法律思维逻辑范文

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一、逻辑思维训练的作用

逻辑思维是人们在认识过程中通过概念、判断、推理等思维形式来反映客观事物,科学认识客观事物的性质特征、事物之间的关系及事物存在发展规律的思维。逻辑思维能力就是指人们能够运用科学的方法收集材料,识别信息,处理信息,并据此和已掌握的知识进行分析、推理和论证的能力;包括识别、分类、比较、分析、综合、判断、归纳、支持、反驳、评价等能力。公安法律文书是在公安实践中办理刑事案件和行政案件时所使用的文书。公安工作中办理案件的过程,就是收集证据材料,分析证据材料,综合归纳,根据案件事实和有关法律得出处理意见的过程,公安法律文书是对这一过程的科学再现。公安法律文书写作始终以概念、判断、推理作为主要的思维形式,以分析、综合、归纳、演绎为主要方法。学生只有具备较强的逻辑思维能力,掌握逻辑思维的方式、方法和规律,做到概念明确,判断恰当,推理正确,论证严密,才能在公安法律文书写作中做到事实清楚、重点突出、条理分明、表达通畅、说理充分,写出高质量的法律文书。因此,在公安法律文书写作教学中,要着力培养学生的逻辑思维能力,从而有效提高学生的法律文书写作能力。

二、逻辑思维能力的训练

逻辑思维存在于公安法律文书写作的整个过程中,在公安法律文书的主旨提炼,材料选择,结构安排和语言运用各个方面,都是逻辑思维起着主要的作用。因此,在教学中,可以结合写作过程的不同环节,训练学生的逻辑技能。

(一)训练概括主旨的逻辑技能

公安法律文书的主旨是指文书表达出来的看法、主张、结论、请求事项、呈请事项等等。例如:刑事法律文书中诉讼类文书的主旨是犯罪嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重、是否应该追究刑事责任等;呈请类文书的主旨是有无犯罪事实,是否立案、立为什么性质的案件、对犯罪嫌疑人应该采取什么强制措施等等。公安法律文书主旨的要求是正确、鲜明。写作过程中,学生经常出现的錯误是定性不准,主旨不明。因此,在教学中要引导学生对案件材料进行分析、综合、归纳、概括,真正把握案件事实的本质。对于呈请类文书,如立案阶段的文书,因为初步获得的材料往往是鱼目混珠、零散杂乱、真假相间的,需要识别哪些是虚假的,哪些是真实的;分清有无犯罪事实,有什么犯罪事实,进而预判案件性质,在此基础上呈请批准立案;对于诉讼类文书,如提请批准逮捕书、起诉意见书等,则要分清有罪无罪,此罪彼罪,做到定性准确。要训练学生对获得的各种材料进行“去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析,然后通过缜密推理和多种逻辑方法给案件定性。在准确定性的基础上,结合有关法律法规,提出案件的处理意见,形成明确的主旨。

(二)训练选择材料的逻辑技能

材料是文书的基本要素之一,公安法律文书的材料包括案件事实材料和有关的法律法规等。公安法律文书写作过程也就是用事实、证据证明犯罪(或无罪)的过程。所以,公安法律文书写作中在选择材料时要遵循逻辑论证的规律规则,要保持论题的同一、保证论据的真实性,充足性。要训练学生学会选择真实、准确的材料,围绕主旨选择材料。怎样保证选择材料的真实准确?同样需要遵守逻辑规律规则,要选择经过调查核实的、有证据证明的、相互印证的材料。特别需要注意的是不能将侦查假设当做事实材料,必须经过调查核实,取得相应的证据进行验证;材料与材料之间不能有矛盾,材料与证据之间不能有矛盾。围绕主旨选择材料,首先是材料与主旨相切合、相一致,不能矛盾;同时,选择典型的、反映案件本质的、有证据证明的材料。这就要学生学会对材料进行分类、分析,鉴别,找出最具证明作用的材料,剔除与证明犯罪(无罪)无关的材料,从而有力的表达文书主旨。

(三)训练安排层次结构的逻辑技能

(四)训练语言运用的逻辑技巧

作为实用性文体,公安法律文书的语言必须准确、规范、精炼。学生写作中出现的用词不准,语义不明,表达不畅的问题,本质上还是逻辑思维能力低下的问题。语言表达思维,语言形式与逻辑思维形式相互联系;语词表达概念,语词表达判断,句群或语段表达推理。语言表达上的问题,一方面是概念不明确、判断不恰当、推理不正确造成的;另一方面是没有准确把握语言形式与逻辑思维形式之间的关系。所以,在教学中,既要训练学生掌握明确概念、恰当判断、正确推理的能力,又要训练其把握语言形式与逻辑形式之间的区别,选择恰当的语言形式来进行表达。要明确概念,就是要明确概念的内涵和外延,明确概念的确定含义,进而选择恰当的语词来进行表达,这样就能做到用词准确;判断要恰当,就是准确反映各种不同的事物情况,然后选择恰当的语句进行表达,做到语义明确;推理要正确,就是推理准确反映事物之间的推导关系,从而做到因果明确,表达顺畅,论证严密。

三、逻辑思维训练的其他途径及保证

(一)多渠道多方式拓展,加强课外学习和训练

此外,还可以组织各种形式的辩论活动。逻辑本是随辩论而生并在辩论中发展,辩论活动是培养逻辑思维能力的重要方式。

3.多写。写作训练是通用的教学训练方式,让学生多写,就是要以写促“思”,在构思和写作的过程中锻炼逻辑思维能力。

(二)提高教师逻辑思维能力,强化教师的逻辑训练意识

首先,授课教师要提高自身的逻辑思维能力,具备一定的逻辑知识,掌握逻辑思维的方法,并且自觉运用于教学过程中;在教學中做到概念明确,判断恰当,推理正确,表达严谨。这样既能保证逻辑思维训练的有效实施,还能对学生的逻辑思维起着潜移默化的作用。其次,要强化教师的逻辑训练意识。只有教师有意识、有计划、有步骤的对学生进行训练,才能保证训练目标的实现。

[参考文献]

[1]张靖.法律文书制作精解[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.

一、法律逻辑学课程的重要性

法律逻辑学作为研究人的思维形式之逻辑结构与逻辑规律,并在此基础上探讨法律领域有逻辑现象和逻辑问题的一门科学,乃逻辑学的一个分支学科。法律逻辑学课程的性质与特点,决定了这门课程的教学内容不同于部门法学或理论法学,其教学方法也有别于法学一般课程教学。探讨法律逻辑学的教学方法与教学手段,既有助于学生对课程教学内容的掌握和教师教学水平的提高,也能够为法学理论研究和法律实践工作提供充分的逻辑学知识和逻辑思维方法。

(一)法律逻辑学有助于提高学生的法律思维能力,实现法学教育的培养目标

在培养法学学生时,法律思本文由收集整理维能力的培养相当重要。“法学专业课讲授法律思维内容,法律逻辑学讲授法律思维形式和规律,各有侧重,但在培养和提高法科大学生的法律思维能力,对学生进行法律思维训练时,法律思维形式和法律思维内容彼此相依,形式离不开内容,内容也离不开形式”[1]。法律逻辑学这一注重法律思维形式、方法和规律教学的学科能够为学生更好地学习法学,理解更深层次的法学内涵,解决实际问题提供强大的后盾。

(二)法律逻辑学有助于提高学生表达和思维的严密性

(三)法律逻辑学有助于提高学生的法律论辩、识别谬论和驳斥诡辩的能力[2]

合乎逻辑的推理与论证乃是法律思维方式正当性与有效性的前提与保证。“理性法律论证概念的说明是要通过对一系列规则和形式加以阐述来进行的,论证必须遵循这些规则并且必须采用这些形式,以使其所提出的要求得到满足”[3]。法律工作者在开展法律活动时,通常要通过论证自己的观点以及驳斥别人的观点来进行。法律逻辑学的知识,一方面能够通过事实性的根据和充分的理由来证明自己在立法主张、法律规范、法律解释或法律学说理解中的正确性;另一方面能够发现别人语言中或者论证过程中的错误,甚至能够拆穿别人的诡辩,有效地进行反驳。

(四)法律逻辑学能为学生提供实用的逻辑知识和逻辑方法,用以解决现实法律问题

法律逻辑学提供的不是具体的科学知识,而是方法和手段,其中之一就是能够提高人们的推理能力,由已知探求未知,这对法律工作的开展有着独特的作用。例如,在侦查工作中,犯罪分子为了使自己逃脱法律的制裁,往往采用非常隐蔽的方式,有时候甚至故意制造假象、销毁犯罪证据,说谎等,因此,侦破工作就比较困难。我们必须在占有事实材料的基础上,通过一系列的侦查假设、逻辑推理和事实证明等来实现。在此过程中,法律逻辑学的知识能够为这些工作提供武器,帮助侦查人员理清思路,步步推演,最大程度准确地完成侦破工作。

二、法律逻辑学教学中存在的问题

(一)课程的技能性得不到发挥

(二)轻视其涉法领域的特质

(三)有脱离经验生活的取向

三、法律逻辑学教学改革思路

(一)让学生认识到法律逻辑学的重要作用,培养并保持学生对法律逻辑的学习兴趣

(二)重视一般原理的同时,注重涉法思维的训练

首先,要完成逻辑学一般原理的教学,思维形式、思维规律以及简单的逻辑方法都是人们在实践过程中总结概括出来的,具有普遍适用的价值。在讲解逻辑学一般原理时,既要将知识讲解透彻,也要有相应的配套练习,使学生学会举一反三。其次,要特别重视法律逻辑学有思维的训练。“一方面,法律逻辑将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律与司法活动过程,从而探讨涉法思维活动的一般逻辑形式与逻辑规律;另一方面,法律逻辑要结合法律与司法活动思维的特殊性,研究涉法思维活动的特殊思维形式及其合理性规则”[5]。简言之,既要学习逻辑学的一般知识,也要学习其在法律领域的特殊形式和规律的逻辑理论,使逻辑学知识与法律能够完美结合,为法律实务提供科学方法。

(三)逻辑与经验相结合,培养学生解决实际问题的能力

法学学科与现实联系十分紧密,从立法到司法再到执法,每一步都要面对和解决社会上纷繁复杂的纠纷,这些既需要法律从业者具有丰富的逻辑学知识和超强的思辨能力,同时也需要法律从业者积累丰富的社会经验,具备解决现实中复杂问题的能力。因此,在法律逻辑的课堂教学中,要着力培养学生独立思考的能力,从多方面、多角度分析问题、解决问题的能力,还有法律论辩能力等。这些能力的培养,一方面倚仗逻辑学的思维形式、规律和逻辑方法,另一方面需要社会经验作为支撑。因此,教师可以带领学生搞社会调查,参与侦破工作的分析过程,旁听法院庭审等,让学生在获取间接经验的同时尽可能多地获取直接经验。

通过笔者研究,在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。

1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系

作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法,首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系,然后再加以区别,主要从以下几个方面:

1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题,而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。

1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴,更多的是进行形式和方法的理论研究;法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用,而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。

1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题;法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法,又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾,也要讲法律的稳定与灵活的统一,而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义,同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。

1.2解决法律逻辑学和法理学的关系

在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收,再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容,这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之,这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分,而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以,采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。

1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色

目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题,采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”,这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系,目前的方法必须采用,但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用,这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题,还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中,应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力,明确法律逻辑学中法律的重要性。

1.4重视法律推理的地位

既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性,以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学,更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上,法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式,尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下,通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程,对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中,特别应该强调以下几点:

1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。

1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述,才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求,以维护法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞,在案件侦查过程中可以找到正确的方向,从而实现司法公正。

1.5理论与实际相结合

目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际,这在学术探讨中无可厚非,但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论,而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合,这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。

2法律逻辑学的应用(密室逃脱策划方案)

2.1活动主题

本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。

2.2活动目的

2.3活动过程

2.3.1准备工作人员准备:活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备:新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室(202~208)。(注:活动当天需学生处领导配合安排各区队教室)活动器具准备:根据设计关卡,列出项目活动器具清单,上交至基础部综合教研室教师处审核,统一配备。(注:因活动设计需要向警体训练部借用手铐)

2.4活动总结

通过这种多样的实践教学活动,最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力,以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足,都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响,这类实践教学活动可长期坚持下去,并在实践中不断改进和完善。

3总结

一、民法思维的特点

民法思维是指按照民事法律的逻辑和理念来分析、解决民法问题的思维。民法思维是学习民事法律人所必备的基本素养之一,也是民法学习当中要有意识的进行培养的法律思维能力之一。一般而言,民法思维具有高度的抽象性、严密的逻辑性以及民法理念的强化。

(一)民法思维具有抽象性

(二)民法思维强调逻辑性

民法知识体系是依一定的逻辑关系组成的有机整体。它看似繁杂,其实内部都是环环相扣的,点和点之间都有一定的逻辑联系,而不是粗糙地糅合、堆砌在一起的。民法有自己总览全局的调整范围、调整原则以及调本文由收集整理整手段,这些综合性的规定限制约束着民法分则的具体内容的实施。可见,民法总则和民法分则是一般与特殊的关系,民法分则的内容不能逾越总则的概括规定。所以,在民法学习中,我们必须特别注意民法思维中的逻辑性。掌握逻辑性就好比顺藤摸瓜,势必会让我们的民法学习事半功倍。

(三)民法思维强调独特的民法理念

我国民法是在借鉴、吸收、继承法德大陆法系民法理论的基础上形成的法律体系。民法经过悠久的发展,已经形成了高度概括性的民法理念,这些民法理念是民法体系的精髓和支撑,他们在民法体系当中有着不可撼动的地位。一般来说,民法解决的是平等主体之间的纠纷,在民法当中公民平等的享有民事权利和平等的履行义务,所以民法理念包括私权至上、主体平等以及私人自治。

二、高职教师民法思维能力的培养策略

(一)民法思维能力培养的目的

民法思维能力的培养有利于法律人的全面培养。相信学了法律,但是不能利用法律解决案件,是法律人的耻辱,也是现今法学教育的悲哀。社会需要的是实干人才,而不是只会死记硬背法律条文的书呆子。法学教育的目的是要让学生能够将自己掌握的法律知识投入到实践当中,实现法律的价值,而不是将法律知识束之高阁。民法思维能力的培养无疑有利于法学教育的实现,即法律人在脱离的学校之后,能够运用自己的民法思维能力灵活而又具有创造性地解决所面对的纷繁的民法问题。另外,民事法律关系其实也是法学教学必须达成的最基本的而又无比重要的目标之一。

(二)高职教师民法思维能力的培养策略

1.培养民法概念分析能力

2.培养民法条文分析能力

3.培养民法立法分析能力

立法分析是培养民法思维的重要途径。法律必须保持一定的稳定性,朝令夕改无疑会导致对法律权威的亵渎。但是,法律又不能一层不变,随着社会生活的不断改变,法律也必然要与之接轨。否则,用已经不适宜的法律来解决当下的问题当然不能获得法律所追求的正义,法律的权威也将受到极大的冲击力。因此,立法的演变方向一直都是朝着更加贴近现实社会、更加完善的方向前进。与此同时,法律当中蕴涵的本质是不会轻易改变的,就民法来说,无论其立法如何改变,其保护平等主体私权,禁止公权力的强行介入的理念是不会改变的。因此,培养民法立法分析能力不仅可以让人了解到民法立法精神的改变和民法立法完善的进程,还可以让人从立法演变中领会到民法逻辑的完善,这无疑有利于提高民法思维能力。

全文共6288字。

如果说法院改革初期,是采取“摸着石头过河”的方法,居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义思想的话,那么,我们有理由可以相信,2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念,则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑,这一要求的提出,弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进,而未注意到系统改革的跟进和人的因素,改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台,这涉及法院审判主体改革问题,属于诸项改革的关键之处,属“点睛之笔”。因为在各项因素中,人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位,无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手,对当前法官思维方式现状及原因的分析,进而探索现代司法理念语境中,法官应具备什么样的思维方式问题,并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维,一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映,并以语言、文字的等形式加以表现。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来,笔者对此不敢苟同,因为法律思维方式,可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念,它是指人们在长期法律实践过程中,随着对法律品性认识的不断提高,系统了解了法律方法之后,逐渐形成的法律思维方法。可以说,法律思维的形成是法制(治)进化的标志,因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底,它就是现代司法理念语境中,职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中,为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势,它的践行主体是法官,并不涵盖法律职业群体,这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异,是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例:有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题,如果严格依法判决,房屋只能判归男方所有,而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”,于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决,在许多媒体或者老百姓眼里,无疑是公正的合情合理的判决,甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维,又称实质主义思维,指法官注重法律的内容、目的和结果,而轻视法律的形式、手段和过程,也表现为注重法律活动的意识形态,而轻视法律活动的技术形式,注重法律外的事实,而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说,主要有以下几种表现:

第一,在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件,其断案的基本方法是“衡情度理”,其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”,使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外,考虑了事实的个别性和特殊性。

第二,在法律目的与法律字义面前,倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据,运用简约、朴实的平民化而非职业化语言,依靠直觉的模糊性思维,而不是靠逻辑推理,探求法律的目的性,即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中,可以超出文字的拘囿,根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三,“民意”重于“法理”,具有平民倾向,把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四,重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标,而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区,究其原因,笔者认为:

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家,古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序,而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来,人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”,把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今,道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的,由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式,就是凡事(包括法律问题)都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法,是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响,不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识,而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如,在对法律的性质的认识上,强调法的政治性质,而忽视法的其他属性;在对法治的认识上,之所以强调法治,是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具,而看不到法治的独立自存的价值;在解决问题的思路上,习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题;在司法人员的选拔上,强调其政治素质,而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于,它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题,而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题,使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段,强调法律仅仅是治理社会的工具,忽视了法律作为最高标准的价值,即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具,强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体,轻程序”的观念;同时,在片面的工具主义法律观念的影响下,离开合法性这个前提和要求,要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上,由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因,导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向,甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念?现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导,包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。现代司法理念是法官的灵魂,是法律文化的积累,是司法客观规律的集中反映,它虽然不包括具体的法律制度,不同于普通的司法理论,但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说,什么样的司法理念,决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么,在现代司法理念语境中,法官思维方式应是怎样的呢?

简单地说,现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势,是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。一般认为,法律思维方式相对于大众思维方式有如特征:

首先,它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护,而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人,发生纠纷或出现违法行为时,必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次,它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的,它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼,并通过法律去规范和约束,以防止各种“恶”的情况出现。

再次,它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性,这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同,因为法官思考的问题总是时过境迁的事实,不能还原,法官也不能大胆设想,只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四,它是一种利益性的思维方式。这是因为,法治国家的法律是以权利为本位的,法律是为维护人的权利而制定的,从而满足人们趋利避害的心理本能,法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上,它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时,对事实只能作是或否的判断,而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中,法官思维方式是法律思维方式中的一类,那么,它是否有独特之处?一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过,法官具有的是“技术理性”,而普通人具有的是“自然理性”。也就是说法官思维方式,是根据法律的专门逻辑进行的,这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下,经过长期的专业训练养成的,它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能,即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题:法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗?这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术,其中法律术语则是这门技术中的基本因素,是法官区别于他人的基本功,法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害,使争议点凸显,从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象,不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,经过法官的思维,都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员,它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反,他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离,否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰,法律的发展日益与道德与政治因素相疏离,也主要是由于法律专业文化程度的提高,而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考,严守程序逻辑,只追求程序中的“真”,不同于科学中的求“真”。

此外,法官依托程序进行思考,只追求程序中的真,而不是客观事实的真。在科学研究中,学者们总是在找到事物的客观事实后下结论,在没有发现真理的情况下,是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中,即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下,法官仍然要对案件事实作出最终的判断,因为司法的目的不是求真,而是求善,是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题,才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性,而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此,实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”,法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为:“国家法官只不过是讲法律的嘴巴,仅是被动物,没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此,法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下,来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素,鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求,兼顾了法律逻辑与情感。

第五,法官的思维方式是一种确定性思维,判断的结论问题非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点。

卢梭说过:“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人类一定行为固定化、法律化了。”法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的,诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。

一、打破法官“独角戏”模式

二、严密的逻辑思维不可或缺

三、法言法语突显法官本色

四、司法权威心中记

一、我校目前法律逻辑学教学概况

就我国逻辑工作者目前对法律逻辑学的理解来看,大致有广义和狭义之分。广义的是指一门以逻辑学(主要指普通逻辑)为纲,联系法律理论与实践而阐述逻辑学基本原理的学科;狭义的法律逻辑学是指用逻辑学(包括传统逻辑与现代逻辑)一般原理去研究立法、司法、侦查工作中的一系列特殊的逻辑问题而形成的一门应用性很强的逻辑学分支科学[1]。以我校目前教学情况看,对法律逻辑的理解还是按照广义的理解去应用的。我校目前有政治学与行政学、汉语言文学、法律三个专业在学习普通逻辑学,使用高等院校文科通用的教材,即首都经贸大学出版,李小克编著的《普通逻辑学教程》。课堂教学按不同专业分开上课。

二、法律逻辑学教学方法的探索

1.教学中加入适当的案例

2.讲清难点,解决学生学习障碍

3.通过习题巩固学生所学的知识

4.运用多媒体教学

现代化的教学手段,在教学过程中是必不可少的。特别是声像和多媒体教学更是现代教学的一大特点。由于法律逻辑学本身这种工具性的边缘性学科,就注定了这门课的高度抽象性。通过声像教育,或多媒体教学教育,可以使学生利用现代化的高科技技术轻松地理解掌握那些难度大、内容抽象的知识。同时多媒体教学也弥补了教学与社会实践的脱节这种缺陷,使学生在掌握知识的同时,也学会了将知识运用在实践中[3]。例如在讲“推理”的内容时,“二难推理”是相当精彩的,在法庭辩论中也经常应用,应用的巧妙会起到意想不到的效果的。例如逻辑历史上最著名的“半费之讼”,学生很直观地就感觉到了“二难推理”的魅力了,也激发起他们学习如何构造“二难推理”的兴趣。学生们都有一种感觉,即不但对经过多媒体教学放出的案例印象深刻,更是对所包含的逻辑知识更容易理解,对于今后的实践应用也多了几分把握。

三、结束语

作为讲授法律逻辑学的老师,要讲好这门课还有很长的路要走。在不断充实自身的专业理论基础上,还要不断学习专业的法律知识。在教学过程中,要注意灵活运用逻辑知识,注意学生的掌握程度,随时调整教学方法,努力培养学生们的逻辑思维能力。

参考文献:

[1]郭哲.《法律逻辑学》教学过程初探[J].湘潭工学院学报(社会科学版),2003(5).

1.法律诊所与法律赋能的有机结合:法律赋能诊所

2.《涉外民事关系法律适用法》第45条产品责任法律适用的法律思考

3.法律实务法律顾问在企业合同法律风险防范中的作用

4.以法律视角审视法律逻辑在法律应用中的作用

5.法律文书写作课中学生法律思维和法律实践能力培养方法之我见

6.浅析《法律学—法律哲学与法律方法》对正义的探索

7.“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思

8.试论法律继承与法律移植在法律演进中的作用

9.法律解释:服从法律还是创造法律

10.以案说法:法律原则与法律规则冲突时的法律适用

11.论法律的融合、地区法律的趋同与法律全球化

12.从“法律”\“习惯”和“法理”看法律解释与法律推理

13.法律原生态的杀手:道德泛法律化和法律泛道德化

14.探究卫生法律法规课程对医学生医事法律素质的促进作用

15.从法律英语的文体特征看法律英语中的修辞翻译

16.“法律解释”与“法律诠释”之术语辨析

17.法律教育中法律思维的养成

18.浅谈民商事法律谈判对于法律人的要求

19.浅析制定“民商法律总纲”完善民商法律体系

20.中职法律教育与中职生法律素质的提高途径研究

21.加强农民工法律援助工作完善法律援助制度

22.浅析实名火车票的法律性质及遗失车票的法律后果

23.本科法学教育中法律思维与法律职业技能的培养方法探微

24.俄语法律词典在俄语法律术语研究中的作用

26.诊所法律教育的目标定位与法律人的职业伦理培养

27.论法律诊所教育在应用型法律人才培养中的作用

28.探讨高校法律教育对培养学生法律意识的影响

29.如何正确处理法律文书的格式要素与法律逻辑要素之研究

法哲学的建立必须具备关于法的高度抽象思维条件。只有具备了关于法的高度抽象思维的主观和客观两方面的条件,才能将法哲学的认识对象提高到真正的普遍形式。当关于法的高度抽象思维的主客观条件一致时,法哲学便得以开始自己的历程。法哲学成立的条件之所以是严格的,因为它要求将认识从特定的法的感性直观里超,从法的表现和具体形式转入它的本质和普遍形式。

抽象的法根源于现实法的存在,同时,它又具有相对的独立性,它本身是主观化了的客观存在。相对于人的思维来说,法是一个设定的自在自为的主体,这个主体有其相对独立的发展过程,需要人们通过理性去认识它。从这种意义上说,人们关于法的认识只是这一自在自为的主体产生的对象。抽象的法的发展表现为人的思维对它的认识。离开它的相对独立性,离开它的自在自为性,法哲学的进展就会寸步难行。法作为理性的存在具有规定性、多样性,其规定性和多样性的展开便反映在人类思维对它的认识过程中。从法的发展过程方面看,法是自在自为的主体,人类思维关于它的认识只是它产生的对象;从人类思维的认识方面看,作为观念存在的法便成为思维认识的对象,而人类关于它的思维又成为认识主体。法与人类思维关于它的认识形成对立的统一,二者均在各自的对象中得到了印证。

作为法哲学研究对象的法不同于自然法。法是主观设定的客观存在,是自在自为的。法体现认识主体的意志自由与客观法则的同一。法不仅客观存在于每个认识主体之外,而且是不断自我扩展和演化的。主体只能不断认识和揭示法的自我运动,而难以穷尽这种自在自为运动的无限性。法力无边。认识的有限性随着法的自我运动而逐渐显示出来。

自然法就其本义而言是自在的,而不是自为的。自然法的概念的特定含义是合于自然的法则或秩序。当亚里士多德企图借助自然法的优强劣弱的规律论证奴隶制的合理性时,他所持自然法的概念便是自在的。自然法是可以直观的客观存在,但却不是理性的存在。

自然法的基地是物质的,现象的,而法的基地则是精神的本质的。自然法的规定可以转化为理性的规定,但是自然法的规定未必都是合乎理性的,从自然法来论证奴隶制或强权即真理,恰恰表现这种自然法概念是原始的和粗俗的。当黑格尔称自己的法哲学为自然哲学时,他所讲的自然法已非原本意义上的自然法概念了。面对物质世界的自然性,意志自由是有限的和外在的,而对于以精神为基地的自然法,意志自由则是无限的和内在的。

人们对于自然法则的服从是必然的。一般情况下人们都自觉或更多地不自觉地按照自然法则的安排从事着各种活动。无论是日常的饮食起居还是精神思维方面的活动,人们都在顺从着自然要求,尽管有时还没有认识到这种自然要求的内容是什么。但是,对于法律的服从则不具有这种必然性。人们在不了解法律规定的情况下会违反它,即便在明确法律的禁止性规范时也会违反它。因此,对于法律,不能指望在没有得到自由精神的充分理解时就要求它具有某种权威性,那种只强求人们遵循法律而不愿看到人们对法律品头论足的作法,实际上是自欺欺人。任何人对法律都有其内心的衡量尺度,人绝不会因为法律有国家的强制力作后盾而畏惧到不会提出疑问的程度。当人们用自身的应然尺度去衡量法律时,法就已经在发生作用了,人们期待的是法律能够体现人类的权利呼声,体现人类自我确定的内在的更高权威――法。因此,如何帮助人们正确地运用理性去理解法律而不是回避法律,去认识法律与法的内在关系,这就是法哲学这门科学所要从事的崇高事业。

法哲学并不需要像黑格尔希望的那样“在现在的十字架中去认识作为蔷薇的理性”。法哲学要求理解现实法律,但并不需要同现实法律作妥协和调和。法哲学所要做的事情是指出现实法律的合理成份并找到判断这种合理性的基本尺度。对于现实法律中的不合乎理性的东西,法哲学不能放弃批判精神。理解不等于妥协。理解只是为了端正态度,正确地判断是非曲直。法哲学如果能够不仅为人们理解现实法律提供帮助,而且能够为现实法律自身提供理性的尺度的话,那就是最理想不过的了。不过这种理论至今还未出现过。关于教导世界应该怎样,无论如何哲学总是来得太迟。这一点不幸被黑格尔言中了。

在现实世界中存在着各种各样的法律,不仅不同国家的法律之间存在着分歧,就是同一国家的法律之间也存在着分歧。这种情况不能不引起人们的注意,使人们感觉到法律并不是绝对的东西。至少在发生分歧的法律之间,一定有某种普遍性在同特殊性作斗争。仅此一点,就足以使人们相信,源出于人类的法律对于思维来说具有相对性。由人制定的法律同自然规律不同,一定要受到人类理性的制约。再好的法律也只能出自于理性,而不可能出于自然或其他权威的命令。从理性出发,而不是从自然出发,来认识法律,这是唯一正确可行的认识途径。

一般说来,法律是法的定在。法在其自身运动中不断外在化为法律。法是法律的应然,法律则是法的实然。由法转化为法律,是法的实然化过程,由法律向法转化,则是法律的应然化过程。法律之所以是合法的,就在于它趋同法。法之所以是真实的,就在于它不断在法律的现实形式中找到自己的定在。法的实然化同法律的应然化是同一过程中的双向运动。[1]

法的实然化和法律的应然化一般来说都具有必然性。法只有在法律中找到定在,才能具有明确的规定性。法律只有努力去趋同于法,才能具备自身的价值。但是,在法和法律的相互转化中又存在着或然性。法和法律相互转化的或然性决定了二者并非总是一致的,同时也决定了关于它们的认识和实践是一个漫长而复杂的过程。黑格尔说过:“法律是自在地是法的东西而被设定在它的客观定在中。”这就是说,为了提供于意识,思想把它明确规定,并作为法的东西和有效的东西予以公布。通过这种规定。法就成为一般的实定法。[2]黑格尔此言是就法同法律的相互转化的必然性而言的。这里,它们相互转化的或然性是被排除在外的。

关于法哲学的研究对象,笔者赞成黑格尔为这门科学确立的传统。这就是辩证法的传统。法哲学不仅要研究法的概念及其形态,还要研究它的运动发展。法哲学应该以法的概念及其现实化为对象,也就是以法的运动过程为对象,黑格尔将法的运动称为法的理念,为的是将它同那贯穿宇宙万物的所谓“绝对精神”相联系。黑格尔法哲学的唯心主义和神秘主义并不妨碍其中辨证法思想的光辉。将法作为思想来把握,这并非唯心主义之所在。法哲学如果不能将法作为思想来把握就同现实法学没有根本区别。现实法学就是将法作为实在法来把握,作为实存的东西来把握。它注重的是法的物质方面而不是法的精神方面。法哲学则不仅看到法的外在形式,而且要找出其中的思想内容。这就要求认知法的概念的运动过程中的内在规律性。将法作为思想来把握,需要将法的运动视为合乎理性的思想发展过程。法的概念从一个环节进入另一个环节,有其思想发展的逻辑必然性。

法哲学之所以是一门科学,就在于它依靠逻辑来揭示法的思想发展规律。法哲学可以说是一门关于法的逻辑科学。它对有关的每一个概念、范畴及其运动形式都要作严格的逻辑考察。法哲学所依据的不是一般的形式逻辑。它所依据的主要是抽象逻辑是辩证法。法哲学所要揭示的每一个概念的发展变化都体现辩证法的力量。在法的概念的全部运动过程中自始至终都贯穿了辩证法的精神。因而法哲学也可以说是关于法的概念发展的辩证法学。

法的概念的发展必然要受到外在客观条件的制约,受到历史的现实关系的影响。关于法概念发展同物质条件的关系这方面的内容,属于现实法学或注释法学的研究范围。法哲学所要研究的应该是法的概念发展的内在关系即其自身的内容。这方面的内容只能是精神的。因而,法哲学研究容易招来唯心主义之嫌。这种情况的出现是在所难免的。因为人们的思维未必总是能够深入到人类事物的精神本性中去。更何况在当今世界,那种只讲法的物质关系而不许研究法的精神关系的庸俗唯物论者大有人在。

法哲学必须从法律共同体的逻辑形成开始。法律共同体的逻辑形成只能以某种形式的社会契约论为基础。而任何一种社会契约论又都必然是从自由意志的平等关系出发的。所以法哲学不能不溯源于自由意志的性质,自由意志在自然关系中的原始状态以及促成自由意志相互联合起来组成法律共同体的必然性要求。

在人类法律共同体出现以前,人是作为孤立的主体存在的。这时候,人与人之间没有稳定持续的权利义务关系即法律关系。人与人之间所能发生的一切关系都只能是自然的关系。自然关系是本能关系,是受本能支配的被动关系。法律关系则是意志关系,是以意志为基础的主动关系。意志的本质是自由的。意志不仅是主体自我意识到的自由,而且是可以区分的自由。意识与意识相互对待的前提在于彼此意识到对方的自由。因此,作为意志关系的法律关系区别于作为本能关系的自然关系。自然关系中的弱肉强食、优胜劣汰的法则不能作为法律关系的基础,法律关系的基础在于彼此对待的自由意志的平等性。

自然关系中的人只是自在的人,还不是自为的人。确切地说,处在自然关系中的人只能称之为原始人,他还未经过意识的加工。他只是作为自然的创造物存在着,还没有意识到自己是“人”,没有意识到自由意志的特性。在自然关系中自我意识的人格是残缺不全的,人不是在同动物相对待时成为“人”的,人是在同人相对待时成为“人”。

人格只有在意志彼此之间通过某种形式相互承认之后才得以成立。在意志还没有意识到自己的存在和他人的存在时,意志本身是不具备人格的。当意志意识到自己的自由和他人的自由且彼此相互承认时,意志才开始具备人格。我们说意志在本质上是自由的,只是就意志的一般属性而言,意志只有当它意识到这种自由时,才可以说是自由的。孔子讲从心所欲,仁者爱人。孟子讲人有四端求其良心,这些都是意志自由的普遍性的高度体现。

处于自然关系中的人注定要摆脱自然关系而步入法律关系。这是由人的意志属性和人的特性所决定的。在自然关系中的人还没有获得实体性。自然关系中的人还没有真正作为单个的人彼此对待。只有在意志意识到自由平等对待时,人才能真正作为单个的人存在。进入法律关系的人才能获得实体性。获得实体性的人同时也是具备人格的人。

对于人类摆脱自然关系进入法律关系,可以进行两方面的考察。一方面是逻辑的考察,另一方面是历史的考察。就法的发展而言,逻辑的发展同历史的发展未必总是一致的。对于法哲学来说,逻辑发展更能揭示法的本质属性。时下流行的理论的基本缺陷之一是在还没有了解法的逻辑形成过程以前就直接进入法的历史发展的考察。结果是容易迷失方向,犯逻辑混乱的错误。法的逻辑发展的考察成为法哲学研究的基本任务。

自从人类摆脱自然关系进入法律关系,法的逻辑发展便已经开始了。法的逻辑发展过程的本质就是意识的自我意识过程。这一过程在本质上是精神的,而不是物质的,尽管还是以物质为基础的。换言之,法的逻辑形成是主体的自我设计,是主观对自我的客观发展的认识过程。但意识的自我意识过程并不是随心所欲的。其中充满了历史的必然性,它是对主体在客观世界的地位的再认识。这种对客观的历史反映还将回归于客观,并用以改造客观。主观与客观的相互转化体现了法的逻辑发展与历史发展的同一性。实际上,法哲学所要研究的就是在法的各个环节上主观与客观之间的相互转化过程,并以此揭示法的发展规律。

法哲学研究是以法同法律相区别为基础。法律是法的定在。而法则是法律的灵魂。法的根本标志在于它的精神特性。法首先是作为观念的东西存在的,然后逐渐实在化和现实化。作为观念的法,固然有物质基础和客观环境的影响,但其本身则主要是精神的。在法的概念中,核心内容就是人权。

作为法哲学的研究对象,法也就是人权法。法不过是人权在法律意义上的表述。当人权作为应然权利停留在精神世界中的时候,它就是法的概念,它就是处于主观阶段的法。当精神世界涌动不安地寻求主体的权利的时候,法便成为精神的永不满足和欲速不达的目标。人权从应然权利向法定权利和实有权利的转化,便是法的实定化和现实化的过程。就法的精神内容而言,确切地说,就是人权法,法哲学就是关于人权的哲学。为了使人们能够顾名思义地明了法哲学的研究对象,法哲学的全称应该是“人权法哲学”。

法就是关于人权的观念以及这种观念的现实化过程。法是主体对客观事物洞察后由主观设定并进而在客观事物中定在的。当主体对自己的客观地位再认识的时候,意识便形成有关人权的观念即法的概念。法的产生表明意识的觉醒,人类从进入法即人权观念的阶段时,开始摆脱蒙昧的自然状态和自然关系。当人类开始对自己的现实处境感到不满而渴求人权时,法便出现了。

进一步说,作为人权观念的法是主体对人类法律共同体的洞察。作为人权观念的法内在于人类法律共同体中。当人们用人权来衡量实定法即法律时,就已经在用法这一准绳来作判断了。人权的法度性和法象性的统一便是法的主观与客观的统一。实定法在总体上是否合法,关键要看它是否合于人权的要求和规定。合于人权,便是合法的,违反人权的,便是违法的。这就是法哲学所要揭示的简明道理。

人权法的性质既不单纯是主观的,也不单纯是客观的。许多思想家曾经力图将人权归结为自然的权利。他们从自然权利来论证人权的客观性,从自然权利来推导人权的永恒性。当他们将人权奠基在自然法之上时,实际上已经将人权等同于纯客观的事物。这种客观主义的人权观念完全忽视了人权的主观性质。根据客观主义人权观,人权似乎首先存在于自然界之中,存在于人类历史的原始尽头。在地球上第一次出现人的时候,人权就已经出现了。客观主义者总是将人权首先看成客观存在着的东西,然后才反映到主观世界中,其实,客观世界只不过是为人权观的形成提供了零星的自身缺乏必然联系的材料而已。人权如果已经是客观存在着的东西的话,那么精神还有什么不满足的理由呢?精神之所以追寻自己的权利,就是因为它在客观世界中还没有存在,人权只能首先作为精神的事物形成于主观世界,而且它的形成正是由于精神对客观世界的不满所造成的。客观主义者忽略了作为人权的法的自在自为的发展过程。人权只有作为自我意识的权利来对待时才具有真实的意义。

人权是在人类进入法律共同体时产生的,以后便不断丰富和扩大。在法律共同体中,当彼此对待的自由意志意识它们的平等性时,作为法的人权便出现了。人权法始终存在于应然权利(主观权利)和实然权利(法定权利和实有权利)的状态中。人权法是从精神世界中的应然权利不断向客观世界的法定权利和实有权利转化的。在人权法的发展过程中,又不断地在诸多环节上呈现出主观与客观的相互转化。因此,人权从应然状态进入实然状态,便是法的逻辑发展与历史发展的同一性的表现。就逻辑发展过程而言,人权首先停留在主观世界之中,就现实历史发展过程而言,人权在法律共同体的历史的早期,也主要是停留在主观世界之中。随着人类法律共同体的历史发展,人权便逐渐地走出主观世界步入客观世界。学术界普遍认为人权(不分应然权利与实然权利)产生于欧洲文艺复兴乃至资产阶级革命时期。这种观点的错误恰恰在于忽视了人权的逻辑和历史发展的同一性,忽视了法的自在自为性。关于人权的实然状态估且不论的话,即便是处于应然状态的人权也是在人类进入法律共同体时就出现了。人权的产生无论在西方还是在中国,都不是近代的事情。早在人类文明史的古代的早期阶段,人权观便已经出现了。[3]

作为法的人权从一开始就是单个的意识与共同体权力相抗衡的权利。人权的抵抗性最能突地反映出法的权威性。彼此平等对待的单个意识面临强大的公共权力异化的结果,必然会铸造自己的盾牌,这就是人权。人权从一开始就是与公共权力相对应的,无论就国内法领域来看,还是从国际法领域来看,都是如此。当弱小的单个意识在强大的公共权力的压迫下忍无可忍的时候,就会或独立地或联合起来使自己的抵抗权。抵抗权是人权的最终防线,也是法的权威的最坚实的堡垒。在人权的抵抗性中,便产生了恶法非法的问题,即法哲学的核心的论辩。

作为法的人权虽然产生于精神世界,但它从最初就注定要冲向外面的世界。作为法的人权与作为人权的法虽然由于从不同角度看问题而存在些微差别,但它们自始至终都是同一个具有自在自为性的主体。单个的孤立的意识只不过是这一主体借以栖身的客栈。它只是在其中作短暂的停留便接着向下一站走去。它决定超越每个人的意识能力和每代人的意识能力。它终将沿着人类历史的长河顺流而下走向遥不可测的远方。就人类历史发展而言,法的永恒性也就是人权的永恒性。法与人权同在,从而与人类历史同在。人权的永恒性便存在于精神对人类历史的无限期望中。

当主观与客观的条件都成熟时,人类意识会深入到法的精神本性中去努力达到人权的理想境界。

人权法将为法哲学的发展铺设一条通往人类理想的精神之路。

[1]关于法的应然性与实然性,请参阅杜钢建《论社会主义法的应然性与实然性的统一》载《中国人民大学学报》1988年第4期。

[2]《法哲学原理》第211节。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

法律思维方式的具体形态表述如下:

(一)以权利和义务为分析线索

(二)合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同,法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味:

1、面对未查明的客观事实,也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实,也可以被法律证据规则排斥,而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下,法律允许以虚拟事实做裁判根据,而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

(三)普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性,因为法律从根本上说体现了普遍的规律性,是一门规范性的法律科学,它强调普遍性的优先地位。

(四)程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的,程序是法律制度的生命形式。因此,现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范,也将被否定,不能引起预期的法律后果。总之,程序正义是制度正义的最关键部分,程序优于实体。

(五)形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言,普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的,离开了规则、制度正义,就不可能实现最大化社会正义。因此,现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

(六)理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论,而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时,应优先选择最好的理由得出最终的结论,同时,这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的,它应当使法律游戏的参加者和观众理解:法律结论是来自于法律逻辑的结果。

(七)人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生,为人类的进步文明的社会生活服务,必须坚持以人为中心的人文关怀的培育,而不仅仅是物质工具主义的实利科学,因此,所有的法律都必须符合人性。

总之,学生认为:法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

(一)法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成,其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一,法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源,是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化,即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构,表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化,人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知,他们垄断了法律的理性认识活动,法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

(二)法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段,是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法,一种观点是三层次说,即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法;另一种观点是四层次说,即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的,亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准,法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统,各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看,显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法,经济分析、社会心理分析方法等科学方法,辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

参考文献:

[1]郑成良:《法治理念和法律思维论纲》,载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真:《现代思维方法的理论与实践》,天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章译,译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,载于《法商研究》2003年第6期。

THE END
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4.6月24日情理法的冲突范愉讲座分为三部分,一、情理法的关系。 在现代社会中,我们讲法治,我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界,也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上,法律是高于其他的任何社会规范,如果其他的规范,比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候,毫无疑问法律应该是优先的,它的地位https://www.cctv.com/special/131/61/85930.html
5.行政行为如何正确处理“情理法”之间的关系?(一)鲁邦升律师中国人不喜欢“开口闭口讲法”的人,而愿意接受“由情入理而法”的行为,因此,依法行政必须要处理好“情、理、法”之间的关系。只有让行政相对人自觉接受行政行为,自觉消除违法行为,才是是“依法行政”的最高境界。(以下内容根据讲座实录整理)。 炎炎夏日,习习清风。很高兴与大家坐在一起讨论“建立法治政府及依法行http://www.110.com/ziliao/article-59869.html
6.法理学(朱苏力)讲义大纲(12页)法理学(朱苏力)讲义大纲.pdf,第一讲 何为法律 第一讲 何为法律 1 2? 1 2? 视频 、 视频 、一、制定法 一、制定法 二、习惯法 二、习惯法 三、法理与情理 三、法理与情理 四、自然法 四、自然法 五、权限内的裁量 五、权限内的裁量 六、定义之争 六、定义之争 第二讲 https://max.book118.com/html/2020/0803/7105152166002154.shtm
7.讲法造句1、这位印度王子就是高座寺的开山祖师,集密咒、梵呗、译经、讲法、苦行于一身,最早把密宗梵呗由金陵传播到全国。 2、一些人做人为官连起码的底线都不讲,相反,只讲面子不讲“规矩”,只讲关系不讲原则,只讲私利不讲公利,只讲特权不讲法纪。 3、解聘临聘教师,讲法律更要讲情理。 https://www.hao86.com/zaoju_view_9b2fe043ac9b2fe0/
8.律师分析问题既讲情又讲法———李小华人民调解工作室服务社区居民的故听了李小华律师既讲情又讲法的一番解释,老太非常感激地说:“李律师不愧为大律师,说得话句句在理,我回去一定再找女儿好好商量此事。” 据笔者了解,自李小华律师事务所在卢湾区瑞金二路街道成立李小华人民调解工作室以来,接待类似家长里短的邻里纠纷、家庭矛盾等纷争的咨询及调解难计其数。如夏天到了,有的邻居https://www.lawyers.org.cn/info/2d890ad97e404b72a61795591b8d1ac9/
9.如何搞好公司和员工的关系一:不要试图和下属做朋友职场有职场的规则,它介于家庭和官场之间,工作中要适当讲情,但不能为情所左右,也要讲法,但法不是主旋律,职场中最重要的还是理。 中国人往往将情理法相混淆不清,该讲感情的地方过于严苛,该讲理和法的地方,却总掺和过多的感情因素,说什么“人情大过天”,视规则如无物,这该引起我们的深思。https://blog.csdn.net/weixin_41213648/article/details/89670106
10.情理法谁重要?使我国传统社会的社会秩序建立在人治的基础上而非法治的基础上。基于传统社会的情理精神与现代理性精神是相冲突的,建立在情理精神基础上的人治传统更可能对现代社会的法治起到巨大的破坏作用。情理法是不同的社会规范,它们之间经常会发生冲突。执法工作中注重情理法关系的协调有利于实现法律效果与社会效果https://zhidao.baidu.com/question/82543802.html
11.法律教学方法(精选十篇)比如:立法中, 还有许多法律亟待出台, 已出台的法律如何具体运作、如何适应经济的快速发展、如何真正做到“有法可依”;执法中, 应尽快建立和壮大一支高素质的职业法律人队伍, 真正维护法律的权威、捍卫法律的尊严;司法中, 如何做到实现公平兼顾效率, 如何保持司法的独立性, 不为权动、不为人动, 成为保障社会主体https://www.360wenmi.com/f/cnkey87p8jy5.html
12.[百家讲坛]《西游记》中的情理法9悟空八戒斗法律“法律专家正在播放[百家讲坛]《西游记》中的情理法 9 悟空八戒斗法律 “法律专家”猪八戒 《百家讲坛》 20240822 《西游记》中的情理法 9 悟空八戒斗法律 00:37:24 本期内容 [百家讲坛]《西游记》中的情理法 9 悟空八戒斗法律 悟空八戒常拌嘴斗法律 00:06:29 [百家讲坛]杂犯死罪可以减刑 也可以缓刑 00:05:22 [https://tv.cctv.cn/2024/08/22/VIDE8QURTgurS05ltLLj1MSF240822.shtml