11月18日上午10点，应校长助理、法学院院长单文华教授的邀请，北京大学法学院朱苏力教授为西安交大师生带来一场《法律人的问题意识与法学人的问题意识》的讲座。
以白恩培事件为例，苏力教授比较了法律人与法学人的问题意识差异，并系统展示了如何经验地分析制度背后的影响因素，并务实地、实用地分析法律规则的制度含义与社会影响。苏力教授认为，法学人不仅仅要从法官的角度、律师的角度去思考，更重要地是要通过作为立法者的角度去思考，要站在全社会的角度去思考，以系统展示法律规则可能带来的社会影响。
朱苏力（笔名“苏力”），北京大学法学院教授、，西安交通大学兼职教授。苏力教授少年从军，再当工人，1978年恢复高考后，复转军人进了北大法学院，1985年读研期间赴美留学，先后获硕士、博士，1992年回北大法学院执教至今。苏力教授先后发表论文、书评百余篇，出版过个人专著、文集和译著20余部，包括《法治及其本土资源》（1996）、《制度是如何形成的？》（1999）、《阅读秩序》（1999）、《送法下乡：中国基层司法司法制度研究》（2000）、《道路通向城市：转型中国的法治》（2004）、《也许正在发生：转型中国的法学》（2004）、《波斯纳及其它：译书之后》（2004）等。
附苏力教授讲座实录
文稿根据朱苏力教授受邀于11月18日在西安交通大学法学院讲座的录音整理，未经讲者审定，仅供参考。）
说是兼职教授，但我自己人没有常来这个地方，我觉得非常抱歉，以后一定争取有机会多来上点课。今天特别高兴再一次回到西安交大法学院来做一个讲座，上一次也是单老师（这里指西安交通大学法学院院长单文华教授）到北京去特地邀请，所以这一次就一定再回到这里。
今天想讲的题目是问题意识，法律人的问题意识和法学人的问题意识，他们的问题意识不太一样，尤其考虑到你们学院也算是比较新的学院，有很多同学都是以很高的分数考进西安交大，所以说你们有一部分同学可能会希望选择学术，那么怎么样去提问，怎么样去研究中国的问题，怎么样提出的问题是有意思，你怎么去作为一个法律人来关心什么问题，你为什么会关心这个问题。讲一点我自己在学术研究中遇到的问题，这是我想讲的内容。
下面，我们从一个例子开始——白恩培事件。法院对白恩培的判决结果是终身监禁，不得减刑和假释。那么我们说，无期徒刑事实上在实践当中是有期的，只不过判的时候是无期徒刑。终身监禁制判的时候同样是无期徒刑，但不允许减刑和假释，这就引发了一些争论，但这些争论在我看来，对于法学教育来说是很有意义的，它训练着人的思维，比方说法律应当从旧还是从新，从旧也可以，从新也可以，总之要从轻处罚。比如说过去惩罚了这个罪行是判7年，如果现在的规定是判5年，那么就应当从新，因为从新了以后对他的处罚就更轻点。但如果过去是判5年，现在判7年，一般来说是应当从旧兼从轻，为什么从旧，是因为过去处罚比较轻。
但是在讨论过程当中，我感到不满意的的是，他们在演绎概念，我刚才简单的讲了一下，我相信大家基本都明白了，就是说所有惩罚如果说过去的法律和现在法律对同一个行为有不同规定，那我们处罚就是从轻，如果是过去轻我们就从过去，如果是现在轻那么就按照现在的考虑。这个其实是比较简单的问题，但是要绕出来一大堆法律原则，从旧兼从轻，这个原则被认为是非常高大的，我认为没有这么高大。刑法是一个不得已而使用的法律，因此如果能够从轻的话，尽量从轻，一个好处是在立法可能产生的冲突方面，另一个好处是对被判刑的罪犯。
有人就会讨论这么一个问题，不太激发智力的问题，你只要是会（做）这个游戏就行了。有学者就讨论说对白恩培的死判得太重了，因为按照白恩培贪污的时候，当时是没有终身监禁不能减刑或假释的。在这种情况下，现在这种终身监禁被认为实际上比过去这种无期徒刑加重了，所以他们就认为应当按照过去白恩培犯罪时候的那种刑罚来处罚。但是我们刚才讲了过去的无期徒刑一般是监禁20多年就会释放，即使判了死刑和死缓，后来也会改成无期，就是说改成无期徒刑之后也不会终身监禁。但是现在为什么没有判死刑呢？因为近年来我们国家对贪官已经基本上不适用死刑了，大家注意最后一个对贪官适用死刑的是郑筱萸，国家副部级干部，原食品药品监督管理局局长。
但是另外一些刑法学者，很有道理也很令人信服的反驳了这种观点。关于这种讨论是有问题意识的，比如说到底这种惩罚对官员来说是不是适当的？那也能普及刑法知识，让大家知道适用刑法的时候应当对罪犯从轻一点。我自己坦白，我不喜欢这种问题意识，因为这种问题意识，作为律师你可能可以举案子，可以辩论，但这种问题意识最重要的就是这个标准一旦定下来以后，你不能去突破它，规范意识实际上是教条意识，它把从旧兼从轻视为天经地义，你不必去思考。
大家注意，我们最大的问题就是学完法律之后，我们觉得这个东西是对的，对了以后我们就不再去思考，比方说现在很多同学在一年级的时候特别容易想到废除死刑，因此认为废除死刑的人类的目标、人类的追求，永远不去思考死刑为什么会发生，为什么死刑很难废除，我们往往容易觉得不愿意废除死刑的人就是因为他保守。但他没看到只要是实际从事法律的人，他更应该面对社会现实，而不是仅仅面对概念。
这种问题实际上很多。比方说不能刑讯逼供，我相信在座的所有人都知道，但是我们知道，事实上一旦遇到紧急情况的时候，刑讯逼供是照样使用。美国911以后就刑讯逼供，美国所有的法学家911以后，无论左派右派，是否反对刑讯逼供，到这时候都说可以刑讯逼供，为什么，因为他讲宪法上规定的是不能用刑讯获得的口供来定罪，那么我们不定罪不就行了吗？不就可以刑讯了吗？这些都有一大堆记录，像德沃金，《认真对待权力》的作者，最自由派的学者，平常讲把权利当回事，这时候也是讲可以刑讯逼供，为什么，因为你必须面对现实。波斯纳法官就说，刑讯逼供是对罪犯，但是恐怖分子不是一般的罪犯，他是战争与罪犯之间的角色。你看，这一大堆人必须面对现实的，如果你是个学者，你觉得只需要从概念上演绎这个结果就行了。
如果作为法律人，如果作为一个政治家，作为一个立法者，我们说立法者你就必须考虑这个问题，所以立法者和我们作学者是不太一样的，立法者考虑这个法律运用到现实生活当中会产生什么样的后果。那么你就可以看到，当我们刚才讲到从旧兼从轻的的时候，他要是考虑玩文字游戏，在演绎的话，不考虑现实问题。大家都知道的霍姆斯法官就讲了，法律的生命不在于逻辑,而在于经验。经验就是你必须设身处地去感受的内容，而不是逻辑上的东西。所以在座的同学，无论是硕士、博士，还是本科生，都要考虑这个问题，我觉得法律人最大的问题是，你处理的问题不是你自己个人的经验问题，而是别人的身家性命问题。当他们还以这种方式看待从旧兼从轻的时候，就把很多更重要的法律学术或是法治实践问题给遮蔽了。他们不思考这些原则是怎么发生的，只是在演绎。
那么我们现在就考察一下，为什么要采取从旧兼从轻原则或者从新兼从轻原则。一般说来，我们对刑事被告加以惩罚的时候，如果在他行为的时候国家没有立法，认定他这种行为是犯罪，那么我们事后再立个法律规制他过去的行为，比如说：吸烟，当时不禁止在学校吸烟，突然有一天事后制定法律，不但禁止我今后抽烟，还追溯到我苏力一年前在学校里或者教室里吸烟，也来惩罚我，那么这是不公正的。因为在法律没明确告知你前，没办法去行为的，这就是为什么要从旧兼从轻原则。因为行为人事先没有获得足够的法律告知，你这样的行为可能受到什么样的惩罚，因此他就没有办法理性的并且有效地追求自己的利益最大化。不是说不能惩罚，如果他知道他还抽吸烟，你再惩罚他可以，因为他知道后果。
这个逻辑看起来自圆其说，但是我们一旦放到真实社会生活经验当中，这种分析不再成立。我们分析一下白恩培这个案例，比如说法律不溯及既往，就是后来制定的法律不能适用于之前人的行为，或者严格的罪刑法定理论，它是十八世纪、十九世纪，我们对人的想象，这个人是高度理性的人，就是说如果一个人知道惩罚如何那么这个人就会选择避免惩罚，因此不会做这样的事情，惩罚的理论是这样的。人是非常理性的，如果人知道惩罚他还选择做这个事情，那他就是选择了惩罚。
那么这个最极端的理论是什么？就是康德关于死刑的理论，当然康德、黑格尔他们是支持死刑的，而且是非常坚决。他们讲国家已经颁布了禁止犯某些罪，你还犯这些罪，就证明你是知道将会获得死罪，但你还是干这个事情，实际上你是选择死亡。他甚至说，当世界毁灭前一天，国家最重要的义务之一就是把所有已经判死刑还没执行的人，全部处死，不然就是不尊重人的自由、罪犯的自由。因为罪犯为什么会犯罪是因为知道自己行为是死罪，但是还是选择了，那么我们应该尊重他的选择，因此我们必须把他处死。当然这是非常雄辩的，我当是看的时候觉得这个逻辑推得太好了，虽然人觉得没必要反正明天就死了，你还耗费资源地把他处死干嘛，反正明天大家都一块死了，那就死了呗。你一定要这么做，否则你不尊重他的自由意志。
这种观点的另外一个假定，为什么要尊重别人自由，就是说假定这个国家什么时候无所不在无所不能，他永远能抓到罪犯，也就是每个人犯罪之后选择惩罚之后，国家一定能把他抓到。不但抓到，而且有证据，有充分的证据，不存在合乎情理的怀疑的证据，来证明你当时是怎样犯罪的，因此这样使得每个罪犯都能受到公正的处罚。注意这两点都是不真实的，我们是知道大多数人犯罪时会考虑到受什么样的惩罚，抽烟罚五十块钱，那么我就不抽烟了，甚是社会上抽烟罚受到歧视，我也可能不抽烟了。
但事实上一个人的理性并不仅仅考虑到法律时怎么规定的，更多地考虑这个法律实际会怎么运行。比如霍姆斯对法律的定义就和别人不一样，霍姆斯说：什么是法律？法律是对法官判决的猜测。那你就可以看到，为什么呢？如果不能被抓起来到法官那儿，抓起来也不能到法官那儿裁判，那么我不认为是法律，实际上的法律一定是实际可能影响我们国家的权力。这就是霍姆斯的法律的概念，他特别强调具体的国家的执法问题。因此，对于理性罪犯来说他们考虑的是自己会不会被抓获，会不会被起诉，抓住了也不一定会被起诉，起诉还要考虑定罪的可能性，因为有陪审团，在英美国家你能不能说服陪审团，甚至即使一般的陪审团你能说服，并不是所有陪审团你都能说服。
辛普森案大家学刑法的时候经常会讲，辛普森案件其实那个证据是比较充分的，如果换一个陪审团结果会不同。但是在审理这个案件的时候，律师德肖维茨是哈佛的一个教授是著名的刑法学家，他找的12个人陪审团。辛普森是个黑人、著名棒球运动员也是个演员，很英俊。因为他是黑人，因此这个陪审团找了11个黑人，只要其中有一个黑人觉得辛普森是受种族歧视被陷害的，只要一个陪审员不认为他有罪，那么这个定罪就没有效。因此大家可以想想在美国这个社会上很多黑人会觉得自己或者作为黑人很容易受到白人警察的欺负，那么在这种情况下，自然而然辛普森无罪。
那么你就可以看到理性罪犯不仅仅像康德那样去思考，也不是像我们今天从旧兼从轻的这个假定，因为刑法原则基本上都是十八、十九世纪定型的，当时对人的想象都是简单的人，想象国家都是有无限能力的。因为我们今天可以知道故意谋杀可以判死刑，还是有人会去杀人，贾敬龙就是个例子。因为杀人不一定会被抓获，或者有的人为了降低自己被抓获的概率，杀人其实不是为钱，是为了逃避。有人会把强奸受害人掐死，为什么？因为我要把她放走，她有可能去报告，讲这个人体型怎么样、身高怎么样、头发怎么样，诸如此类的。那么这个可能被抓到，因此有的人杀人并不是为了杀人，而是为了降低自己被抓获的概率。这种情况太多了，抢劫也是如此。抢劫杀人、强奸杀人，其实并不是特别凶残，而是想降低自己被抓获的概率。
即便是抓获率百分之百，罪犯也不可能知道自己将受到何种惩罚，因为证据问题、辩护问题以及律师问题。大家一定要知道律师是不一样的，为什么有的律师价格高有的价格低，如果律师都是依法辩护的话，那应当价格是一样的，当差的律师都是依法的嘛。我们知道律师的价格实际上差别，有的出庭一次三万块钱、有的出庭一次五千块钱。那差别是什么，就是他的雄辩力，他能不能感染人，他能不能从别人看不出来的地方挑到一些刺。他们能不能从别人看不出来的一些地方找到一些恰当的解释？
所以依法治国在很大程度上实际上是一个不大可能的事情。（听众笑）大家想想是不是，想想是不是这种情况。如果依法治国，那我们请律师，请张三请李四是一样的。那我们为什么要请这个有名的律师，你想辛普森案件就是请的德肖维茨，花几百万美金请德肖维茨，为什么？这就是他的辩护是值钱的。所以大家一定要看这个问题，这不是不相信法治，但是你要是把法治理解为所有人都按照法条来干事，那就错了，法制只是说这个社会在一定规则里面形成了一个大致的格局，甚至有很多人逃脱惩罚。
大家注意我们今天还要一个问题，为什么罪行与法不一定是相对的，今天已经没有了严格的罪刑法定。比方说一个人盗窃只判三年到七年刑，你判三年是对的，你判四年也是对的，因此没有哪个人能知道自己的确定刑。世界各个地方的研究调查都发现女法官对许多刑事案件判刑是比男法官更严的，也就是你犯了罪，比如说抢劫，男法官可能就判你五年，女法官可能就判你七年。这是世界各地都有的，千万不要以为女法官比男法官宽容，今后大家如果犯了罪，尤其是那种暴力犯罪，遇上女法官你就糟了。（听众笑）为什么？大家注意这都是现在研究的，世界各国都是如此。为什么？女法官，她对这种侵犯人身的，这种暴力犯罪，本能上更反感，不要以为我们看女孩子好像比较善良，比较体贴，比较温柔。（听众笑）不是，正因为如此她们在这方面会更严。因此，依法治国还是会产生问题。不光与你犯的罪有关，而且与人家判你的刑有关，这都是康德当年的理论，高度的理性人实际上是没办法解释。
我们讲谈恋爱的时候好像是不理性的，其实是理性的。比方说一个女孩子喜欢一个高富帅，许多人讲你不理性，但其实选择高富帅是理性的，因为我们选择高富帅就是说我们确定在农村社会当中我们需要这样的身高体壮的男子，因为他更容易打猎，更容易保护孩子，保护妻子，更容易种地。那富也是如此，如果你拥有足够的资源，去繁育后代，来保护他们的安全。帅也是对人的一种选择，包括我们对女性的选择也是这样的。所以现在看这些属于情感的东西，它本身也是有理智在其中的。
所以现在的行为经济学已经把情绪和个人的种种怪癖都纳入到研究当中。2002年诺贝尔奖获得者卡尼曼，行为经济学奠基之人。原本我们经常会分析一个人很兴奋的心理，他最近表明的一个观点是你这种分析是一个事后诸葛亮的分析，我们总说当初我们也找不到如何如何，因为事前的时候往往不知道结果，然后作出一定的选择。比如说你选择西安交大，结果到了西安交大以后发现不好，还不如我当初去西北政法（听众笑）。有可能啊，或者说还不如去中南财经政法。在西安交大的话，等到读博士的时候还是想要往别的学校考，或者读博士的时候换成读经济学的博士、管理学的博士，而不是法学的博士。或者说，我去哪个学校更容易出国，比如外国语大学，虽然没有博士，但我只为我出国考虑，他们那边也有法学院，是吧。这些都是事后的计算。大家注意很多人的婚姻就是如此（听众笑），绝大多数人在结婚的时候都会认为这是我最好的选择。但是过了三十年以后再说，当初那个男生那么追我，现在已经是校长助理了（听众笑、鼓掌），我还不如跟他是吧，我跟着你朱苏力，当了几天院长，又被人拆了（听众笑）。
大家注意，因此这就是事后诸葛亮，这就是他获诺贝尔奖的一系列的东西。在这种情况下，任何法律的原则不应当，也不可能规避现实世界中的人的一些行为。为什么呢。按照我们中国人的话说就是，活人不能让尿憋死，平时我们说不能随地大小便，但在公路上的时候有时候你憋着尿，就真的到路边上解决一下是吧。无论男生女生都会啊。平常你是绝对不会的，平常你会觉得有点丢人。但在特殊的情况下，活人不能叫尿憋死，你讲礼仪礼貌这都是规范。因此社会当中什么叫规范，规范就是允许在一定情况下、特殊情况下打破的才叫规范。
比方说我前天讲过的，针对阴谋恐怖活动的地方，事后加重处罚，几乎所有国家都是这样。因为当初对恐怖活动没有理解的，以为恐怖活动就是很多人拿把刀子，但是后来每个国家发现恐怖活动越来越多的时候，他们开始制造爆炸，或者是搞脏弹、原子弹、核弹，让它们炸起来，然后使这个污染物扩散，像这个脏弹，它影响很大。那么国家一定都会在事后对这些行为加重处罚。那你会说这是违背了从旧兼从轻原则吗？美国爱国者法案就是在9.11之后通过的，它就是溯及既往的，为什么呢？就是在这个所有法律之上还有一种叫必要执法：lawofnecessity，就是你必须活下去的这种法律，这个民族、这个国家必须存活下去的法律。
法律并不都是温情脉脉的，有的时候就是非常严酷的，因为你必须要存活下去，自己把自己的手脚捆起来了，是，很多时候人都要自捆手脚，否则就会干很多坏事、过分的事情，但当你在生死存亡的时候，你就不会考虑那么多了。波斯纳在《法律、实用主义与民主》里讲到过，在必要的时候，你必须只能这么做，没有其他出路。那我们前面讲的，从旧兼从轻关于理性人、关于国家的想象都是不太实在的。
但我们回到白恩培这个案件上来看呢，白恩培贪污受贿的数额是巨大的，所查清的贪污财产为2.4亿。即便我相信这2.4亿中有些不是他收的，是他家人、妻子或者孩子，不是他本人收的。即便他没学过法律，他也应该知道这是犯罪，而且是重罪。即使他不能知道2.4亿中全部收的，我相信起码其中的几百万他是知道的，是重罪，是可能判死刑的。是，中国过去很多年没有判死刑，但是20年以来，有不少判死刑的。胡长清、郑筱萸、慕绥新这都是比白恩培更高级的干部，曾经有个副国级干部成克杰判死刑的，他是人大副委员长。他不可能不知道这些判例，他作为市委书记会不知道这些判例吗？他没学过法律、没有告知，但是这些案例他不知道吗。
我们有的律师说没办法证明他是知道的，但是我们要注意，有些时候法律不一定是必须要证明的，法律是说如果不存在合乎情理的怀疑，认定他是知道的，大家注意，很多时候是没办法证明你知道还是不知道，但是我们可以说你应当知道，所有人都认为你应当知道，那就等于是法律证明了。如果从旧的话，贪污2.4亿他应当知道自己是有死罪的。当然这时候还会有律师出来矫情（听众笑），他不知道他自己贪污多少钱，所以他没办法预知他自己是死罪，听起来是有道理的，他存在合乎情理的怀疑啊，疑罪从无啊，因此很多法律界的人经认定真的是疑罪从无的。但是，他肯定不知道他自己贪污了2.4亿，因为贪污数量太大了（听众笑），他不可能把每一笔都记个账，别人送了个什么东西，肯定也就丢在那了，也许里面可能放里几十万块钱，也许是给了一张卡，这完全可能的。或者别人送他一套房子，或者给他一点股份，他不可能一点点去清点的。
我相信他在日常中也不像我们想象中的是一个非常糟糕的人，他可能在很多时候还是比较公道的，但他觉得理所当然，你就应当送礼给我，而我就要礼尚往来。那么他不知道自己贪污这么多的钱，不知道自己已经到了上亿的地步，在这种情况下他就不可能预知自己有死罪，是，我们国家承认，白恩培是不可能知道这个数字，但难道他不知道这个数字，不应当由白恩培来承担，而应该由社会来承担，社会不可能知道他贪污了多少，然后告诉他，你已经贪污了2.4亿了，你要杀头了（听众笑），还要社会来警告吗？大家想想这种情况。你已经贪污八千万了，你要小心了。你怎么能让社会去承担呢？大家要注意，即使强调“疑罪从无”，也不是我们想象中绝对意义上的。如果让社会承担是不合适的，那就一定是你承担，就是你白恩培承担。你不知道的东西，我们也不知道，是吧。我们是事后7天查了你，才知道你贪污了2.4亿，你不能说我不知道，人家给了我以后，我就丢在那里了，那你难道让我们去查吗？那你以后吧贪污的东西全都交给我们，我们就给你及时通知。（听众笑）因此，我认为在“疑罪从旧兼从轻”原则下可以对白恩培判死刑。
如果某个学者认为，只能判决死缓以下刑期，他的前提就是说你不可能判死罪。而且注意，他这么去讲还有一个问题：那就是说，你是律师，你可以向法院提出建议，你也可以用证据证明，但是注意，法官是可以不听取律师的建议。你这个只能向法院向法官诉说你的道理，你不能说证据错了，法官判的就错了。法官是有裁量权的，他根据自己的独立判断。什么叫“法官独立”，就是说双方都可以讲出自己的理由，但是我该怎么判还是怎么判。你全社会都可以说我判得重了一点，但是只要我不是恣意妄为和任性，我都是对的。这叫法官独立。注意，我是加了限定的，我不是说法官想怎么判就怎么判，法官是可以在这个法定刑里顶格判的，只要他不是恣意妄为，只有不是没有理由或者有意对某个人特别仇视，所以我们讲，那么多女法官一般都比男法官判的重，我们不能说世界上的女法官都是不对的。或者反过来以女法官作为标准，男法官一般在这种暴力犯罪偏于判的比女法官轻，我们不能说男法官不对。为什么呢，就是说，法官的独立就是承认法官个人他自己的判断可能与其他人或者其他法官是不一样的，但我们仍然尊重他的判断。
因此，我觉得这个针对白恩培判刑违反这个原则的辩论，这个律师实际上说话有点过了，他把自己作为律师所做理论上的推理，认为法官就应当遵循他。我们都知道，真正作为律师的时候一定要尊重法官，你可以讲理由，法官也有他的理由，他可能面临着社会的巨大压力，他也接受检方的巨大理由。他不接受你的证据，他有自己的考虑和判断，我们知道每个人都不一样。
但注意，这是我们说的一个问题，这是作为一个法律人考虑的问题，他希望在个案当中，对白恩培处理得比较轻一点，对一个法律人来说，对一个律师来说是如此。对一个学者来说，他会稍微平衡一下社会的需要，以及对白恩培自己的公断，这是法学人的考虑的。但我们下来再讨论一个问题，我觉得是法学人更应当讨论的问题，我们也知道是在讨论经验的问题，不是在纠缠概念的问题，比如从旧兼从轻或者是不溯及既往。但还有些制度的问题应当考虑。
注意，我们即使刚才那么谈论终身监禁的问题，也还是有局限，为什么呢？因为我们事实上在讨论一个案件。每年都会发生许多案件，能够让学者讨论，但他们要是仅仅是讨论案件，是不可能作为一篇论文出现的。如果你想做一个学者，你可以针对这个案件本身，但你一定要把这个案件的问题放在社会当中，考虑它在社会当中制度的意义，我们下面就要考虑终身监禁这个制度意义在什么地方。
个案当然是重要的，尤其对当事人白恩培来说，他到底要判多少年；对于法官也很重要，法官他判完了以后，他要考虑到，上诉之后发回重审或者改判；对律师也很重要，有关他自己到底是胜诉了还是败诉了；对检察官也很重要，我的起诉是否成功。但是如果考虑到有些案件背后是具有一般的社会意味的时候，如果你能把这社会意味提取出来，注意，就能成为一篇好的论文，这是对我们学者来说。但说实话，论文都不是重要的，有的时候甚至对社会的一些制度的考量是非常重要的。
大家一定要知道，有几个案件没什么意义，或者这个意义非常有限。比如贾敬龙这个案件，讨论完了之后它的意义在于什么呢？最后如果贾敬龙不判死刑，基本上中国就等于废除死刑，这就是有些人想借贾敬龙做的事情。大家去想，一个大年初一，对着一个人脑袋，用钉枪，而且这件事事实上是已经处理完了，全村人都解决了，他的父亲都接受了，他和他的父亲闹矛盾，然后，来对这个村长进行袭击。也就是说，实际上他等于是在公开挑战执法者，如果不是执法者，起码是代表国家政权来处理这些问题，至少是居间执法者，贪污腐败这种行为。就算你愤怒，再愤怒，我打他一拳，那也不至于拿把钉枪去打人家。如果在这种情况下都能够判处死缓的话，那大家注意，今后还有哪些案件可以判处死刑。大家注意，其实背后是这个问题。但你如果看清楚这个问题，其实意义也不太大。它没有复杂的意义，对社会的成本它不是那么高。但我们要讲，现在很多硕士博士写论文不太会找问题，往往在书当中去找，在书当中是找不到这个问题。如果从书当中发现一个问题以后，你也要注意它是在社会实践当中产生的。你要从不起眼的一些小案件当中去找到它可能具有的什么意义。
我说的是真话，做一个法律人，尤其是立法者，你一定要考虑绝大多数人能不能享受得到。从理论上讲，白恩培进了监狱之后，他不用花一分钱，而我们却要花门诊费和百分之十到百分之十五的医药费。此外，在监狱里老了、病了，需要人照顾的时候，他没有钱支付看护费用，这个实际上是由国家来承担的，这就免除了他家人的负担。等你们父母老了，是你们承担，而白恩培的家人却不用承担。我们经常要研究法律社会科学，有的时候就是要有常识，不要总是玩法律理论的概念，玩来玩去也没有什么意思。等下我们看看，这个问题还会更大。
总之国家要拿钱雇护工来照顾那些贪污犯或者终身监禁的人，而你们父母老了时候，或者我老了时候，是你们还有我的孩子拿钱来请人照顾。尽管对他的优待是和对他的惩罚一起来的，但是不能因为这个就不把它看做收益。什么才是惩罚？我是知道的。我当初在部队当兵，个子很小，体重也很轻，1米62，只有84斤，比你们在座的绝大多数女生还要轻，但已经长了一双44码的大脚。（听众笑）那时候天天劳累，没有一个星期天，那时候我就想，给我关个禁闭该多快乐。在那个时候我就知道什么是惩罚。惩罚，就是让你比其他人更苦一点。如果他比别人还舒服一点，那就不是惩罚，而是福利。所以我们不能从概念上定义为惩罚就是惩罚。农民天天干活，还经常吃不饱，但是到了监狱里面不用干活还有空调的话，那为什么不去？
另外，终身监禁首先是对贪官普遍适用的惩罚，很多法学者想把这一惩罚推广到其他群体，如果一旦推广，即使就在贪官当中，要分析的问题就不光是白恩培这种个案了，而是涉及到国家的公共政策和政治制度。可能会有一批罪犯被判终身监禁，或者扩大到白领犯罪，这就意味着中国的经济问题就会出现，因为监狱和国家必须为此支付一大笔费用——等一下我们会讲这个数字有多大。而国家和监狱支付的这笔费用，最终还是落在纳税人头上。这个问题没法避免，如果我们不考虑这个问题，完全可以老年罪犯终身监禁，不增加财政支出，肯定就会引发人权问题，囚犯的人权问题。我不是那种心特别狠的，总不能一个人老了也没人看护，死在病床上，监狱肯定不能不管。但如果要管，这笔费用就绝不是个小数目。我也是偶尔听一个监狱工作人员在走廊上说，中国一点不考虑这个问题，这时我才突然意识到。
我们在日常生活中要敏感，他讲的事情我们要转化成学术。我有时候也会说八卦，但这些八卦都会变成我学术的一部分。比如前几天说到吴亦凡1.2个亿、孙俪八千万、鹿晗八千万，现在价值观变了，以前脸蛋不能当饭吃，现在就是能当饭吃，而且不仅是女孩子可以拿脸蛋当饭吃，男孩子也可以拿脸蛋当饭吃（听众笑），对吧，小鲜肉就可以（听众笑）。所以我们要学会把一些日常问题转化成法律问题思考。
从监狱工作人员的话里，我们发现，由于长期监禁，很多老人罪犯已经变成了国家和监狱的负担。罪犯的家庭就不愿意接受，所以变成监狱的巨大负担，监狱的负担最后推给纳税人了。这些问题，律师、法官、检察官和国家纪委，通常不会考虑，他们的任务就是把罪犯送进监狱。但是立法者、法律人、法学人，从一开始就必须考虑这个问题，因为每个国家的财政都是有限的，而且投入到这里面是没有产出的，因此国家不会把大量钱财投入到监狱里面，而且还考虑到社会上有很多人的脱贫问题，还有几千万。所以人力物力是有限的，增加罪犯就会增加狱卒，增加几个高薪阶级，立法者并不会考虑这些问题，因此我们作为法学人就要不仅仅从作为法官的角度、作为律师的角度去思考，更重要地要通过作为立法者的角度去思考，或者是你一个法学人要站在全社会的角度去思考。
根据实际研究在美国超过70岁以上被监禁的老人，每年需要国家花费多少钱呢？6万到7万每人次，大家不要以为这样很少，在美国就业时大概平均工资在5万美元左右，那么就意味着有两个人要挤压全部的工资来养活这个70岁以上被监禁的人——两位普通工人税后的收入。你要注意这是个非常大的数字，你看中国关的贪官不光是部级和副部级，有很多都是四五十岁，甚至有很多村主任都贪污了上亿。面对这个现实的约束，国外的已有经验，终身监禁在中国这个全球最大的发展中国家，在法治建设中是否是最佳的，就不能仅从概念层面上说，因为概念是不需要花钱的，但实践就会花钱。
还有注意一个问题就是这是否是真的终身监禁呢？虽然不能缓刑不能假释，但是保外就医呢？它只说不得缓刑不得假释，对白恩培这个罪犯有强烈义愤的是正常的，我自己也是深恶痛绝，但在实践层面你真的就可能把他终身监禁吗？如白恩培已经90多岁了，或者80多岁了癌症晚期，昏迷了，眼看就没几天了，难道你真的还把他关在监狱里吗你为什么不能让他家人领回家，就让他死在家里？就这么几天，或者让他死在医院，让他家人来看一看，陪着他最后几天，跟他呆在一起，然后你为什么不让家人来看。所以要注意我们接触法律后千万不要以为我们就可以玩弄概念，你一定要知道真理化于实践这个道理，真的这种终身监禁是那么必要吗？这种严厉甚至是残忍真的是终身监禁的惩罚效果所必须的吗？
实际上我们讲无论是软心肠还是硬心肠，都要考虑效果，后果，所以大家要注意，我其实讲的是社会效果、法律效果和政治效果要一致，而且我认为根本就没什么法律效果，法律效果就是一个概念，实际上所有效果都是社会效果，就是你惩罚他，这是不是惩罚，你把他关起来，临死前不让他和亲人见一面，这有什么效果注意中国古代，哪怕再狠的罪犯，临走前都要让他你想吃什么就给你吃什么，这就是说你已经没有必要了，你想喝点酒啊，吃点肉啊，吃个老母鸡啊，都可以，因为就这一次了（听众笑）。一定要非常务实地提出问题，刑罚不是为了置气，不是为了撒气，更不是用来折腾自己。这样大家讨论问题的时候终身监禁实际上最后变成了折腾自己，就是你光在概念的层面上就折腾自己，折腾司法体系，折腾各种人，折腾狱警，折腾纳税人。大家注意如果一个老头他大便小便都不能自理，你说狱警真的就要去管这样的人，你不是折腾他么？
从实践层面，无论怎么样严苛，我估计所有终身监禁不得假释或减刑的罪犯最后都是死在救护车上，或者是无疾而终，或者是死在医院里。比方说病重送上救护车，结果他路上死了，或者是无疾而终，在监狱里，忽然有一天晚上睡了没醒过来。到这时候还有绝对的必要不允许罪犯的家人来陪伴？有限的陪伴？就是每天给你两个小时。因此实践中我们发现终身监禁实际上是没有终身监禁的，是个假的东西，真正的实践形态我觉得终身监禁一定是临终前的变相假释。为什么叫变相假释？保外就医。人到病重了，你把他弄回去，监狱也好说，病更重了，也不愿担着，家里还有孩子，还能在孩子这儿有点人性，接回去，爸爸妈妈也没几天了。注意刑事上的这一条并没有禁止保外就医，所以好多人玩这个游戏把我们骗得团团转，司法法制又进步了，其实就是一场空，就是这样的问题，而为什么会玩的这么成熟呢？就是因为概念是很好玩的。因此这在语词上的让我们法律人觉得我们法律又进步了，又向历史的终点迈进了一步，迈到历史的终点这又意味着什么，我从来不认为历史的什么进步。
大家注意不单是为罪犯的福利买单，更是为部分法律人，我讲只是部分法律人所谓，废除死刑伟大历史成就。而这个历史成就很可能是个历史错误。因为我觉得废除死刑基本上是不可能的，欧洲我估计是在十年二十年之内，很多国家就会恢复死刑。欧洲能抓到的恐怖分子全部不抓，都当场击毙。为什么？因为抓到没办法处理。那么美国是可以抓到本拉登的，但不击毙的话，审判则太麻烦。（听众笑）你要给他辩护，向全球直播，审判几年间美国要花多少钱。即使最后判了死刑，埋在什么地方？埋的地方会成为一个圣地。（听众笑）所以美国当场击毙，击毙完了就放到舰船上去，扔在什么地方你都不知道，就是要避免这个问题。所以大家要注意做法律人你要考虑问题不仅仅是说这事情怎么做，更要注意避免折腾自己，所以很可能是历史错误。你看法国，抓了人就当场击毙，那个叫查理周刊吧，能抓到就会当场击毙，因为没办法，你抓到了以后，法国废除了死刑怎么办？万一有人劫狱诸如此类，起码一个排的兵都要去固守这两个人。非常不人道的说，死刑在某种意义上是为了省钱（而采取的一种刑罚）。我们是为了崇高的目标，但你心中会明白为什么我不能说。
国外是有过这样的研究的，叫做repeatplayer，在这个案件中，先定一个小目标，然后对以后的案件会有好处。因此法学人在考虑问题的时候，如果你不看到这个问题，法学人很有可能就会上当受骗，因为法律人比较天真比较naive。因为法学人一般来说，觉得我就从概念上出发，或者比较关心社会过往，不大容易看到不同的人在其中的利益，这就是为什么一开始我会觉得不杀他已经是够轻的了，无期徒刑他也活不到那么久，一般无期徒刑是22年，他能活到九十二岁吗？我觉得这个问题没什么实质意义，就像我在美国，他们给人判100年徒刑，玩弄数字概念。
后来发现不是这样的。因为他关心的不是白恩培，而是必须利用在这次讨论完确定的规则，针对对所有的贪污犯受贿的人：国家干部，不光是省级部级厅级，还有下面一大批科级的，这是多么大一个律师业务。（观众笑）因此他不仅仅代表他个人的律师业务收入，他给整个律师业务带来一大笔收入。我不反对它，但我必须要明白这一点，我为什么不反对它，因为律师的职责就是全心全意为当事人获得好处，这不仅不违法职业道德而恰恰是遵守职业道德。但是我不能因为你遵守职业道德我就稀里糊涂跟着你走，你有你的职业道德，我们还有我们的职业道德，就是我们作为一个法学人必须更多的从整个社会的角度上考虑。我不是说批评一个人道德上不好，品质上不好，因为你就是干这一行的，你必须这么去做，但是作为一个法学人我们还要考虑法官、律师、整个社会。当整个社会去为他买单的时候，你别说我们法学人没有说过话。