《最高人民法院公报》2020年第10期。
[28]参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第59页以下。
[29]参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第72页。
[30]参见《最高人民法院公报》1993年第1期
[31]参见《最高人民法院公报》2002年第3期。
[32]参见《最高人民法院公报》2003年第3期。
[33]参见山东省济南市中级人民法院行政判决书，（2017）鲁01行终103号。
[34]参见王静：《比例原则在中国行政判决中的适用》，载《交大法学》2017年第4期。
[35]参见《最高人民法院公报》2020年第12期。
[36]检索日期截至2023年12月31日24:00。
[37]参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。
[38]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第20页。
[39]参见《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉修改情况的汇报》，2014年8月25日。
[40]参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。
[41]参见赵贵龙：《规则创制：以比例原则司法审查标准为视角》，载《法律适用》2021年第7期。
[42]参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。
[43]参见何海波:《通过判决发展法律：田永案中行政法原则的运用》，罗豪才主编《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版。
[44]参见余凌云：《法院如何发展行政法》，载《中国社会科学》2008年第1期。
[45]参见余凌云：《法院如何发展行政法》，载《中国社会科学》2008年第1期。
[46]参见《最高人民法院公报》2007年第8期。
[47]参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判（指导）案例》第1卷，中国法制出版社2010年版，第99-104页。
[48]参见《最高人民法院公报》2021年第11期。
[49]参见蒋红珍：《正当程序原则司法适用的正当性：回归规范立场》，载《中国法学》2019年第3期。
[50]参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第3卷，中国法制出版社2013年版，第128-132页。
[51]参见《最高人民法院公报》2015年第2期。
[52]参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第4卷，中国法制出版社2012年版，第131-135页。
[53]参见《最高人民法院公报》2018年第8期。
[54]参见蒋红珍：《正当程序原则司法适用的正当性：回归规范立场》，载《中国法学》2019年第3期。
[55]参见杨登峰：《法无规定时正当程序原则之适用》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第1期。
[56]《最高人民法院公报》2015年第2期。
[57]《最高人民法院公报》2018年第9期。
[58]参见余凌云：《法院如何发展行政法》，载《中国社会科学》2008年第1期。
[59]张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》，法律出版社2010年版，第36-37页。
[60]侯猛：《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》，法律出版社2007年版，第174页。
[61]参见孟焕良：《全国“民告官”第一案——包郑照诉苍南县政府强制拆除案》，载《人民司法·天平》2016年第15期
[64]参见赵贵龙：《迈向司法结构主义：以审判为中心诉讼结构的形成》，载《中国应用法学》2019年第3期。