【中文关键词】消费者合同；格式条款；黑名单；灰名单；显失公平
【摘要】格式条款的内容控制是指对已订入合同的格式条款的内容进行审查，以确定其是否有效的作业。格式条款内容控制的法律适用方法应遵循从具体规则到抽象原则的逻辑顺序，依次为黑名单和灰名单制度、强制性规范、显失公平规则、诚实信用原则与公序良俗原则。若合同条款与黑名单相符，则无效；落入灰名单者则须经法院评价，并非必然无效。显失公平规则是规制不公平条款的一般规则，其构成要件包括主观要件与客观要件。在民法基本原则的适用上，公序良俗一般适用于合同的“内容控制”，诚实信用专司“行使控制”；而在格式条款的内容控制方面，主流法域已以诚实信用取代了公序良俗。我国未来的民法典应在合同法中引进欧盟的黑名单、灰名单制度，改进强制性规范的立法技术，明确显失公平的构成要件，确立诚信原则在审查格式条款公平性中的一般条款地位，并采取一般条款加黑名单、灰名单的立法模式。
【全文】
一、问题的提出
二、消费者合同中格式条款内容控制的方法
(一)“黑名单”制度
1.“黑名单”制度的演变与功能
《德国民法典》关于格式条款内容控制的黑名单规定在第309条，其中包括13种各类无效条款。由于黑名单属于法官无须作出任何评价的具体规定，在法律适用上优先于需要进行评价的灰名单，也优先于诚实信用原则与公序良俗原则之类的一般条款。正如学者所指出的那样，“在内容控制方面，要区分第307条第1款和第2款规定的概括条款与第308条、第309条规定的特别条款禁止。在解答案例的时候第一步应检验第308条、第309条规定的特别条款禁止。在这里，第309条作为无评价可能性的规定具有优先地位。”[11]
黑名单制度的好处在于它划出了一条分界线，经营者与消费者从中可以清楚地判断哪些条款是允许的、哪些条款是法律所禁止的，法院则可以直接认定落入黑名单的格式条款无效。“第309条规定的条款在任何情况下都会带来特别沉重的负担。因此，它们被一概——也就是无评价可能性——宣布无效。”[12]
2.黑名单的类型化
“几乎每一个法律问题的探讨都伴随着类型化的研究方法，因为科学的分类使问题的研究更具针对性。”“为了维护法律的确定性，法律规范必须类型化，因为不可能逐案处理那些已经发生或悬而未决的各种侵害情形。”[13]黑名单、灰名单的本质及其所使用的法技术就是类型化。笔者研读“黑名单”后，认为可以对名单中的无效条款从法理上抽象概括如下：(1)排除消费者私法上不可自由处分的权利，这里主要指人格权；(2)排除“消法”确定的消费者权利；(3)排除消费者程序法上的法定权利，如起诉权；(4)排除消费者依合同性质享有的主要权利；(5)排除或者限制格式条款使用人造成消费者人身损害或者故意、重大过失造成财产损害的侵权损害赔偿责任；(6)排除格式条款使用人因过错违约导致的违约责任。[14]
(二)“灰名单”制度
1.灰名单的法理构成
所谓灰名单，是指被推定为不合理地加重对方负担的条款。从比较法上看，几乎所有规定一个一般条款的法律制度都有一个灰名单。[15]《德国民法典》中的灰名单规定在第308条。有学者指出：“第308条规定的禁止条款包含不确定法律概念(如不适当)。因此，条款的无效必须在每一个案件中根据广泛的利益衡量来确定。在这里应当以概括条款的一般标准并考虑每一禁止条款的特别目标为依据。因此，人们也称其为有评价可能性的禁止条款。”[16]可见，落入灰名单的合同条款须经法院作出评价，此时应当考虑作为一般条款的诚实信用原则，并结合具体条款的规范目的进行利益衡量，评价的结果可能为该条款无效，也可为有效。特别应当指出的是，德国法的黑名单与灰名单在法律效果上有其特别之处，即格式条款的无效不仅对于使用人与其合同相对人之间的个别诉讼具有意义，而且像消费者协会、商业协会等特定的机构与团体也可以请求使用人不再使用该格式条款；如果使用人违反此项不作为命令，每一个合同相对人原则上可以根据德国《不作为之诉法》第11条的规定援引该不作为判决的效力。[17]
2.灰名单的类型化
“灰名单”所列举的条款可归纳如下：(1)排除消费者私法上可自由处分权利的条款；(2)约定的权利义务不对等的条款，如约定消费者违约要给付高额的违约金，格式条款使用人违约则无须给付违约金；(3)合同订立上就有关要约、承诺的事项做出对消费者不利的约定，如消费者的沉默视为承诺；(4)没有任何理由就可解除合同的条款；(5)以替代物代替最初允诺履行给付之物的条款；(6)程序法上可约定事项不利于消费者的约定，如不利于消费者的管辖协议条款。[18]
(三)强制性规范
(四)显失公平规则
1.显失公平的演进与适用范围
如果格式条款既不在“黑名单”或者“灰名单”之内，也没有违反强制性规范，只有考虑规制不公平条款的一般方法即传统的显失公平规则。显失公平规则起源于罗马法的“非常损失”规则，其本质是对合同效力的否定。在现代英美合同法中，显失公平制度处于重要地位，与合意制度、约因制度并称为三大基本制度，[23]在消费者权益保护领域发挥着重要作用。
《法国民法典》第1647条规定的“合同损害”系法国版的显失公平，是由罗马法的“非常损失”规则演化而来的制度。“合同损害”赋予不动产的出卖人在所受损失超过不动产客观价值的十二分之七时撤销合同的权利。[24]“合同损害”的适用范围很窄，即仅适用于不动产买卖。
《德国民法典》第138条第2款规定的显失公平被称为“暴利行为”，即“某人利用他人处于急迫情势、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付向自己或第三人约定或给予与该项给付明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效”[25]。与法国法上的“合同损害”相比，“暴利行为”适用于一切合同关系。
美国版的显失公平起源于英国的衡平法，后来由《统一商法典》(UCC)第2-302条加以成文化。该条规定：“如果法院发现，作为一个法律问题，一个合同或者合同中的任何条款在合同订立时显失公平，那么法院可以拒绝强制执行该合同，或者可以仅仅强制执行除去了显失公平之条款的其余合同条款，或者可以为了避免显失公平之结果的发生而限制显失公平条款的适用范围。”[26]与德国法上的暴利行为一样，美国法上的显失公平适用于所有合同。该法典没有给“显失公平”下明确的定义的原因在于，立法者希望法院依据自由裁量权经由具体个案来解释这一抽象概念，从而保证合同是消费者真实意思的结果。
2.显失公平的构成要件
从上文可知，法国法上“合同损害”的构成要件只需要客观要件，即只要不动产交易结果出现重大失衡即构成显失公平，而无需考虑受损害方的主观状态。德国法“暴利行为”的构成则需要主观要件和客观要件。主观要件为“急迫情势、无经验、欠缺判断力或者意志显著薄弱”，客观要件可概括为给付与对待给付的显著失衡。美国法上显失公平方面的经典判例——“威廉姆斯案”采二要件，即程序性要件与实质性要件。前者指一方当事人在订立合同时“无法做出有意义的选择”，后者指与市场价格根本不相称的价格或者违约责任过于不当，即对格式条款使用人“过于有利”。[27]在司法实践中，程序性要件在显失公平的认定中具有关键作用，仅仅交易结果的失衡并不能认定为显失公平从而否定合同或者条款的效力。
徐涤宇教授指出，德国法的上述规定兼顾民法的公平与自由两大价值目标，在确定暴利本身不是法律行为可撤销或者无效的原因这一基本原则前提下，在意思表示瑕疵制度之外建立了原因(利用对方的劣势地位)和结果(对待给付的不平衡)相结合的规则，顺应了现代立法和当代社会哲学中的公正与自由并重的思潮。[28]《联合国国际商事合同通则》(PICC)的“重大失衡”受上述德国法与美国法的影响，亦采二要件。由上可知，国际主流立法例均要求必须同时具备主观要件和客观要件才能构成显失公平。
3.显失公平对消费者合同格式条款的控制
上述德国法要求构成显失公平必须同时具备两个要件，但主观要件往往不易满足，以“暴利行为”保护消费者的目的很难达成。德国联邦法院在一个关于消费者分期贷款的案件中对主观要件采取了“推定”的做法：“如果一个消费者向银行举借分期付款贷款，而此项贷款符合了第138条第2款规定的客观要件”(亦即在给付与对待给付之间存在一种明显的不相称关系)，即可推定符合主观要件。[29]
在美国，在对消费者权益保护进行特别立法之前，显失公平规则是消费者保护的一项利器，它保护消费者免受卖方的诈骗手段和苛刻条款的损害。美国各州在消费者保护方面的立法也将显失公平规则纳入他们的法典和法案中。UCC第2-302条是对显失公平的条款进行一般性的规制，与此形成鲜明对比的是，消费者立法通常指向具体的条款，比如融资费用或者免除担保之表示，这些条款作为可能不公平的条款而列举出来。[30]其代表性的立法是1974年的《统一消费者信贷法》，它把显失公平具体化于条文之中，使法律规定更加明确具体，同时也更具有了操作性。例如，该法第108条第5款对消费者信贷中显失公平地收回欠款做出了详尽的规定。
(五)公序良俗原则与诚实信用原则1.从显失公平规则到公序良俗原则
如上所述，构成“暴利行为”需要同时具备主观要件和客观要件，故能被认定为显失公平的判例很少。为达到保护消费者之目的，德国法院对不能具备主观要件的案件改为适用民法典关于违反善良风俗(即德国法上的公序良俗)的规定来处理。在消费者信贷合同领域，联邦最高法院的一项判决认为，获利人“至少是轻率地不知道借款人仅仅由于其经济上的弱势地位，才同意接受那些使他陷入困难境地的贷款条件之事实”，此项行为即违反了善良风俗。上述判决意味着这种消费者保护型的公序良俗不再要求经营者的主观要件，而主要从客观要件即经营者的行为上去判断是否违反公序良俗。[31]
2.从公序良俗原则到诚实信用原则
(1)民法基本原则控制格式条款的演变
最近几十年来，德国民法在格式合同领域发生的一个重要变化是以诚实信用原则代替善良风俗来对格式条款进行规制。德国1976年的《一般交易条款法》是典型的判例法的成文化，且在2002年的债法现代化改革中被整合进《德国民法典》，成为法典的第305条至第310条。根据该法典第307条第1款，任何违背诚信要求而不适当地使对方遭受不利益的格式合同条款都是无效的。
我国台湾地区在现行“消保法”施行之前，法院多适用民法典第72条(公序良俗)对定型化契约(格式合同)中的不公平条款予以规制。其“消保法”对定型化契约规制的特色在于将规制标准从“公序良俗”移向“诚实信用”。此一变化与台湾地区民法一贯追随德国法有关。其“消保法”第12条第1项规定：定型化契约中的条款，违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。当然，违反诚信原则、显失公平属于概括条款，需要斟酌合同性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事方能做出妥适的判断。为提供较明确的判断标准，“消保法”及“施行细则”共设6项“推定”其显失公平的情形。[32](2)从公序良俗到诚实信用的原因分析
综上所述，格式条款的合意度太低，其欲获得效力上的正当性，必须向提高均衡度上努力。为达成这一目的，《德国民法典》降低了审查标准，由此出现了从公序良俗到诚信原则的转变。
(1)我国法律有关规定的梳理
我国《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形的，或者格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该条规定了数种无效的格式条款类型，但这些类型是否属于黑名单，值得探讨。现对该条评析如下：其一，该条的第一句属于援引规范，“通过这一规定，《合同法》将认定合同或者免责条款无效的一般规则适用于格式条款”[37]。该条的第二句是规制格式条款的专门规定，根据该规定，免责条款在法律效果上属于无效条款，无需法官的价值判断，故属于黑名单。但这一黑名单的规定并不合理，因为免责条款的存在有其合理性，它可以使企业预先精确地确定和计算其生产成本、利息，免除负担、消耗，从而努力完善管理、节省成本。[38]而上述规定无视市场经济的合理诉求，不利于市场主体预测并合理分配风险。其二，与上述欧盟法和德国法的有关规定相比，《合同法》第40条的规定仍然过于笼统，“在具体案件中，如果没有法官的具体评判，本条几乎是无法适用的”[39]。比如，何种情形属于“加重对方责任”，何种情形属于“排除对方主要权利”，皆需仰赖法官在个案中对具体格式条款的审查和评判，所以这些内容属于灰名单。
2.效力性强制性规范与管理性强制性规范的区分标准不清，单方强制性规范缺乏标识
此外，我国《合同法》在立法体例上采民商合一模式，既调整商事合同关系，又调整包括消费者合同在内的民事合同关系，但没有通过妥当的立法技术设置单方强制性规范，实为重大缺陷。以《合同法》第150-155条关于出卖人违反瑕疵担保责任的违约责任为例，上述条文就没有区分商事合同与消费者合同。对商事买卖合同而言，由于违约责任仅仅涉及交易中的风险分配，因而当事人可以通过特别约定排除瑕疵担保责任，相应的法律规定对应着任意性规范。但在消费者合同中，违约责任就不仅仅涉及交易风险的分配问题，更关乎作为公共利益化身的消费者保护问题，就不能允许当事人做出不同于法律规定的约定，有关规定就对应着强制性规范。因此，当事人若通过特别约定排除法律的规定，就会因为违反效力性禁止性规范而无效。[42]
3.显失公平的构成要件模糊
根据我国《合同法》第54条的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销合同。然而从第54条的规定中无法直接得出显失公平的构成要件。最高人民法院关于《民法通则》的“意见”第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。而根据该“意见”第70条的规定，一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。从中可见第70条的“乘人之危”与第72条的“显失公平”明显是对德国法“暴利行为”的拆分，它们的主观要件合并起来就是“暴利行为”的主观要件，它们的客观要件分别是“严重损害对方利益”与“双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则”，实际上就是暴利行为的客观要件，即给付与对待给付的明显不相称。然而正因为《合同法》第54条的模糊性，致使我国学者对显失公平的构成要件产生了激烈的争论，形成了以王利明教授为代表的二要件说与以韩世远教授为代表的一要件说，[43]且两种观点的支持者势均力敌。
从司法实践来看，由于上述立法规定的模糊性，法官对显失公平的理解也不尽一致，出现了裁判标准混乱等情况，影响了交易安全与人民法院裁判的公信力。针对上述问题，易军教授指出显失公平构成要件模糊性的危害并提出相应的解决之道：“此际，无论是基于乘人之危的理据还是基于显失公平的缘由，我国法院干预当事人的私人自治相对更为容易。如果法官动辄为维护空泛模糊的实质正义以显失公平为由来干涉交易，强制实行当事人之间的财产移转，则交易秩序的崩溃指日可待矣。”“因此，为保障私人自治计，我国立法实有必要借鉴德国、瑞士、我国台湾地区等民法的规定，在显失公平的构成上也建立起主客观相结合的双重要件体系，以免过度戕害私法主体的私人利益与私人自治。”[44]
4.诚信原则作为审查格式条款公平性的一般条款地位有待确立
上文已述，落入黑名单、灰名单的具体条款无效，违反强制性规范的格式条款无效，显失公平的格式条款无效或者可撤销。然而，落入黑名单、灰名单的条款终归有限，效力性强制性规范的数量亦有限，显失公平的二要件也不易满足。而不公平格式条款形形色色，层出不穷，上述制度尚不能确保所有不公平的格式条款都能得到控制。有鉴于此，就需要将民法基本原则作为一般条款进行兜底。虽然我国《合同法》第6条规定了诚信原则，但并没有在格式条款内容控制方面确立诚信原则的一般条款地位，此乃《合同法》在格式条款领域的不足。
1.借鉴黑名单、灰名单制度
2.明确区分效力性强制性规范与管理性强制性规范，妥当设置单方强制性规范
为防止因为强制性规范的性质不明而引发的法律适用混乱，限制法官的自由裁量权，笔者认为应当明确区分强制性规范是效力性强制性规范抑或管理性强制性规范。虽然这样的要求未免苛刻，但鉴于这种区分对当事人权利义务影响甚巨，除了从该规范的规范目的来判定其性质外，最好的方法就是预先在立法时做好充分的利益衡量与价值判断，为相应的效力性强制性规范加上明确的法律后果，可以考虑以“违反者合同无效”之类的字样作为标识。
3.明确显失公平的构成要件
鉴于显失公平在现代合同法中的重要作用，为消除我国《合同法》第54条规定的模糊性以及由此而带来的法官自由裁量权的滥用，我国未来民法典中的合同法应当借鉴两大法系的主流立法例，明确规定显失公平的构成要件，即采主观要件(程序性要件)加客观要件(实质性要件)的二要件说，把“乘人之危”回归到“显失公平”的主观要件之一的位置。在具体法律条文的设计上，可以借鉴德国法的“暴利行为”，将显失公平规定为：一方利用另一方处于急需、无知、无经验、轻率、缺乏判断力或者意志显著薄弱的状态，与对方签订权利义务明显失衡的合同，受损害方可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。[45]
4.确立诚信原则在审查格式条款公平性中的一般条款地位上文已述，黑名单、灰名单的本质及其所使用的立法技术是类型化，就是具体列举各种典型的不公平格式条款。然而具体列举也存在不能穷尽不公平条款甚至挂一漏万之不足，而像公序良俗原则、诚实信用原则这种法律一般条款则存在过于抽象的缺陷，需要具体化才能适用于个案。为克服一般条款与具体列举各自的缺点，汇聚其各自优势于一体，“一个特别值得推荐的列举方法与一般条款的结合，是所谓的示例方法”[46]。欧盟上述“法案”、《德国民法典》第307—309条关于格式条款内容控制的规定就是采用诚信原则(即一般条款)加具体列举(即黑名单、灰名单)的立法模式。笔者建议，在我国未来的民法典合同法中规定诚信原则在格式条款内容控制中的一般条款地位，将诚信原则与黑名单、灰名单相结合，重构格式条款内容控制的立法模式与法律规范。
结语
(责任编辑蔡军)
【注释】基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目“消费者合同研究——以消费者权益保护法的修改为背景”(13YJA820068)阶段性成果；国家社会科学基金项目“不公平合同条款法律规制研究”(14BFX075)阶段性成果
作者简介：张良(1969-)，男，河南新蔡人，河南财经政法大学民商经济法学院副教授，法学博士。
[1][英]P.S.阿狄亚著，赵旭东译：《合同法导论》，法律出版社，2002年，第15页。
[2][英]P.S.阿狄亚著，赵旭东译：《合同法导论》，法律出版社，2002年，第15页。
[3][德]哈里韦斯特曼著，张定军等译：《德国民法基本概念》，中国人民大学出版社，2013年，第56页。
[4][德]莱因哈德齐默曼著，韩光明译：《德国新债法：历史与比较的视角》，法律出版社，2012年，第253页。
[5]苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年，第249页。
[6]张良：《论不公平格式条款的形式性规制》，《河南大学学报》(社会科学版)，2013年第3期。
[7]胡利玲：《确定与灵活——对〈荷兰民法典〉中有关一般条款规制的分析》，王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社，2007年，第246页。
[8]参见《意大利民法典》第1341条、《荷兰民法典》第6：236条、《韩国约款规制法》第7、9条。
[9]吴越等译：《欧盟债法条例与指令全译》，法律出版社，2004年，第72-74页。
[10]凌学东：《论欧盟及英法两国对消费者合同不公平条款的认定》，《时代法学》，2008年第2期。
[11][德]迪尔克罗歇尔德斯著，沈小军、张金海译：《德国债法总论》(第7版)，中国人民大学出版社，2014年，第130页。
[12][德]迪尔克罗歇尔德斯著，沈小军、张金海译：《德国债法总论》(第7版)，中国人民大学出版社，2014年，第132页。
[13][德]莱茵哈德齐默曼著，韩光明译：《德国新债法：历史与比较的视角》，法律出版社，2012年，第297页。
[14]吴景明等：《我国新消费形势下消费者权益保护法律制度研究》，中国法制出版社，2013年，第58页。
[15]参见《德国民法典》第308条、《荷兰民法典》第6：237条。
[16][德]迪尔克罗歇尔德斯著，沈小军、张金海译：《德国债法总论》(第7版)，中国人民大学出版社，2014年，第132页。
[17][德]迪尔克罗歇尔德斯著，沈小军、张金海译：《德国债法总论》(第7版)，中国人民大学出版社，2014年，第132页。
[18]吴景明等：《我国新消费形势下消费者权益保护法律制度研究》，中国法制出版社，2013年，第58页。
[19][德]卡尔拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》(上)，法律出版社，2003年，第42页。
[20][德]迪特尔施瓦布著，郑冲译：《民法导论》，法律出版社，2006年，第39页。
[21][德]莱茵哈德齐默曼著，韩光明译：《德国新债法：历史与比较的视角》，法律出版社，2012年，第298、307、308、309页。
[22]王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社，2009年，第257页。
[23][加]彼特本森著，易继明译：《合同法理论》，北京大学出版社，2004年，第135页。
[24]尹田：《法国现代合同法》(第2版)，法律出版社，2009年，第126页。
[25]陈卫佐译注：《德国民法典》(第4版)，法律出版社，2015年，第49页。
[26][美]E.艾伦范斯沃斯著，葛云松、丁春艳译：《美国合同法》(第3版)，中国政法大学出版社，2004年，第305、306页。
[27]韩赤风等：《中外合同法经典案例评析》，法律出版社，2011年，第51页。
[28]徐涤宇：《非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平》，《法律科学》，2001年第3期。
[29]于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，2006年，第186-189页。
[30][美]范斯沃斯著，葛云松、丁春艳译：《美国合同法》(第3版)，中国政法大学出版社，2004年，第315页。
[31]于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，2006年，第185页。
[32]王泽鉴：《债法原理》(第1册)，中国政法大学出版社，2001年，第87页。
[33]郑玉波：《民法总论》，中国政法大学出版社，2003年，第553页。
[34]于飞：《“内容控制”与“行使控制”：公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，中国民法学研究会2014年年会论文集。
[35]于飞：《“内容控制”与“行使控制”：公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，中国民法学研究会2014年年会论文集。
[36]于飞：《“内容控制”与“行使控制”：公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，中国民法学研究会2014年年会论文集。
[37]苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年，第266页。
[38]王利明：《合同法研究》(第2卷)，中国人民大学出版社，2003年，第478、479页。
[39]苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年，第266页。
[40]苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年，第267页。
[41]王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社，2009年，第247、248页。
[42]王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社，2009年，第260页。
[43]王利明：《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社，2002年，第695—700页；韩世远：《合同法总论》(第3版)，法律出版社，2011年，第198-202页。
[44]易军：《民法基础理论新视域》，法律出版社，2012年，第47页。
[45]张良：《论显失公平的构成要件》，《河南财经政法大学学报》，2014年第6期。
[46][德]恩吉施著，郑永流译：《法律思维导论》，法律出版社，2004年，第151页。
【期刊名称】《河南大学学报（社会科学版）》【期刊年份】2016年【期号】4
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