一、刑法“创造性解释”：司法状况的比较观察
二、刑法“创造性解释”：性质辨析
三、限制类推解释型“创造性解释”的进路
摘要在处理具体案件时回应法治的要求、坚守罪刑法定原则，是理论上和实务中无法回避的重大问题。近年来，随着疑难、复杂案件以及与信息网络有关的侵犯财产等新类型案件的增多，基于司法功能主义的考虑，软性地甚至创造性地解释刑法的现象不断出现。这种思考方法顾及了国民视角的处罚必要性，存在一定的合理性。但是，其中的少数解释属于应当予以禁止的类推解释。为此，必须对刑法“创造性解释”进行必要的限制，不能仅仅从处罚必要性出发进行实质解释，需要承认立法者“意图性的法律空白”。要对刑法“创造性解释”进行合理化控制，首先，要考虑刑法解释方法的制约，肯定罪刑法定原则对于刑法领域“法官造法”具有根本性的制约作用；其次，要考虑类案中展示出来的“普遍的主流观点”的合理性；最后，刑法“创造性解释”要接受体系性的刑法教义学的指导，认真研判其所提供的论证模式。在穷尽所有的解释方法后仍然无法定罪的，不能以“创造性解释”之名行类推解释之实，而只能期待立法者增设新罪名。
关键词罪刑法定原则创造性解释类推解释意图性的法律空白刑法功能主义
作者简介清华大学法学院教授、博士生导师
刑法是由立法者创制的，法官只能适用法律而不具有立法权限。如何通过正确的刑法解释方法来落实立法者的意图，回应社会的呼吁，是法官经常要面对的问题。在面对那些复杂案件或新类型案件时，法官既不能拒绝裁判，也不能仅将法条照抄到判决书中就万事大吉，越是“难办”的案件，越应该充分释法说理，此乃常识。为满足司法裁判充分说理的要求，司法活动就应该表现出一定程度的回应性、能动性，“创造性解释”刑法就是其中的表现之一。
（一）刑法“创造性解释”：域外命运
在域外的司法实务中，面对新类型案件时，对立法上并未明确、理论上争议很大或者明显无司法自由裁量空间的问题，也可能通过“创造性解释”来柔性适用刑法。
（二）我国司法实务中的刑法“创造性解释”：若干范例
因此，可以认为，刑法“创造性解释”的方法在我国的司法传统里一直是得到认可的。近年来，这种“创造性解释”与实质化思潮结合的趋势越来越明显。例如，最高人民法院、最高人民检察院对于受贿罪中“为他人谋取利益”的解释就很广泛，不仅实际实施或者承诺为他人谋取利益是为他人谋取利益，在行贿人有求于国家工作人员时，只要后者对行贿人的请托心知肚明，以及“事后”收受财物的，都属于“为他人谋取利益”。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条予以认可，司法解释明显是朝着更加具有灵活性和实质化、通过解释来一揽子为处罚兜底的方向迈进，从而大大压缩了律师的辩护空间。
上述关于盗窃罪、传播淫秽物品罪的行为对象，以及受贿罪中为他人谋取利益的“创造性解释”，具有扩张解释的性质，尚在可接受的范围内，但是，在司法实务中也有一些刑法“创造性解释”是很值得商榷的。下面略举几例加以分析。
1.违背同类解释原则柔性地适用刑法
例如，在司法实践中出现了不少恶意“网上刷单”的案件，被告人的行为被认定成立破坏生产经营罪。这明显属于柔性适用刑法的情形。因为对1997年《刑法》第276条规定的毁坏机器设备、残害耕畜之外的“以其他方法破坏生产经营”的理解，原本应该有所限制，毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料，法官只能根据“例示”的“毁坏”手段进行有限的解释，从而判断什么行为属于“其他手段”。如果法官对其他手段的解释与法条中所明确列举、例示的方式不一致，那么在解释方法上就可能存在疑问。对此，有学者认为，在信息时代,对某种业务进行妨害也是一种破坏,破坏生产经营罪可以包容妨害业务罪。但是，上述观点是脱离1997年《刑法》第276条的法条文义所作的分析，即仅仅从被害人商业信誉受损的事实出发，比照破坏生产经营罪的罪名进行思考，其解释结论违背同类解释原理。
2.突破传统教义学柔性地适用刑法
3.类比其他行为类型柔性地适用刑法
例如，2012年11月9日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》对有关非医学需要鉴定胎儿性别的行为在一定条件下构成非法行医罪作出了规定，将“非医学需要鉴定胎儿性别3人次以上，并导致引产”，以及“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚，又实施该行为”的，认定为非法行医罪。2018年，全国人大常委会法工委对上述规定进行了研究，认为其有关内容是对刑法具体应用问题所作的解释，属于带有司法解释性质的文件，应当被清理废止。但是，自2012年11月9日起，在公开的裁判文书中，浙江省就有34个市、县人民法院依据该司法解释性文件判决了143起案件。由于前述解释是明显不合适的，不仅混淆了行政违法与刑事违法的界限，而且将非法鉴定胎儿性别这种属于医疗辅助检查手段的行为类推解释为医疗行为，从而在刑法“创造性解释”的道路上走得太远，由此得出的有罪结论自始就是错误的，应当通过审判监督程序予以纠正。
把法律适用简化为查字典，把司法裁判视作对法律条文字面含义的理解，并不符合司法的实际状况。“一种对法官约束的理解被排除了，这种理解把案件判决看成是法律字面含义纯朴的涵盖，法官不是‘法律的嘴巴’（孟德斯鸠），毋宁是，他创造性地对待法律。”确实，由于司法人员对于被告人的行为要么有罪、要么无罪必须作出回应，既不能模棱两可，也无法得出第三种结论，如果考虑到在司法实务中民众对于处罚必要性的呼吁，那么法官就很可能寻求灵活地、柔性地解释刑法。因此，刑法“创造性解释”在很多时候是从处罚必要性出发，为实现个别正义，化解社会矛盾，避免“就案办案”所得出的结论，其与实质解释之间很多时候就是“一纸之隔”。从司法功能主义的角度看，为了积极回应社会需求的刑法“创造性解释”有其存在的空间，但这种解释方法使用不当，也会与罪刑法定原则之间存在紧张关系，有滑向类推解释的风险。因此，需要梳理和研究刑法“创造性解释”的性质，确定哪些柔性适用刑法的情形是不可接受的，然后再确定具体的判断规则。
（一）刑法“创造性解释”可以被认同的场合
解释是使法律的意思更为明确的方法。有的刑法“创造性解释”是扩张解释，其结论可以被接受。在进行扩张解释时，应当注意刑法条文的规范目的；将解释对象与其他犯罪的构成要件进行比较，确保刑法解释结论的协调；进行扩张解释必须处理好理论与实务、形式与实质、历史与现实的关系。对此，有学者指出，扩张解释的具体步骤为：（1）判断解释对象的开放性；（2）对法条用语的含义进行拓展；（3）处罚必要性的限缩（法条用语通常含义与边缘含义之间的反向制约）；（4）法律解释的商谈程序。
就实务而言，能否展开可以被接受的刑法“创造性解释”或扩张解释，需要重点从两个方面进行审查。
当然，如果行为没有提升法益的侵害性，那么要进行“创造性解释”可能会受到一些限制。例如，我国台湾地区“刑法”第315-1条规定，无故利用工具或设备窥视、偷听他人的，构成犯罪。但戴眼镜、搭梯子窥视、偷听他人的，不属于这里的利用工具或设备，因为这些工具和设备与现代科学技术没有关联性，即便使用这些工具和设备也不会切实地强化窥视、偷听的效果，不会大幅度增加被害人的被害程度。
（二）刑法“创造性解释”从教义学的角度看存在疑虑的情形
（三）以刑法“创造性解释”之名行类推解释之实的情形
在民法学领域，类推解释乃是法律适用中填补法律漏洞的一个重要方法。在刑法学领域，有学者也试图为类推解释“正名”。例如，有个别学者认为，扩大解释与类推解释之间只有程度上的差异，不应该禁止类推解释。但是，少数学者所说的“类推解释”所指的不过是“类比推理的方法”而已。刑法学上所反对的类推，是指对法律没有规定的行为比照最相类似的情形定罪处罚。类推所寻求的是离开法律文本框定的直接适用范围，是对刑法学领域的法律空白的填充。这种类推与“类比推理”的方法并不相同。在司法实务中，要使案件事实与构成要件相对应，必须使用一定的推理方法，因此，谁也无法否认类比推理方法存在的必要性。例如，国家工作人员为他人谋取不正当利益后收受财物的行为是受贿犯罪，如果其不是收受他人财物，而是在为他人谋利后要他人免除自己的债务的，考虑到收受财物和收受财产性利益在本质上是相同的，行为方式和侵害的法益都没有区别，那么将收受财产性利益的行为解释为受贿，就是将其与收受财物行为进行类比推理的结果。对所有案件的处理，尤其是三段论的运用，都是这个类比推理过程的展示。因此，在刑法学中须允许存在一定程度的类比推理思维。
但是，这种类比推理的方法与刑法学上所讲的类推不同。刑法“创造性解释”方法中的类推，是指解释结论超过了规范内容，在实质上制定出了立法上原来没有预想到的新规范，由此所进行的定罪是不被允许的。所以，应被禁止的刑法类推解释与类比推理的方法完全不是一个含义。换言之，刑法解释并不禁止类比推理方法，但禁止使用类推解释来填补法律漏洞、进行规范“续造”。例如，强奸罪的犯罪对象是妇女，如果将偏好“男扮女装”的男性也认定为这里的妇女，那么就是类推解释。如此说来，在刑法解释领域，是不需要司法人员去填补处罚漏洞的。如果存在处罚上的漏洞，那也是立法者有意留下的。所以，“意图性的法律空白”这个概念在刑法学中需要被认真对待。灵活地运用刑法解释方法，试图去填补法律空白、填补处罚漏洞的做法，难以具备妥当性。
自刑法规定了罪刑法定原则之后，很少有人从正面否定它，但是在遇到一些“难办案件”时，在何种程度上遵守这一原则，将妥当的处罚结论与通常的语义之间的差距控制在合理的范围内则是一个难题。过于灵活或柔性的刑法解释，是实现罪刑法定原则的极大障碍。如果要坚守罪刑法定原则，限制刑法“创造性解释”，那么就需要妥善处理以下问题。
（一）处罚必要性的预判
例如，被告单位甲公司在某市主营牛肉销售业务，其在经营过程中更改牛肉的生产日期和保质期，使保质期往后顺延。案发时，涉案的该批次产品还在真实的保质期内，且产品质量合格，对被告人的行为是否需要以生产、销售伪劣产品罪进行处罚？将类似行为作为犯罪处理，似乎违反文义解释的要求，因为根据1997年《刑法》第140条规定，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是“不合格产品”，即质量不合格的产品，而在该案案发时产品仍然在有效期内，不能认为是不合格产品。但是，类似的行为对法益的现实危险性是存在的，尤其是考虑到修改日期容易使被害人在产品过期后再食用，对被告人的行为可以通过预判认定其具有处罚必要性，从而再朝着生产、销售伪劣产品罪未遂的维度去考虑定罪处罚的可能性。因此，对于具有处罚必要性的行为，需要进一步结合构成要件该当性和违法性进行妥当解释，此时进行刑法“创造性解释”的需求以及空间都可能存在，解释结论也很可能在合理的范围内。
（二）控制刑法“创造性解释”的关键路径：解释方法的妥当运用
确实，为了缓和非典型案件与规范供给不足之间的紧张关系，解释论的能动主义甚至功能主义倾向是解决问题的出路之一。因此，在刑法解释中，体现解释论功能主义特色的软性解释在所难免。由于刑法“创造性解释”有其一定的限度，因此把对法条的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等方法用好、用活，就能够指明法律的适用范围，减少法官任意选择适用法律的可能性，增强法律对法官的约束力。在这里，特别值得注意的是要避免刑法“创造性解释”滑向类推解释，对解释结论明显逾越法条文义最大边界的刑法适用应当予以禁止。
1.明确刑法“创造性解释”的“红线”
2.逾越文义涵摄范围的刑法“创造性解释”：反面例证
在司法实务中，根据司法直觉考虑处罚的必要性，逾越文义涵摄范围进行定罪，从而使文义解释对于刑法“创造性解释”的约束力丧失的判决并不少见。例如，按照1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照1997年《刑法》第225条的规定定罪处罚。但是，这并不是说只要行为人在形式上有外汇交易行为就构成非法经营罪，还必须在其交易行为足以被评价为“经营”时才能得出有罪的结论。在这里，就涉及对“经营”这一概念文义的理解问题。
经营，是指可能反复地、继续地通过提供商品或服务进行营利的活动。某一行为只有在与市场交易中针对不特定对象的“买卖”有关联时，才能被评价为一种经营行为。在“黄光裕非法经营案”中，被告人黄光裕以不当方式单纯兑换或“买进”港币，并没有实施“先买后卖”“为卖而买”或“低买高卖”的行为，其在主观上是为了清偿赌债，并没有牟利目的。如果将这种行为也认定成立非法经营罪，那么势必将该罪的处罚范围无限扩大。例如，甲与乙等人到国外旅游时，甲因为自己所携带的外币数量较少，就向乙借数额足够大的外币，回国后用人民币还债的，按照前述黄光裕案的逻辑，似乎也应对甲的行为以非法经营罪论处。但这样的定罪结论明显不合适。而甲在这里所实施的行为和黄光裕的行为在本质上是相同的。由此看来，对于被告人黄光裕的行为，人民法院认定该行为是“变相买卖外汇”的行为，是对非法经营罪中“经营”行为的不当类推。将变相买卖外汇作为“非法买卖外汇”的一种形式，如果要认定其构成非法经营罪，那么在客观上需要考虑该行为是否足以被评价为具有“经营”性质。
3.通过目的性限定解释刑法
（三）控制刑法“创造性解释”的其他路径
通过对解释方法的妥当运用确实能够在很大程度上避免司法恣意，但是解释方法本身也可能还需要解释，将控制刑法“创造性解释”的所有希望寄托在解释方法的运用上未必可靠。此时，需要进一步考虑类案对于司法决断的约束，以及刑法教义学对于司法人员准确适用刑法的指导作用，从而将刑法“创造性解释”控制在可以接受的范围内。
类案展示了大多数司法人员在长期的司法实践中提出、改变、反复争论及“打磨”并最终形成的“普遍的主流观点”，遵循在类案中展示出来的思考方法，尽量做到同案同判，具有选择合理性，从而使裁判结论符合民众的一般规范认同感。对此，德国学者拉伦茨指出，裁判先例不是独立的法源，除了个别法官基于职责从正确性确信中获得的法律理解外，它没有规范内容，而只是法官认知的媒介，“不是裁判先例本身，而是裁判中宣示的标准具有‘约束力’，而且这一标准也是以‘正确的’规范解释或补充为基础，或者是以范例性的方式将法律原则具体化”。
（四）针对刑法立法的“意图性的法律空白”，应当果断作出无罪判决
其实，要对朱某的行为定罪，在这里存在一个“意图性的法律空白”问题，立法者对利用影响力受贿罪的特殊主体进行限定，是为了通过“关系密切”这样一个定语，防止过分扩大刑罚的适用范围，合理界定犯罪圈，将处罚对象框定在虽不存在亲属关系，但彼此是同学、战友、老部下、老上级或是有着某种共同的利益关系，或是过从甚密，具有足够的影响力，他们斡旋受贿的行为影响了国家工作人员职务的廉洁性，应当受到刑罚的处罚。因此，司法机关在认定被告人的行为是否成立利用影响力受贿罪时，应当认识到“关系密切”这一定语在区分罪与非罪方面的重要意义，对于关系并不密切、交往较少、对国家工作人员并不具有足够影响力的人，不宜认定为该罪中的“其他与该国家工作人员关系密切的人”。此外，也不宜忽视“关系密切”的限定作用，简单将“相识”等同于“关系密切”。在现有证据不足以证明案发时朱某与李某之间存在“密切关系”时，司法机关应当遵循罪刑法定原则准确进行裁判，不宜动辄对被告人的行为定罪量刑。
事实上，对于刑事司法人员而言，基于刑法谦抑性的考虑，不能轻易说刑法处罚有漏洞。所谓刑法处罚漏洞，只不过是立法者原本就想放过的行为，从而留下了“意图性的法律空白”，对此类行为不宜轻易予以定罪处罚。例如，某新技术公司产品源代码研发人员甲因为与公司有劳动报酬纠纷，拒不交出自己研发的产品，导致公司无法及时向合同相对方提供服务，从而面临巨额违约赔偿的案件，如果认定被告人的行为构成侵犯商业秘密等罪，那么就存在一个类推解释的问题。如果这样的类推解释畅通无阻，那么对罪刑法定原则的实现程度就不能高估。由于对甲不交出源代码的行为，某新技术公司有权提起民事诉讼，因此该案其实是一个涉及智力成果的民事纠纷，依据我国现刑法的规定对甲的行为要定罪很困难，司法机关只能得出无罪的结论。外国对这种行为可以依照妨碍业务罪来处理，但在我国刑法中并无相应的罪名，而司法机关积极作为就有可能招致动摇法治基础的质疑。
上述分析表明，司法人员处理的有些案件，按照我国现行刑法的规定，在穷尽所有的解释方法后，仍然可能无法得出行为人有罪的结论。对这种问题，原本就不应当通过解释论来解决，否则就是法官站在立法者的位置上思考和解决问题。试图用解释论替代立法论的思维方式，本身就存在严重的缺陷。事实上，随着积极刑法立法观在我国的确立，刑法立法迟缓的状况总体上已不复存在。在需要增设新罪来解决问题的背景下，司法人员没有必要仍然坚持过于灵活的刑法解释态度并得出不合理的定罪处罚结论。只有在立法者根据行为的危害性考虑处罚范围的妥当性，设计出恰当的构成要件增设新罪名之后，司法者的定罪量刑活动才具有正当性。