所谓法务会计,就是根据法律的特殊规定,运用会计专业知识和技能,对在经济管理和经济运行过程中的各种法定经济标准和经济界限规范过程和报告结果进行计算、检验、分析、认定的运用型学科。它是一门融会计学、审计学、法学、证据学等学科为一体的交叉学科,在西方称之为“诉讼会计”。
一、法务会计的主要工作及服务领域
(一)主要工作
法务会计主要是对经济案件所涉及的财务与经营状况进行审查,是一种既不同于一般的会计工作,也不同于一般审计工作的特殊会计工作,主要工作包括:
1.根据业务程序审查经营活动的真实性和预计费用的合理性。
2.帮助进行资产保护和回收。
3.与其他专家进行协调,包括与私人调查者和工程专家咨询者的协调。
4.取得所需证据用于支持或驳回。
6.协助对新发现的事项进行审查,帮助有关方面对财务问题进行分析,以及确定其他需待查的问题。
7.参与对已发现证据的审查,帮助有关方面对财务问题的理解,以及确定其他需待查的问题。
8.审查持反对意见专家有关损失的报告以及他们对既定状况强弱分析的报告。
9.协助进行谈判和解决纠纷。
10.到庭听取持反对意见专家的证词,提供综合审查服务。
(二)服务领域
1.企业、事业单位
该领域中法务会计的主要职能是使企事业单位的财务、会计行为符合国家现行法律,在遵守或不违反法律的前提下,寻求本单位的最大财务利益,并能运用法律武器进行交涉以维护自身的正当权益。企、事业单位的法务会计人员应该是既精通会计业务及会计法规,又熟知民事诉讼法、刑事诉讼法、税法、公司法、劳动法、合同法等法律知识的跨领域人才。
2.社会服务中介机构
如会计师事务所、律师事务所等都是法务会计应用的重要部门。在这些机构中,活跃着一批经过国家有关部门考试、考核而具有资产评估、税务、证券评估等资格的法务会计人员,他们依据各种法定经济标准和规范,通过检查、分析、认定之后所出具的报告自然具有法律效应。
3.司法机关及国家审计部门
司法机关的司法会计也是法务会计的重要组成部分。司法会计在侦查、审理交易纠纷、贪污受贿等经济案件时,都要涉及被审查单位的会计资料及会计人员。这就要求司法会计人员不仅要精通法律,还要有会计、审计知识才能胜任。国家审计机关和企业内部的审计人员,也应该是既熟知国家、企业内部有关审计的法律,又懂会计、审计的法务会计(审计)人才。
二、我国法务会计发展的现状分析
我国对法务会计的理论研究在上世纪末就已经开始,也取得了一定的成果,但实际运用的较少,总体来说还处于起步阶段。
目前,我国学者对法务会计的理论已进行了一定的研究,但他们在法务会计的概念、依据、基本假设、范围、目标、功能等方面还存在一定的分歧,还没形成系统、规范的法务会计理论体系。没有系统完善的理论体系就谈不上规范的法务会计准则与制度、程序与方法、执业规范和职业道德、经济损失确认和度量的标准。这远远不能适应我国市场经济发展和经济司法实践的要求。在我国,律师制度、合同公证和仲裁制度、注册会计师制度等不同程度的建立和完善,为法律的实施提供了重要的支持体系,但法务会计制度尚未建立,在司法实践中的重要性并未被人们充分认识。对经济案件的调查虽然也会吸引有关会计人员参加,或依赖注册会计师提供的财务报表,但由于参与调查的会计人员通常缺乏法务会计的专门知识和经验,所获财务证据的针对性和准确性受到较大限制,对经济损失的估计也可能失当,从而影响到法庭对案件的公正裁决,所以我国法制建设的完善呼唤着法务会计的产生。
(二)现有业务范围较窄
(三)从业人员专业能力和素质参差不齐,后续力量不足
三、对加强和促进我国法务会计工作的几点建议
(二)扩大法务会计的业务内容和服务范围
有了法律和各项制度的保障,有了坚实的理论基础,就可以逐步扩大法务会计的业务内容和服务范围。根据我国的实际情况,我们可以有选择的推广运用司法会计、企业税务理算会计、债权债务理算会计、保险赔偿责任理算会计等法务会计,这些在我国有一定的应用基础。服务范围包括政府和司法机关在反腐败和经济案件调查取证时,可依法聘请专门的法务会计人员协助鉴定或出庭作证等等。
(三)加强法务会计的人才培养
法务会计作为一门新兴的复合型学科,需要更高层次的人才。一名高素质的法务会计必须精通会计和审计知识,熟悉法律、掌握调查取证技术、具有良好的沟通技巧、掌握计算机技术,更重要的是要有高尚的职业道德和独立的敬业精神。同时要加强和规范国际注册法务会计师的资格考试和认定工作,培养出大批合格的法务会计人员。
四、我国法务会计发展前景展望
(一)法务会计将构成重要的法律支持体系
民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的借贷。作为金融体系的重要补充,民间借贷客观上拓宽了中、小企业的融资渠道,一定程度上解决了部分社会融资需求,增强了经济运行的自我调整和适应能力。和其它融资方式特别是金融机构的融资相比,其存在着手续简便、操作灵活、方便快捷的优势,较好的契合了中、小企业融资的要求。但不可否认的是,民间借贷如一把双刃剑,在助推中、小企业发展的同时,也蕴藏着巨大风险。由于民间借贷一般交易隐蔽,风险不易监控,容易引发高利贷、非法集资、暴力催收等刑事犯罪,甚至引发,对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响。
为了充分发挥民间借贷融资优势,更好防范其存在的风险与隐患,应当从以下几个方面着手,努力规范中、小企业的民间借贷行为:
一、加强企业自身管理,增强信用观念。
目前,大多数的中小企业多是以家庭经营、合伙经营等方式发展起来的,许多中小企业没有建立起现代企业制度,产权单一,企业规模小,经营行为短期化,负债多,积累少,投资规模与市场竞争力不足,抗风险能力低,容易遭到市场淘汰。同时,其内部的财务管理和经营化管理不规范,调查显示,有近80%的中小企业会计报表不真实或没有会计报表,财务信息严重失实,因而其资信等级不高,银行对其缺乏足够的信心,导致了银行等金融机构对中小企业“惜贷”。中小企业应进一步规范自身的经营行为,尽可能的按现代企业制度的要求进行企业管理,建立起高效的内部治理机制;应按照国家产业政策及时调整企业的经营方向,提高经营效率,降低经营风险,将企业的资金投向回报率、发展前景好的“朝阳”产业链;应规范自身的借贷行为,着力提高自身的信用意识,进一步加强自身的信用体系建设。
二、发挥政府的积极作用,改善中小企业的贷款环境。
1、以政府为主体,建立多元化信用担保体系。由于中小企业与大企业在经营透明度和抵押条件上的差别,加之中小企业存在规模小、财务管理透明度差等缺点,造成中小企业相对于大企业而言信用水平相对较低,商业金融机构通常更愿意为大型企业提供融资服务,此时中小企业信用担保体系的建立就显得犹为重要。《中华人民共和国中小企业促进法》第十二、十三条明确指出,国家设立中小企业发展基金,支持建立中小企业信用担保体系。各级政府应建立以政府为主体的多元化信用担保体系。由各级政府财政出资,设立具有法人资格的独立担保机构,实行市场化公开运作。同时建立互担保机构,由中小企业自愿组成,联合出资,发挥联保互保的作用,通过互担保组织内部的相互监督,提高监督的效能,减轻政府的财政负担。
三、强化能动司法的理念,依法妥善处理民间借贷纠纷案件,为中小企业发展提供有力的司法保障。
司法机关应将规范民间借贷行为作为深入推进三项重点工作的重要切入点,通过妥善处理民间借贷纠纷,规范和引导民间借贷纠纷健康有序发展。
一、深化认识,统一思想。组织干部认真学习市情、区情和上级有关工作部署及要求,要求全院干警结合本区实际,立足检察职能,坚持服务大局、执法为民,为促进区域经济又好又快发展提供良好的法治保障和优质高效的法律服务。
二、加强法律宣传,营造法治环境。深入项目建设现场,通过张贴宣传标语、悬挂警示挂图、播放法律宣传录音、设立法律咨询服务站等形式,帮助投资项目建设单位开展法制宣传教育活动,增强项目投资建设管理者和员工遵纪守法意识和廉洁自律意识,积极为项目建设单位依法经营、有效管理提供法律政策咨询服务。
三、开展“工程优质、干部优秀”活动,做好职务犯罪预防工作。针对项目招投标、材料采购、资金拔付、工程验收等环节,强化预防措施,同步跟踪监督,切实从源头上遏制腐败现象发生。
四、依法查办职务犯罪,营造廉洁高效的政务环境。对查办项目建设过程中贪污受贿、挪用公款以及、等职务犯罪案件作出专门部署,提出对此类案件实行“四优先”,即:优先立案、优先捕诉、优先挽损、优先帮助整章建制。
五、切加强诉讼监督,维护合法权益。加大刑事诉讼立案监督、侦查活动监督、审判监督和刑罚执行监督力度,着力解决有案不立、有罪不究、执法不严、司法不公等司法腐败问题,为项目建设创造公正高效的司法环境。
六、掌握法律政策界限,做到“四划清”。即:划清违规违纪与违法犯罪的界限,工作失误和渎职犯罪的界限,经济纠纷与经济犯罪的界限,人情往来与行贿受贿的界限,切实做到惩治破坏项目建设的犯罪者、保护无辜者、支持投资创业者、挽救失足者、教育失误者。
七、改进执法方式,做到“两个不轻易、两不准”。不轻易对大项目经营者和技术骨干采取强制措施;不轻易冻结、查封项目建设方面的账户、账册和资金;不准发表有损项目建设投资者声誉的报道;不准侵犯投资者的合法权益。
八、规范执法行为,做到“六严禁”,即:严禁越权办案;严禁随意冻结、截留、挪用暂扣大项目建设款物;严禁乱拉赞助;严禁吃拿卡要;严禁要求企业以优惠条件同与自己有关系的人做生意,严禁在项目建设实体中兼职或挂名取酬以及从事有偿中介活动。
[关键词]非法集资;民间借贷;专业审查程序;刑民交叉;衡平
这两个界限在当前涉众型民间债务违约事件处置上具有牵一发动全身的中枢效应,都牵涉到刑事处理的门槛问题。刑事处理的门槛过低,会客观上压抑我国民间金融的发展空间,加剧金融抑制。但刑事处理的门槛过高,也会造成对非法金融打击不力,金融秩序紊乱。
一、实践中非法集资的认定取向
考察当前我国非法集资的司法处理,实践中存在着三个比较明显的取向性特征,即追随行政取向、表象化取向和结果取向。这三个取向直接投射出现行规范在非法集资与民间借贷界分上巨大的制度张力。
(一)追随行政取向
我国对非法集资行为的司法把握一直存在着鲜明的追随行政取向印记。以前把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”,2010年11月22目最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下简称《解释》)将之改为“违反国家金融管理法律规定。”从“未经批准”到“违反金融法规”已经体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击,却没有真正改变行政取向的本质。我国正处于深刻的金融转型过程中,对民间金融、金融创新和金融监管模式的认识也将不断深化,导致行政层面对非法集资的认识势必会是一个快速变化的过程。未来金融的发展不仅审批标准无法约束,金融法规规制也可能常常滞后于实践进程。追随行政取向的刑事规制将不仅反映为司法实践中诸多困扰,也将越来越背离实际的社会经济进程。
(二)表象化取向
《解释》第一条定义《刑法》176条的非法吸收公众存款为“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”,并以联立的方式规定了四个核心构成要件,即“未经有关部门依法批准”、“向社会公开宣传”、“承诺还本付息或给付回报”、“向社会公众即社会不特定对象”。同时规定“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”目前在司法实践中,对这些构成要件在具体比照认定上存在相当的争议。
(三)结果取向
界分标准的模糊化和表象化投射到司法处理层面,出现了背离公认法律准则的结果先导的实用主义取向,尽管暂时会起作用,但长远来看司法失范反而会更加剧民间金融领域的投机和道德风险。当前在办理非法集资类犯罪的司法实践过程中存在一种现象,即司法措施以集资者的成败为标准,而不是以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。一般而言,对于成功的集资者,只要其没有产生严重后果,就不予刑事追诉;对失败的集资者,造成了群体性借贷纠纷,可能影响社会的稳定,就予以刑事惩处。这是一种典型的“成者英雄败者寇”的理念。如果执法上也迎合社会通行的“以结果论英雄”的思维,将会明显助长投机和道德风险。
二、非法集资与民间借贷的实质界分
以实践中的三个取向所引发的混淆与困惑为鉴,有必要深入到金融的实质层面去把握法律规制的真正目的,厘定实质边界。前已述及,《解释》实际上以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名,该罪对于界分非法集资与民间借贷具有边界意义。我们就从探讨非法吸收公众存款的实质内核人手。
(一)非法吸收公众存款的金融性内核:实质地使用金融工具
存款的本质是一种以未来还本付息为内容的银行信用工具。在西方经济学中,“信用”被解释为“一种交易媒介”。以信用为媒介进行的交易是基于对交易对方未来支付能力与意愿的信任,它有别于以货币为媒介的商品交易。存款既然属于银行信用范畴,其理应具有银行的间接融资性质和信用创造性质。
从法律用语的高度严谨性出发,《刑法》第176条在吸收公众存款或变相吸收公众存款罪名下使用“存款”二字应是止于其公认的金融学原义。
二是存款本质内涵应止于“银行信用”范畴。银行是专业的融资中介,从事间接融资,即融入资金的目的并不直接从事生产经营。与“借款”一词不同,银行业是严格区分“存款”(信用业务)与“其他借入款”(非信用业务)的。因此,将融人资金直接投入生产经营是不符合“存款”的间接融资内涵与信用创造内涵的。2008年12月2日,浙江省高级法院、省检察院、省公安厅相继联合会签的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定“为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重,影响到社会稳定的,应当按非法吸收公众存款犯罪处理。”但《解释》并不认同这一理解,只要符合司法解释第一条的四个条件的集资行为,均可认定为非法吸收公众存款,尽管该解释第三条同时也规定“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”但入罪与不入罪的观念在法律上显然是一种实质性的差异。
《解释》偏离“存款”的固有内涵,通过在“还本付息”后添加“承诺给付回报”并在第二条罗列行为形式的方式来扩充“非法吸收公众存款罪”以增加该罪的调适面,是超越其本来作为金融范畴的众允边际的扩张性解释,漫无边际地扩大解释几乎等于无边界,易在实务中造成混淆。笔者认为,“非法吸收公众存款罪”要能充当非法集资一类罪的基础罪名,其中的“存款”概念应当作为“金融工具”的典型代表来理解才具有相当的逻辑合理性。集资的具体形式表象可以是买卖,也可以是房地产销售,甚或至于一切表象合法的交易形式,但只要内在实质地“运用金融工具”的,就可归属于金融行为。这样看来,罗列的方法并不可取,因为难以穷尽。反之,如果脱离“使用金融工具”这一实质约束条件而只是停留在行为形式层面去把握,将非法吸收公众存款作为“口袋罪”充当非法集资与民间借贷的边界则在法律逻辑上是不严谨的,在实务中易造成混淆,不少学者都曾提出质疑与批评。
(二)非法吸收公众存款的社会性内核:具有抽象的外部性
(三)建构“扰乱金融秩序”的专业审查替代数量化入罪
在明确非法集资行为金融性与社会性实质的基础上,界分非法集资与合法民间借贷的关键就在于衡定如何入罪的刑事门槛问题。(1)由于长期的银行业集中思维的支配,金融从业审批上的门槛之高是众所周知,民间集资行为违法认定的门槛则很低,行政规范规定“凡未经批准,以任何名义,向社会不特定对象进行集资活动,均为乱集资。”(2)刑事处理则是采用追随行政的导向,以“未经有权机关审批”或“违反国家金融管理法律规定”为前提,相应导致了低门槛;(3)刑事人罪标准目前采取数量化标准,且规定的数量标准较低。这样非法集资犯罪与合法的民间借贷之间的敞口于是非常狭窄,一方面助长了金融业的集中与垄断,另一方面也导致大量地动用刑法资源遏制“非法集资”。这样,刚性规制的倾向十分明显,可以说是我们多年来对非法集资治理存在“一放就乱,一收就死”的现象的重要制度根源。
三、以衡平原则统合刑民处分
处理一宗总体上确定进入刑事处理的涉众型债务事件,司法实务上核心难题在于要应对随后面临的程序处理上的刑民交叉。而总体定性方面一旦在刑事程序上强化了对“扰乱金融秩序”法定要件的论证,无实质金融风险的集资案件就排除了刑民交叉的形成,这就首先充分保证了刑民冲突只在风险越界的特殊情形下发生,我们就可以有针对地考虑特殊情形下特殊的利益结构寻求特别的处置原则而最大限度地减少对固有法律规范的扰动。
(一)刑民处分的统合一衡平原则
一旦确定进入刑事处理,立即给此宗债务的诸关联人之间利益格局和法律地位带来深刻的变化,从本来诸关联人分别共同指向债务人的利益诉求变成了关联人互相之间的利益纠葛。而众多关联人所处的程序进程不同,利益诉求也不同。一是形成各关联人之间利益交错勾连的平面利益格局;二是化生出全体关联人的集体利益;三是由于非法集资的外部性又牵扯到社会利益的问题,这就发育成一个特殊的平面多层多维的利益构造。我们原有的法律规范通常是在考虑简单利益冲突的基础上建构,显然难以适应多维的利益冲突格局。目前我国没有建立个人破产制度,对于刑民交叉问题法律处分上的零星规定又缺乏详尽统一的规范,法律、司法解释的很多规定互相矛盾,令人无所适从。如果拘泥于当前规定作为根据去寻求刑民处分问题的解决方案,结果可能是无解,甚至造成更大的混乱。为适应这一特殊的利益构造,我们必须另寻它途。
(二)程序上的衡平——刑事保护期间
(三)财物处分上的衡平——过失相抵
目前对涉众型民间债务刑事判决后的财物处分上并无系统化的规范。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第222条,(对扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息)待人民法院作出生效判决后,由扣押的公安机关按照人民法院的通知,上缴国库或者返还受害人,并向人民法院送交执行回单。《若干规定》第8条则规定当事人可附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。当前实务处理中具体做法不一。一些人民法院的做法是:刑事判决通常会表述涉案被害人及相应的集资款本金数额,但不在判决上明确分配方案,操作中以被告人被扣押财产变现加上被告人及家属退赔后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判决后鼓励受害人另行通过民事诉讼解决。
法院刑事判决后,刑事受害人应基于因违法而无效的合同另行提起民事诉讼,要求返还财产或损害赔偿。之所以必须另行民事诉讼,是因为根据《合同法》第58条规定,合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当返还。……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。如下一些情形应当考虑过失相抵来衡平。(1)信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系亲属,因为他们和被告人之间有着共同的利益,平时往来严密,甚至于还居住在一起,对被告人非法集资的信息几乎完全对称,而民法上知情者一般作恶意认定,衡平法则表述为“援引衡平法的人,自己必须清白。”这些人应该后位受偿或大幅度抵减其数额。(2)高利贷已得偿者。因为高利贷者在前期利息获取上已多于一般的债权人,应抵减其前期不法得利部分或视情形核减。(3)为非法集资提供便利或协助者(包括担保追偿者)。此类人对非法集资活动具有推波助澜的作用,应具有明显的过错,虽然其也因为非法集资受到损失,但应考虑其过错核减其受偿数额。对于担保追偿者,一旦加入刑事程序,其即相当于承认前担保行为无效,可参照《担保法》第8条减少其受偿额度。
然后,对刑事受害人的民事审理终结和与原非保护期选择民事途径的债权人已决判决一起作为执行依据交执行部门统一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的现存财产和被告人及家属退赔额得到分配,但选择民事诉讼的非保护期债权人原债务的基础合同经法院判为有效,但因为非刑事受害人不能参与刑事程序中家属退赔款的分配(对非保护期债权人的选择权设置虽然在最后分配上造成一些差异,但保护期的设置避免了发案时的迷茫与恐慌蔓延)。在财物处理上坚持被害人仍应当通过民事诉讼认定以及交由执行部门依法定程序分配,同时保障了实体上受害人过失的公平抵减以及程序上对第三人和案外人主张及异议的程序空间,体现了衡平原则保护整体利益的精神内核。
一、近年来__院在贯彻党群众路线工作中的具体做法
如何坚持检察机关的人民性,使检察工作创新发展、科学发展,贯彻党的群众路线,提高检察干警群众工作能力是检察工作机制创新的重大课题。近年来,我院始终以科学发展观为指导,把贯彻党的群众路线作为检察工作科学发展的一项基础工程来抓,把注重保障和改善民生作为做好检察工作的结合点和切入点,认真履行职能,坚持科学发展,服务人民群众、化解社会矛盾,优化司法环境。
二、在贯彻群众路线工作中存在的有关问题
在检察工作实践中,由于受体制、机制和人员素质等各方面因素的影响,贯彻党的群众路线还存在以下薄弱环节:
一是思想认识不足,部分检察业务在服务民生上较为薄弱,缺乏主动性。有的干警思想上存在模糊认识,认为检察机关不是包医百病的救世主,导致对涉及民生问题案件监督意识不强,监督水平不高,监督手段不多,监督力度不够,严重制约了法律监督工作的开展;职务犯罪查办工作与上级的要求和人民群众的期待还有差距,有待进一步加强。
二是宣传力度不够,社会对检察工作性质、职能知晓率不高。群众一般认为检察机关只是一个依法代表国家追究犯罪分子刑事责任的公诉机关,社会各界对检察工作职能缺乏认识和了解。重打击轻保护,使检察机关的宣传大多集中在刑事检察业务上,对民事、行政检察工作的宣传力度不够。当前,各种经济利益纷争矛盾凸现,人民群众对司法不公反映强烈,但部分群众既不知道还有检察院这条救济途径,申诉群众不懂得通过检察院这个途径进行维权,造成案源少,不利于检察工作科学发展。
四是队伍整体素质有待进一步提高。主要表现为:一是在思想认识上淡化群众路线。少数干警没有摆正同人民群众的关系,没有解决好“我是谁”的问题,宗旨意识不强,群众观念淡薄;对脱离群众的危险性没有清醒的认识,警惕性不够;不重视做群众工作,群众路线只是停留在口头上,没有在实际工作中加以贯彻。二是在工作指导上弱化群众路线。不从群众需要出发,不考虑群众的感受,不注重调查研究。重业绩,重效益,只看办案数量、经济效益,不注重法律效果、政治效果和社会效果的统一。三是在作风上脱离群众路线。少数干警作风不实,缺乏脚踏实地和埋头苦干的精神;执法不规范、不文明,有特权思想、霸道作风。四是在感情上背离群众路线。对群众的感情淡漠,漠视群众诉求;做群众工作没有激情,割裂了党和人民群众的鱼水关系。
三、贯彻执行党的群众路线的建议及对策
三是强化对诉讼活动的法律监督,维护社会公平正义。在立案监督方面,要切实监督应当立案而不立案和不应当立案而立案的案件,解决打击不力和保障无辜者不受追诉的问题;在侦查监督方面,要切实监督纠正违法侦查、违法取证、刑讯逼供违法插手经济纠纷等问题,最大限度的在追究犯罪的同时,维护当事人合法权益;在审判监督方面,要切实坚持执行实体法与执行程序法并重的原则,在监督审判机关依法审判的同时,对认定事实和适用法律错误导致量刑畸轻畸重等问题坚决行使法律监督权,力求保护公民在适用法律上的平等权;在民事审判、行政诉讼监督方面,要坚决对法院确有错误的判决和裁定提请抗诉,对法院正确判决要认真做好当事人的息诉服判工作,维护当事人的合法权益。
(二)畅通诉求渠道,走近人民群众。
一是健全完善检务接待机制。将控告申诉接待室作为业务接待中心,形成广泛联系群众,统一对外联系的窗口。健全完善下访、巡访、联合接访、大走访、预约接访、检察长接待日等制度规定,积极引导人民群众依法合理表达诉求,较好回应群众司法诉求,做到对群众提出的问题件件有答复,事事有着落。
三是妥善处理涉及民生问题案件。坚持以人为本的原则,做好群众工作,要带着感情、带着政策、带着法律、带着责任,认真做好群众的思想政治工作,做到用真情劝慰,用法律劝导,用情理劝止,引导群众以理性合法的形式表达利益诉求,更好地帮助群众解决他们最关心、最直接、最现实的利益问题,有力地促进社会公平正义,维护社会和谐稳定。对处于弱势地位的当事人要作换位思考,以人性化的关怀感化他们,做到处置问题不产生震荡。
四是提高民生案件的办理效果。严格把握民生案件办理的法律政策界限,办案中,把解决法律问题与解决群众实际困难一起抓,特别注重加强对被害人权利的保障,努力为被害人挽回经济损失,积极探索对因犯罪行为导致生活困难的被害人的司法救助制度。
五是建立执法办案预警评估机制,对执法办案过程中可能引发的突发性、等涉检风险进行评估论证,及时制定风险预警和处置方案,有效化解各类矛盾。努力畅通民意诉求渠道,使检察机关真正成为群众感情上的贴心人,呼声上的代言人,权益上的维护人。
六是建立检调对接工作机制,加强与县法律援助中心、律师事务所、法院、县局、监察局协调,共同推进社会矛盾化解,形成齐抓共管的工作格局。
(三)坚持科学发展,服务人民群众
一是畅通群众诉求渠道,在工作机制上求突破。通过建立检察服务联络点、旁听民事行政案件庭审、设立举报箱等诉求渠道,建立完善以控申、民行检察业务为支撑,检察机关内部全员参与的接访工作机制。落实并推行检察长全天候接待的承诺,形成领导带头、全员参与、责任明确、高效便民的接待处理新模式。做到信息畅通、各负其责、处理迅速、群众满意。
二是创新宣传载体,在提升检察工作知名度上求突破。深化检务公开,创新工作模式,组织开展“检察开放日”活动;推行变被动接访为专项服务、定期走访的工作机制,大力宣传检察工作职能,定期下访了解社情民意,以实际行动让人民群众认识、了解检察工作性质,为人民群众诚心诚意办实事、尽心竭力解难题。
(-)大量企业之间相互担保引起的系列案件
(二)金融借款合同纠纷、企业借贷纠纷与民间借贷纠纷相互交叉
2011年下半年以来,国际经济环境日趋严峻,国内宏观政策调整的累积效应显现,经济增速放缓,给企业经营带来较多不利影响。同时,由于福建经济结构中存在一些不合理的方面使区域经济发展面临挑战,银行不良贷款出现较大反弹,各大银行银根紧缩,中小企业资金出现断裂。自2008年起,厦门法院受理的民间借贷案件数量逐年增多,民间借贷案件与企业借贷案件的标的额均大幅度增长,出现大量企业及企业主向民间资本进行融资的纠纷(详见表2、表3)。究其原因,一方面,是部分银行的抽贷、压贷行为加剧了企业资金链的紧张程度,进而造成其他债权银行风险上升。另一方面,部分企业涉足高息民间借贷,财务成本巨大,使得经营亏损湘资金链断裂。中小企业无法从银行得到足额的融资,转向民间寻求短期融资渠道,又因资金链断裂无法偿还高额的民间借贷利息,引发一连串民间借贷纠纷案件,且涉及案件均超过20起。
(三)钢贸行业旳融资纠纷频发
二、我市中小企业融资难的法律成因
(一)促进中小企业发展的法律体系尚未建立
目前,我国适用于中小企业发展的法律仅有《中小企业促进法》和《中小企业信用担保法》,法律在中小企业权利、义务、责任以及融资方式、信用担保、信息公开、金融监管、政府服务等方面保障乏力,因而出现企业经营不规范以致信用度低,融资担保不合规以致骗贷赖账横行,监管服务不到位以致歪门邪道充斥市场,违法处罚效力不高以致企业规避责任逃避处罚的现象。
(二)现有的法律和制度还不尽完善
《中小企业促进法》和《中小企业信用担保法>〉颁行多年,有些规定已不适应中小企业发展的需要。在现有的法律中,有些规定因过于原则而缺乏操作性。中小企业在经营中,有一些似是而非的操作,处于法律规定不明的“灰色地带”。法官在审理案件时,常出现认定标准不一致,裁判尺度不统一的情形,影响了裁判的公平和公正。例如,尽管法律对担保制度作了规定,但企业互保、联保机制不够健全,司法实务中对让与担保的效力争议较大。而法规的操作性不足使得政府有时过多地介入中小企业之间的纠纷,进而发生管理不善的情况。
(三)中小企业经营者依法经营和依法管理意识淡薄
调研结果反映,大多数中小企业经营者不知道国家出台的有关法律、政策和规定,一些金融机构也出现有法不依、有规不循的现象,在一些环节中,政府介人也可能违法。更糟糕的是,政府、法院与金融机构之间信息无法共享、透明度不足,主管金融的政府部门、法院、金融机构、银监局、中小企业协会之间的信息不畅通,使法律应有的保障能力大大降低。例如,银行一旦得知贷款企业涉诉,就纷纷要求企业提前还贷,企业因无法还贷陷入资金困境,而企业生产资料又遭法院保全,官司缠身,使企业无法正常经营。政府和有关管理部门依法管理意识淡薄,还反映在对中小企业融资的法律保障和制度服务方面的不足,这是致使中小企业发展不断陷人困境的基本原因。大量案件表明,对中小企业的支持单纯地注重增加货币供给而忽视对中小企业融资的法律制度完善,必将导致中小企业受到法律的各种限制和束缚,从而影响中小企业融资途径的拓展和融资效率的提高,并将在很大程度上阻碍中小企业的发展。
三、破解中小企业融资难的法律思考
(一)进一步完善中小企业融资的法律制度
许多发达国家都通过立法来确定中小企业在国民经济发展中的地位。例如,美国政府1953年制定了《小企业法KSmaWBusinessAcf)并经国会通过,这是一项框架性的立法。该法规定,小企业是维持自由竞争的重要因素,扶持小企业可消除不完全竞争^2010年9月,美国总统奥巴马签署了新的《2010年小企业法KSmaWBusinessJobsActof2010),旨在为小企业减税和提供更多的贷款。日本于20世纪50年代,修改了《中小企业基本法》,以推动独立的中小企业富有多样性和充满活力的成长与发展为宗旨,明确规定了中小企业的划分原则和中小企业发展的基本原则。此后,日本陆续颁布了《商工组合中央金库法》、《中小企业振兴资金助成法》、《中小企业金融公库法》等法律,形成了比较健全的中小企业法律体系,为以后的中小企业立法指明了方向。
1.适时修订《中小企业促进法》
2.制定《中小企业融资法》
3.制定与《中小企业促进法》相配套的实施细则和法律法规
(二)完善中小企业信息公开制度
1.针对中小企业建立主办银行制度
2.依法完善中小企业信息共享机制
(三)完善中小企业信用担保制度
1.建立中小企业信用担保基金
担保机构的风险与收益往往难成正比,因此大多商业性融资担保机构不愿为中小企业融资提供担保。而根据我国《中小企业信用担保法》的规定,中小企业信用担保机构属非金融机构,是政府为间接支持中小企业法发展的政策性扶持机构。因而在法律中应明确规定政府帮助中小企业实现融资担保的责任,依法赋予政府合法介人的权力,规范政府介入中小企业融资担保过程中的行为,为政府对中小企业融资的有效介人提供法律依据。此外,可借鉴国外的经验,由政府筹集建立中小企业信用担保基金,并在法律中加以规定。
2.建立信用担保风险分散体系
当今世界即使在市场经济较为发达的国家,中小企业的发展同样充满荆棘和考验,建立融资担保的风险分散体系是担保机构平稳运转的重要环节。因此,应当分散信用担保风险,依法加强对信用担保机构的监管,支持中小企业融资担保体系的健康运行。应将信用担保机构的信用审查与融资中介机构的信贷审核结合起来,由融资中介机构负责融资风险的控制,担保机构主要承担事后的审查和追偿责任。在建立信用担保基金的基础上,由政府筹集信用风险担保基金和再担保基金,在政府主导下将中小企业融资担保的风险降至最低。
3.建立中小企业互助融资机构
《中小企业促进法》对国家鼓励中小企业融资担保的措施作出了规定。第20条规定:“国家鼓励中小企业依法开展多种形式的互融资担保。”但目前对此尚缺乏可操作性的细则。法律应当明确规定成立中小企业间的互融资担保机构,规定该机构的法律地位、产权结构、互保机制、风险承担机制和内部监管机制,从而有效整合社会资源,帮助中小企业顺利获得资金支持。(四)构建中小企业融资服务体系中小企业融资难的问题很大程度源于中小企业在市场资源竞争过程中的先天劣势地位。目前,我国对中小企业的管理主要分为两个层次:一是国家及政府机构对中小企业的宏观管理,二是以市场化中介服务机构为主的微观服务。这种管理层次和服务还有待于进一步完善,由此导致的中小企业与资金提供方、与政府和其他企业间信息不对称问题的出现,影响了中小企业融资的效果。因此,需要在现有的基础上进一步完善中小企业融资服务体系。