为方便阅读，省却注释。全文请参见《中国刑事法杂志》2024年第4期。
张明楷
（清华大学谭兆讲席教授）
摘要只要参与人事前和本犯的沟通或约定，与本犯造成的法益侵害之间具有心理的因果性，就属于“事前通谋”，成立上游罪的共犯。在事前无通谋的情形下，原则上按参与时点是本犯既遂前还是既遂后，分别认定为上游罪的共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪；在少数情形下，只要本犯通过不法行为取得了赃物，即使本犯尚未既遂，参与人的行为也可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上游罪的本犯、共犯以及行为仅构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人实施的掩饰、隐瞒赃物的行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但在电信诈骗既遂后实施的取款行为，构成对银行现金的诈骗罪或盗窃罪，与上游罪或帮助信息网络犯罪活动罪形成包括的一罪，应从一重罪论处。第三者以本人非法占有为目的或者基于与本犯的合意在电信诈骗既遂后实施的取款行为，均构成对银行现金的诈骗罪或盗窃罪，只不过该行为可能同时就本犯的犯罪所得构成财产罪或赃物罪，形成想象竞合。
关键词掩饰、隐瞒犯罪所得罪帮助信息网络犯罪活动罪财产罪共同犯罪电信诈骗
显然，抛开具体案件事实而单纯从构成要件角度讨论处于中立关系、先后关系的两个犯罪之间的区别，是没有任何意义的。例如，没有人讨论盗窃罪与故意杀人罪的区别，也没有必要讨论盗窃罪与赃物罪的构成要件有何不同。但是，由于一个行为会与处于中立关系、先后关系的两个犯罪产生关联，司法机关需要判断一个行为在具有事实关系的犯罪之间究竟构成何罪。近年来，如何处理赃物罪与上游罪、赃物罪与帮信罪、赃物罪与财产罪的关系，成为司法实践中经常遇到的难题，本文就此发表浅见。
一、赃物罪与上游罪：共犯关系的认定
（一）事前通谋的理解
就所谓“事后共犯”而言，必须存在事前通谋，否则不可能成立共犯。不过，这个意义上的事后共犯其实是事前共犯。之所以说是事前共犯，是因为只有事前的通谋行为对本犯造成构成要件结果起到了心理促进作用，该通谋行为才是共犯行为。根据因果共犯论的基本原理，共犯的处罚根据在于其通过介入正犯的行为间接引起了法益侵害（构成要件该当事实）。换言之，教唆犯与帮助犯诱使、促进了正犯造成法益侵害，与法益侵害之间具有物理的或者心理的因果性。所以，在因事前通谋而构成共犯的情形中，对通谋的理解与认定应以心理的因果性为核心。亦即，只要参与人和本犯的沟通或约定促进了本犯的构成要件行为，与法益侵害之间具有心理的因果性，就属于“事前通谋”。例如，乙在杀害仇人前要求甲事后为自己提供虚假身份证件以便逃匿，甲只要表示同意就构成故意杀人罪的共犯。即使甲事后没有提供虚假身份证件，也成立故意杀人罪的共犯，因为其同意提供虚假身份证件的行为强化了乙的杀人犯意，与乙的杀人结果之间具有心理的因果性。不难看出，只要知道并同意本犯提出的要求，或者知道本犯将要实施某种犯罪而主动承诺事后予以窝藏、包庇等，就属于事前有通谋。
或许有人认为，本文的上述观点不符合刑法规定。因为根据《刑法》第310条第2款的规定，只有事前通谋且事后实施窝藏、包庇行为的，才以共犯论处。然而，法条的字面含义并非法条的真实含义。应当认为，本款主要是关于罪数的规定，而不是说成立共犯以事后实施窝藏、包庇行为为前提。因为在本犯的犯罪结束后，行为人实施的窝藏、包庇行为，不可能与本犯造成的法益侵害之间具有因果性。既然如此，成立共犯就不是因为行为人实施了窝藏、包庇行为，而是因为事前通谋与本犯造成的法益侵害具有心理的因果性。倘若没有《刑法》第310条第2款的规定，对事前通谋且事后实施窝藏、包庇行为的，则可能实行数罪并罚（参见后述内容）。由此看来，就事前通谋成立共犯而言，《刑法》第310条第2款可谓注意规定；但是，就事后的窝藏、包庇行为不另成立窝藏、包庇罪而言，则不是注意规定。
（二）参与时点的确定
其一，就部分犯罪而言，上游罪的本犯虽然取得了赃物，但是仍然可能没有既遂，前述抢劫杀人案件就说明了这一点。例如，就我国《刑法》第269条规定的事后抢劫罪而言，本犯完全会在事后抢劫既遂前取得财物；参与人可能在本犯既遂前转移了赃物，但因为不知道本犯会转化为事后抢劫等原因而不成立事后抢劫的共犯，而仅成立赃物罪。
其二，在上游罪的本犯取得赃物但没有既遂的情形下，参与实施窝藏、转移赃物的行为也可能由于某种原因不成立上游罪的共犯，而只成立赃物罪。一方面，如果参与人的行为与既遂结果没有因果性，就可能仅成立赃物罪，对此不难理解。另一方面，如若参与人对上游罪没有故意，而是仅有赃物罪的故意，也只能认定为赃物罪。例如，乙在实施电信诈骗前询问甲能否帮其转账，甲误以为乙已经通过电信诈骗取得了赃款，同意并在事后帮助乙实施了转账行为。甲同意转账的行为与乙的电信诈骗结果之间具有心理的因果性，但是甲没有共同诈骗的故意，所以不成立诈骗罪；其事后实施的转账行为成立赃物罪。
二、赃物罪与帮信罪：行为主体的限定
帮信罪不同于财产罪，其本身不是直接获取赃物的犯罪。于是，帮信罪能否成为赃物罪的上游罪就成为问题。例如，甲在为他人的电信网络犯罪提供银行卡后，再对电信网络犯罪的赃物实施掩饰、隐瞒等行为的，是另构成赃物罪且与帮信罪并罚，还是仅构成赃物罪抑或仅构成帮信罪？这是司法实践近几年来存在分歧的重要问题。要回答上述问题，就必须解决以下前提问题。一是上游罪的本犯是否成立赃物罪？二是上游罪的共犯能否构成赃物罪？三是帮信罪与上游罪的共犯存在什么区别？就赃物罪而言，对帮信罪的行为人与上游罪的共犯应否作相同处理？
（一）上游罪的本犯不成立赃物罪
德国的通说与判例认为，“上游犯罪的正犯和共同正犯不能就其取得的物品同时成立窝赃罪”。日本的通说与判例同样认为，上游罪的正犯(本犯）掩饰、隐瞒犯罪所得的行为并不另成立赃物罪。例如，乙（本犯）与甲共同搬运乙所窃取的财物时，只有甲成立赃物罪。这是因为从赃物罪具有助长本犯的性质来看，乙原本就不能成为赃物罪的主体；乙搬运赃物的行为不是共罚的事后行为，而是不可罚的事后行为。概言之，对正犯的评价已经包含了对其窝藏、转移赃物行为的评价。如所周知，德国、日本的赃物罪属于财产罪，既然乙已经窃取了被害人的财物，侵害了被害人的财产，就不能将其后来窝藏、转移赃物等行为再次评价为财产罪。因为在这样的场合，“没有新的法益遭到上游犯罪人的侵犯”。在我国，由于赃物罪不是财产罪，而是妨害司法罪，虽然可能接受上述结论，但不能照搬上述理由。在我国，就赃物罪而言不处罚本犯，可能存在以下两个方面的理由。
一方面，本犯实施了取得财物的犯罪后，再对该财物实施掩饰、隐瞒等行为的，不应当认为其行为妨害了司法。因为刑事司法原本就预设了犯罪人在犯罪后会实施各种逃避刑事追究的行为，本犯就针对自己的刑事司法活动进行的妨害，是刑事司法应当承受的负担。在此意义上说，妨害司法是指本犯以外的行为人所实施的妨害司法的行为。例如，《刑法》第307条第2款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这一规定表明行为人毁灭、伪造有关自己犯罪的证据的，不成立犯罪。再如，根据《刑法》第305条的规定，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人作虚假供述的，不成立伪证罪。既然刑法不处罚当事人毁灭、伪造证据与虚假供述的行为，就表明这些行为原本就不是刑法所禁止的行为。基于同样的理由，本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，也不是刑法所禁止的行为，因而缺乏违法性。
（二）上游罪的共犯不成立赃物罪
存在争议的是，上游罪的共犯（教唆犯、帮助犯）事后掩饰、隐瞒本犯的犯罪所得的行为，是否成立赃物罪？对此，德国、日本刑法理论上存在不同观点。
第二种观点（牵连犯说）认为，先前的财产罪与后来的赃物罪的性质不同，掩饰、隐瞒赃物的行为具有超出本犯的共犯行为的不法内容，故共犯成立赃物罪，但先前的共犯行为与赃物罪之间成立牵连犯，只能从一重罪处罚。牵连犯说以上游犯罪的共犯成立赃物罪为前提，但是，如前所述，在我国，难以承认上游罪的共犯成立赃物罪。既然对正犯都不认可牵连犯的成立，却认定共犯成立牵连犯，这明显不协调，至少会在部分场合导致对共犯的处罚重于正犯。此外，按并罚说与牵连犯说的观点，在肯定共谋共同正犯的场合，望风行为是以共同正犯处罚还是以帮助犯处罚，就能决定其后来处分赃物的行为是否具有可罚性，这明显不合适。
总之，在我国，对上游罪的共犯实施的掩饰、隐瞒犯罪所得赃物的行为，不应另认定为赃物罪。据此，供卡人事前故意向电信诈骗犯提供银行卡，构成诈骗罪的帮助犯的，如若事后帮助电信诈骗犯转移赃物，就不成立赃物罪（是否另成立财产罪则是另一回事，参见本文第三部分）。
（三）帮信罪的行为人不成立赃物罪
虽然实践中被认定为帮信罪的行为大多原本构成诈骗罪的共犯，但的确有少数行为人对电信诈骗犯实施提供银行卡等帮助行为，却不成立诈骗罪的共犯而只成立帮信罪。不成立诈骗等罪的共犯而仅成立帮信罪的行为，并非不法且有责意义上的上游罪的共犯。那么，能否以帮信罪不是上游罪的共犯为由，认定帮信罪的行为人为电信诈骗犯转账的行为另构成赃物罪？换言之，帮信罪与上游罪的共犯究竟存在什么区别？
另一方面，实施了帮信罪的行为人，对掩饰、隐瞒赃物的行为同样缺乏期待可能性。这是因为只要司法机关发现了上游罪的本犯，也必然或者大概率能发现谁提供了银行卡，因而能发现帮信罪的行为人；甚至在没有抓获本犯的情形下，也能抓获帮信罪的行为人。所以，帮信罪的行为人帮助本犯逃避刑事追究的行为，也同时是使自己逃避刑事追究的行为。既然如此，对帮信罪的行为人实施的掩饰、隐瞒赃物的行为，也能以缺乏期待可能性为由否认其行为成立赃物罪（是否成立财产罪，则是另一回事）。
综上所述，不能因为行为人的行为符合赃物罪的客观构成要件便否认帮信罪的成立；而且，帮信罪的成立使得行为人后续实施的转账等掩饰、隐瞒赃物的行为缺乏期待可能性，因而排除赃物罪的成立。据此，主张对前行为与后行为分开评价，进而从一重罪处罚或者以帮信罪与赃物罪实行数罪并罚的观点，就值得商榷。
三、赃物罪与财产罪：罪数形态的确定
如上所述，上游罪的共犯以及帮信罪的行为人，帮助电信诈骗犯实施、隐瞒赃物行为的，不成立赃物罪。问题是，帮信罪的行为人以及第三者事后实施的取款行为，是否构成财产罪？第三者事后实施的取款行为构成赃物罪时，是否排除财产罪的成立？帮信罪的行为人以及第三者事后实施的取款行为分为两类：一类是为电信诈骗犯取款；另一类是以自己非法占有为目的取款。要讨论这种取款行为是否成立财产罪，前提是要讨论电信诈骗本犯与共犯的取款行为是什么性质。
（一）电信诈骗正犯与共犯的取款行为
例如，甲以诈骗故意使用电信诈骗手段让乙产生认识错误进而将20万元汇入甲的银行卡，随后甲在银行柜台取出20万元现金。甲的前行为构成诈骗罪没有疑问，问题是后一取款行为是否也成立诈骗罪？本文持肯定回答。
第四，不能因为甲的前一行为已经构成诈骗罪，就否认后一行为也成立诈骗罪。甲的前一诈骗行为虽然既遂，但仅在事实上取得了被害人汇入的款项，甲既没有取款的权利，也没有事实上占有银行的现金。甲使用欺骗方法使银行职员将银行管理者占有的现金转移给甲占有的行为，就成立诈骗罪。这种情形属于“取得后的取得”，即甲在实施前一取得罪（诈骗）后，又就实质上的同一财物再次实施了后一取得罪（诈骗）。根据民法原理，“作为民法的两大基本财产权，物权与债权的法律效力是不同的……主体享有物权是交换的前提，交换过程则表现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡和转移。正是基于物权与债权上述情况下的融合，就出现了同一标的物上既有物权又有债权的情况”。既然实质上的同一财产完全可能由不同法益主体分别事实上占有，对不同法益主体的事实上的占有就均应保护。当同一行为人对同一标的物既有侵害物权的行为又有侵害债权的行为时，应当分别讨论两种行为各自构成何种犯罪。
第五，甲的行为属于包括的一罪。在前例中，甲的前行为与后行为均成立诈骗罪，但由于最终只有一个财产损失，所以成立包括的一罪。如果甲是在自动取款机上取款的，则前行为成立诈骗罪，后行为成立盗窃罪，由于最终只有一个财产损失，成立包括的一罪，应当从一重罪论处。
总之，上游罪本犯的事后取款行为侵犯了新的法益，也加深了原有损害的程度，对银行管理者占有的现金成立诈骗罪或者盗窃罪，前后两个行为属于包括的一罪，不能认为后面的取款行为属于不可罚的事后行为。
基于同样的理由，如果先前提供帮助的人构成电信诈骗的共犯，事后为电信诈骗犯取款的，也实施了两个财产犯罪行为，但由于最终只造成一个财产损失，应按包括的一罪处理。例如，2018年3月，被告人邵某新、邵某盛接受上线“阿华”安排，在明知系诈骗款项的情况下多次帮助上线取现。为了规避风险，邵氏两人联系杜某峰安排被告人邸某来帮忙取现，邸某在ATM机上每取1万元可得100元至150元“辛苦费”。每次都先由两人从上线处拿到银行卡，再将贴有密码的银行卡交给邸某，邸某取完钱后将银行卡及所取现金全部交还，两人从中扣除应得费用后再将银行卡及剩余现金交还上线。同年5月至7月，三人通过该形式共取现6次，取出现金52.5万元，邵某新获利1万元，邵某盛获利8000元，邸某获利1万元。一审法院认为，三名被告人以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪仍多次帮助取现，且犯罪数额特别巨大，构成诈骗罪共犯。对此，三名被告人提出上诉，认为不存在与上家共同诈骗的故意，且仅实施了诈骗既遂后的帮助取款行为，不应认定为诈骗罪共犯，而是构成赃物罪。二审法院裁定，驳回上诉，维持原判。
诚然，上述判决结论具有合理性。亦即，参与人帮助同一本犯连续实施转移赃物行为的，就促进了本犯的下一次犯罪行为，因而构成心理的帮助，成立本犯所犯之罪的共犯。据此，三被告人与电信诈骗犯构成共犯。但是，不可否认三被告人在ATM机取款的行为构成盗窃罪。由于三被告人的行为最终只造成一个财产损失，故应认为三被告人的行为成立包括的一罪。有学者提出，针对电信网络诈骗中帮助取款行为，应当确立此类行为的定性逻辑为独立犯罪认定优先，诈骗罪共犯认定居后的规则。但是，这一观点似有疑问。其一，独立犯罪与诈骗罪共犯不一定是对立关系，一个行为完全可能同时触犯独立犯罪与诈骗罪共犯。既然如此，就要承认想象竞合或者包括的一罪，不存在独立犯罪认定优先的规则。其二，上述观点只是考虑到了取款行为是否成立上游罪即电信诈骗犯罪的共犯，而忽略了取款行为原本就构成独立的财产罪的情形。
（二）帮信罪的行为人的取款行为
既然上游罪的本犯的事后取款行为成立诈骗罪或者盗窃罪，那么，因事前提供银行卡等构成帮信罪的行为人，事后为电信诈骗犯取款的行为，理所当然也成立诈骗罪或者盗窃罪。虽然构成帮信罪的行为人对赃物罪缺乏期待可能性，但对其后实施的针对银行管理者占有的现金的诈骗罪与盗窃罪，并不缺乏期待可能性。因为不取款更有利于行为人逃避刑事追究，取款行为反而增加了被追究刑事责任的风险。又由于其先前的帮信行为与其后的诈骗或盗窃行为最终仅造成一个财产损失，也可以将其行为评价为包括的一罪，从一重罪即诈骗罪或盗窃罪论处。倘若帮信罪的行为人以自己非法占有为目的而取款的，同样成立诈骗罪或者盗窃罪。先前的帮信罪与事后的诈骗罪或盗窃罪，依然属于包括的一罪。
以往的司法实务将帮信罪的行为人为自己非法占有的取款行为仅认定为“黑吃黑”的盗窃罪。2023年7月26日最高人民检察院第四检察厅《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》也将这类案件归纳入“黑吃黑”，并且认为行为人出租、出售自己银行卡给他人使用后，其虽然仍是“名义持卡人”，但实质已将银行卡的占有、使用权让渡给实际使用人，银行卡实际使用人已经成为卡内资金的占有人，行为人另起犯意，通过挂失补卡、更改密码等方式，在用卡人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系行为人将用卡人对卡内资金的占有转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成。同时，即使是赃款赃物，也可以作为盗窃罪的对象。行为人在出售、出租银行卡后，另起犯意截留卡内资金，系两个独立的犯罪行为，同时构成帮信罪和盗窃罪的，应数罪并罚。但是，在本文看来，这种情形并不是单纯的“黑吃黑”，而是另侵犯了银行管理者对现金的合法占有和所有。
其一，如前所述，被诈骗等犯罪行为利用的银行账户中的资金，即使承认其作为债权而存在，但银行只要知道了真相就会采取冻结等措施，账户名义人的取款权利就会受到限制。“即使是账户名义人，在知道自己的账户被诈骗等犯罪行为利用的场合，为了给银行提供采取冻结账户等措施，就具有告知银行的诚实信义上的义务，不享有隐瞒事实取出存款的权利。就取款人在银行取款的行为而言，在与银行的关系上成立诈骗罪（在柜台取款的场合）、盗窃罪（在ATM取款的场合）。”这是因为只要银行管理者与职员知道真相，就既不可能让行为人转款和取款，也不可能通过补办新卡的方式让行为人将诈骗所得变为合法存款。行为人通过隐瞒真相的方法，使银行职员将诈骗犯的诈骗所得变为合法存款，就构成对财产性利益的诈骗罪。如若后来从自动取款机取款，则取款行为构成盗窃罪。
其二，从素材的同一性角度来考虑，由于行为人从银行取得的是现金，应当将该现金作为财产罪的行为对象。现金无疑是银行管理者占有和所有，不可能是电信诈骗犯占有和所有。“这是因为银行吸收存款的目的在于利用存款发放贷款，发挥自身沟通资金供需、融通经济的金融中介作用，而非仅仅为存款人保管存款，储户对此亦为明知……事实上，最髙人民法院也采银行所有权说。”“无论大陆法系国家还是英美法系国家，都认可存款合同转移的是存款的所有权。具体讲，在大陆法系国家，存款为消费寄托，准用有关消费借贷的规定，而根据各国民法典，无论消费寄托还是消费借贷，均发生的是标的物所有权的转移。”既然现金属于银行管理者占有和所有，就不能一概认为帮信罪的行为人的取款行为属于所谓“黑吃黑”。因为行为人通过诈骗或盗窃行为取得的是现金，现金由银行管理者占有，从素材的同一性来说，应当肯定银行是被害人，而不是仅将电信诈骗的本犯认定为被害人。
其四，将帮信罪行为人的取款行为归结为“黑吃黑”导致处罚不均衡。亦即，按照当下的司法实务的观点，帮信罪的行为人为了自己非法占有而取款的，就对电信诈骗犯构成盗窃罪或者诈骗罪；为了电信诈骗犯取款的，则只成立赃物罪。可是，这两种情形都是对电信诈骗被害人财产法益的进一步加害，都使得被害人难以挽回损失，都侵害了银行管理者对现金的占有和所有，没有理由区别对待，否则就会导致处罚的不均衡。如若认为不管帮信罪行为人是为电信诈骗犯取款还是为自己非法占有而取款，均对银行现金构成诈骗罪或盗窃罪，则不会导致处罚的不均衡，也能使帮信罪行为人与诈骗罪共犯的取款行为得到协调处理。
（三）第三者的取款行为
接下来要讨论的是，对没有实施帮信或电信诈骗的共犯行为的第三者的取款行为，应当如何处理？对此应区分两种情形。
第一种情形是第三者以自己非法占有为目的，违反电信诈骗犯的意思取出现金的行为。如果强调赃物罪助长本犯的性质，认为赃物罪的成立以与上游罪的本犯存在合意，或者至少以不违反上游罪本犯的意志为前提，那么，第三者的取款行为不仅侵犯了本犯非法所得的财产（汇款或银行债权），而且侵害了银行占有和所有的现金，但由于只有一个行为，认定为想象竞合更合适。倘若认为赃物罪的成立不以与上游罪的本犯存在合意为前提，即违反电信诈骗犯的意思取出现金的行为也构成赃物罪，则第三者的行为同时构成对银行的财产罪、对本犯的财产罪与赃物罪，应按想象竞合，从一重罪处罚。
第二种情形是第三者基于与电信诈骗的本犯的合意而取款的，则成立赃物罪与财产罪的想象竞合。一方面，第三者的取款行为掩饰、隐瞒了本犯实施电信诈骗取得的存款；另一方面，第三者以欺骗或窃取方式取得了银行管理者占有的现金。因为只有一个行为，所以构成想象竞合。换言之，第三者掩饰、隐瞒的是电信诈骗犯取得的存款，而不是从银行取出的现金；银行的现金是通过欺骗或者盗窃方法取得的。由于只有一个行为，且该行为侵犯了两个不同的法益，应按想象竞合处理。在本文看来，实务中对这类案件的认定可能存在偏差。
例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……”诚然，将转账行为评价为赃物罪是可能的，因为转账行为的确掩饰、隐瞒了电信诈骗犯罪所得。另外，套现、取现行为，虽然针对电信诈骗犯所取得的银行债权而言也具有掩饰、隐瞒性质，因而成立赃物罪，但是，套现、取现行为同时对银行管理者占有和所有的现金构成诈骗罪或者盗窃罪，这一点是难以否认的。所以，应当认为套现、取现行为构成赃物罪与财产罪的想象竞合。
综上所述，如果认为赃物罪的成立以与上游罪的本犯存在合意，则第三者以自己非法占有为目的的取款行为不仅侵犯了本犯非法所得的财产（存款），而且侵害了银行占有和所有的现金，此情形是两个财产罪的想象竞合。如若认为赃物罪的成立不以与上游罪的本犯存在合意为前提，则第三者以自己非法占有为目的的取款行为不仅侵犯了本犯非法所得的财产，而且侵害了银行占有和所有的现金，此外还妨害了司法，此情形是两个财产罪与赃物罪的想象竞合。第三者基于与电信诈骗的本犯的合意而取款的，仅成立赃物罪与对银行的财产罪的想象竞合。