摘要：商事习惯作为制定法之后的补充法源，既是商人的行为准则，也是重要的司法裁判依据。分析既有裁判文书可以发现，在民商合一路径引导下，我国司法实践并未将民商事习惯的适用约束机制同质化，商事习惯表现出独立于我国《民法典》第10条的适用路径。然而，商事习惯识别标准的模糊、填补商法漏洞的不足以及与民法规范适用顺位的分歧，影响了商事习惯司法功能的发挥。从我国审判实践出发，应将“习惯”理解为事实上的习惯；在此基础上，商事习惯的识别标准应坚持外观性标准和合理性标准。在适用顺位上，商事习惯应优先于民法任意性规范和旨在保护法律关系中弱者的民法强制性规范，以满足商法体系法源的自足性。与此同时，应借助商事习惯填补因商业创新和矫正我国《民法典》对商事活动特殊性关照缺失而产生的商法漏洞，以此助推良好营商环境的塑造。
关键词：商事习惯；民法典；商法漏洞；商业创新；民商合一
《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第10条将习惯作为劣后于法律的补充法源，赋予了习惯填补法律漏洞的司法功能，彰显了我国民法典的本土性、开放性和包容性。由于我国民事立法秉持民商合一的传统，商事习惯亦为该条款文义涵摄的法源范围。“仅仅把商法看作是国家的法律，就是对商业交易规范理解的不足。”承认商事习惯的法源地位是用一种更加尊重商人自治和富有效率的规则填补商事国家法的空缺，完善商事规范。然而，有学者认为，这一看起来优美的法律适用规则置于商事纠纷的解决中却未必正确，民商事习惯的统一规定，是否带来了商事特别法益的缺失？法源条款的简单化是否引发了法院适用商事习惯规则供给的缺失？目前学界对《民法典》法源条款的探析呈现出“民事习惯研究多，商事习惯研究少”、“法教义研究多，实证研究少”的特点。自《民法总则》颁行以来，法源条款已运行三年有余，规则的妥当与否仍需要实践的检验。
基于此，笔者于本文中藉由对我国裁判文书的整理分析，梳理、概括商事习惯的司法适用特点，并辅之以对《民法总则》第10条和民事习惯适用中所呈现出的司法规律的检验，以此审视该条款是否可以较好地引导商事习惯的适用，立法上同质化的约束机制是否导致了民商事习惯适用特点的趋同，并基于商事习惯适用过程中表现出的不足，提供克服适用上障碍的应然路径及裁判规则。希望这些探索有利于充分发挥商事习惯在交易当事人之间高效地分配权利义务、解决纠纷的重要作用。
一、商事习惯司法适用特点及障碍的实证考察
（一）样本的选取与说明
（二）商事习惯司法适用的旺盛活力
（三）商事习惯与民事习惯适用特点的异质化
其一，商事习惯与民事习惯适用案件类型有明显的区别。民事习惯与商事习惯的划分是根据法律调整对象的差异划分现代民商部门法的外化表现。商事习惯适用的案件类型虽然涉及侵权纠纷等民事案件，但仍以非消费合同的买卖纠纷、公司纠纷、保险纠纷等商事性质的纠纷为主，样本中此类纠纷共有180份，占比91.8%。在民事习惯所适用的案件中，婚姻家庭继承纠纷、人格权纠纷、物权纠纷以及侵权责任纠纷等传统的民事案件类型较多，共有100件，占比81.9%；其余多为自然人间的民间借贷纠纷（15件，占比12.3%），且样本中并无一件典型的商事案件适用了民事习惯。民商事习惯适用案件类型的差异反映出法官对两者所调整的对象不同有清醒的认识，映射出民法与商法的差异。
（四）商事习惯司法适用的障碍
二、商事习惯司法适用的识别标准
商事习惯在司法适用过程中，呈现出的内容模糊、适用随意等缺陷，有碍商事习惯最大效用的发挥。故需要对商事习惯的内容、含义，进行发现、提炼，使之成为据以裁判的明确规范，而这首先需要对商事习惯的识别标准进行探明。
（一）《民法总则》第10条中“习惯”应为事实上的习惯
（二）商事习惯认定标准的具体化
1.商事习惯识别的外观性标准
2.商事习惯识别的合理性标准
一项商事习惯具有上述外观后，并不当然地成为法院据以裁判的依据，仍需要受合理性的审查。不同于渐趋成熟的外观性标准，商事习惯的内在合理性在实践运用中的不合理也日益凸显。《合同法解释二》第7条规定的“不违反法律、行政法规的强制性规定”是司法实践中法官常用的合理性审查标准，但笔者认为不应在识别标准的入口过早地审查其是不是一项可以作为裁判规则的习惯，而应在适用顺位中检验其是否与强制性规范冲突，并且，也并非所有的强制性规范均旨在保证国家规制公共秩序的实现，而应有所区分，如此可以减少习惯无效的可能（详后）。除此之外，合理性的审查受制于两个现实难题，其一，《民法总则》第10条并未区分民商事习惯而统一适用公序良俗标准；其二，司法裁判中商事习惯的衡量标准被公平原则替换的裁判现实。如何解决这两个难题，是需要明确的。
一方面，公序良俗强调“良俗”因素，即性和家庭方面的支配性社会道德。法的社会属性决定了法律渊源应该接受公序良俗的检验，但商事习惯包含着商人营利性的需求，以及通过规则的架构营造出最具经济效益的商业秩序，其不同于民法所面对的人类的基本需求，与家庭和伦理关系渐行渐远，逐渐形成独特的商事价值。因此，商事习惯较民事习惯中的“良俗”色彩日趋淡化。实证考察显示，民事习惯的适用更加贴合《民法总则》第10条的条文表达，这映射出该条的规制逻辑是，立法者更多考虑的是具有伦理性与道德色彩的民事习惯，而在一定程度上忽视了商事习惯的技术品性。另一方面，“公序”要件突出对国家社会一般公共利益的维护，这一规制范围远大于商事习惯主要调整私人之间交易活动的私法范畴。然而，私法秩序必然或多或少地影响到公共秩序的稳定，因而法院在对商事习惯以公序良俗标准判断时，应秉承比民事习惯更为谦逊的态度，侧重“公序”，弱化“良俗”。
公序良俗作为一项“具有主导性法律思想特质的原则，并不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”,故需要对这一原则在检验商事习惯时，坚持类型化的方法。商事习惯滥觞于商人的充分自治，时至今日，契约自由仍是现代商业活动的行为准则，但契约自由也要受到一定限制。因此对于商事习惯而言，可以将公序良俗的评价标准类型化为违反保护契约自由的公共秩序，如限制市场准入的行业惯例应属无效，和违反限制契约自由的公共秩序，如出于对基本权利和消费者权利保护而限制契约自由的商事习惯应予支持。此外，商业创新引起商事习惯的不断生成，需要法官将其置于特定的时代背景下，遵循商业规律，综合商业创新发展的需求，动态地理解公序良俗原则。
三、商事习惯与民事制定法的适用顺位
商事习惯的适用应劣后于商事制定法，这一命题并无太多争议，但对商事习惯与民事制定法何者优先这一问题，历来颇有争论。依据商事习惯对民事制定法的突破程度，大体分为三种观点。其一，不突破说。该说主张，商事习惯是制定法的补充，仅在没有制定法时方可适用习惯。这种观点主要考量的是制定法拥有比商事习惯更强的确定性，符合法律安全的需要，体现了立法优先的原则。其二，部分突破说。这一观点认为，民事制定法应根据任意性规范和强制性规范的区别采取不同的适用路径，商事习惯应该劣后于强制性规定，以实现国家规制的目的，但应优位于任意性规范，以应对日新月异的商事交易。其三，完全突破说。该说主张，商事习惯应在商事制定法之后、民事制定法之前适用，主张借鉴民商分立的日本、韩国关于商事习惯（法）优先于民法适用的规定，使商事习惯与商法在规范层面上具有相同的意义。笔者认为，应在从部分突破说向完全突破说过渡中，寻求一条新的道路。具体而言，民法中的任意性规范的适用顺序应劣后于商事习惯；对于民事制定法中的强制性规范，商事习惯不应该严格受其限制，在有充足理由及充分论证后允许推翻强制性规范优先的设定。
（一）商事习惯优先于民事制定法中的任意性规范适用之证成
弥补合同漏洞与填补商法漏洞是商事习惯最重要的两项实体法功能。在法律规范层面，《民法典》第140条、第510条、第515条、第814条、第888条、第891条等是对当事人意思表示不足而生合同漏洞的补足条款，均确立了商事交易习惯优先于任意性规范适用的效力。任意性规范是指当事人可以以自由意思排除其适用的规定，只有补充适用的效力，目的在于补充当事人的约定或作为解释当事人意思的标准。当出现合同漏洞时，应贯彻合同自由原则，充分发掘当事人的意思自治，竭尽全力接近当事人的内心意思要求。任意性规范是以外在规定补足当事人的约定，而沿用当事人所知悉、践行的交易习惯属于当事人约定的内容，这比法律中的任意性规范更符合司法自治的要求。
商事习惯仍属于商事特别法的范畴，其优先于民法任意性规范适用，从本质上是特别规范优先于一般规范适用，符合商事漏洞填补规则不能失去商事特别法性质的要求。优先适用商事习惯的隐忧很大程度上是出于法律确定性和安定性的考量。商事制定法最优适用及不违背民事制定法的强制性规范已使得法律的安定性得以保障；至于法律的确定性优势，则可以通过司法准确的识别及商事习惯的编纂得到弥补。与国内制定法相比，商事习惯与主权等敏感问题无涉，借助商事习惯作出的裁判更容易得到国际社会的承认和执行。商事习惯作为解决国际商事法律冲突较为理想的规范依据，优先于民事任意性规范适用，有利于吸引外资和中国企业“走出去”。
（二）商事习惯劣后于民事制定法中的强制性规范适用之再思考
四、商事习惯填补商法漏洞举要
商事习惯对商法漏洞填补的需求源于两个方面，其一，商业创新及新型权利的出现不断诱生商法漏洞，需要借助商事习惯满足商事实践的需要；其二，我国民法典编纂仍是以“愚而弱”的市民为假设，就此在制度的设计中体现着保护弱者、倡导公平的父爱主义的理念，一定程度上忽视了平等视野之下的商人对交易效率和自由的追求，与商事特别法的法益要求存在差距。民法典编纂遗留下的商法漏洞也需要借助商事习惯进行填补，以此“满足商法体系内的法源自足性”。商事习惯最直接反映的是市场主体的需求，在上述两个面向运用商事习惯是试图在法律与政府规制的空隙间通过市场化的手段，在法治框架内调整各类市场主体特别是商事主体间的利益关系，为其营造安全、稳定、可预期的良好环境。以下笔者列举适用商事习惯弥补商法漏洞的几种可能情形，以说明商事习惯解决商事纠纷时存在的优势。
（一）商事违约金酌减制度中商事习惯对商法漏洞的填补
最高人民法院（2015）民一终字第340号民事判决书所对应的案例“大同市天力房地产开发有限责任公司（以下简称天力公司）与山西同至人商业管理有限公司（以下简称同至人公司）、吴建功房屋租赁合同纠纷案”就是一个可以适用商事习惯对商法漏洞进行填补，以此矫正民商合一立法规范下忽视商事交易特殊性立场的案例。该案的核心争议点为，双方在合同中明确约定双方均承诺放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利的前提下，法院能否对双方约定的1亿元违约金进行调整。对此，天力公司称，双方在合同中明确约定放弃主张违约金过高的权利，该约定对双方当事人具有拘束力，法院应该严格执行合同约定优先的原则。该案的一审法院山西省高级人民法院和二审法院最高人民法院均认为，违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，主要不体现惩罚功能；双方虽有关于不得调整违约金的约定，但是该约定应以不违反公平原则为限，从平衡双方当事人利益的角度考虑，应依法对违约金予以调整。
（二）商事担保中商事习惯填补商法漏洞的尝试
五、结论
从历史的维度观察，商事习惯以其独特的灵活性和内生性便捷高效地解决着商事交易中权利义务的冲突，亦为商事活动提供基本的可资遵循规范。从实证角度观之，商事习惯在解决商事纠纷过程中，具有填补合同漏洞和弥补法律漏洞的重要司法功能。在我国，由于以民法为基点设计的民商合一的立法制度以及对习惯的抽象定位，立法与司法之间的空隙凸显，削弱了商事习惯的司法功能。填补相对静止的法律条文与不断变动的现实生活间的空隙，最大限度地发挥商事习惯的效用，是人们不得不面对的问题。
第二，在标准明确之后，需要考虑适用顺位问题。商事习惯的适用应劣后于商事制定法，并在原则上优先于民事制定法。沿着商事习惯的不同司法功能展开，对于填补合同漏洞、补足当事人意思表示的商事习惯，由于民事制定法的主动让位，其优先适用应属无疑。《民法典》第10条意义下的商事习惯，因其与民事任意性规范相比更加符合商人自治和填补商法漏洞的特殊需求，也获得了优先适用的地位。至于民事制定法中的强制性规范，应予以类型化：商事习惯优先于保护弱者、突出公平的强制性规范，但劣后于基于保护公共利益的民事规范。
第三，司法实践中法官对法源条款适用的谨小慎微，阻碍了《民法典》第10条规范意义的发挥。《民法典》尽管已经顾及商事纠纷的特殊性，但是同质规范的立法体系，有损商事特别法的法益要求，同时不断创新的商业世界也将面对相对稳定的成文法规范，这都不可避免地造成明显或隐藏商法漏洞的产生，比如违约金酌减的民商分歧、新型的担保方式对物权法定的冲击。通过商事习惯的填补，既可以实现商事纠纷解决的圆满性，又可以为修正法律提供立法资源。
商事习惯价值的最大化，不仅需要明确适用的标准和轨迹，而且需要依赖司法推动商事习惯的发现，比如有针对性的开展商事习惯调查、加强裁判文书的释法说理、推动商事审判专业化，实现法内与法外的联动。商事习惯作为缓和法律文本与现实商业世界的润滑剂，既可以更加包容地面对商业创新，又可以融入本土、体现商人自治，还可以缓和国家对市场活动的直接干预，更大地激发市场活力和社会创造力，有利于持续优化营商环境。