古代法主要采取具体列举的立法模式，例如，罗马法采取决疑式的方式，对于侵权行为采取具体列举的方式，并没有形成一般条款。这在很大程度上是受当时立法技术和理论研究水平所限。近代民法典受罗马法的影响，仍然主要采取了具体列举的方式。例如，1794年《普鲁士邦普通邦法》关于各种具体民事关系的法律条文达万余条。自1804年《法国民法典》第1382条采用侵权责任法一般条款以来，以后的大陆法系各国民法典大都效仿该模式，设置了以“过错责任”为主要归责原则的一般条款。德国学者耶林曾言：“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[2]作为19世纪三大民法原则之一的过错责任原则，在法典中被确认是民法长期发展的结果，也是人类法律文明的产物。
大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式，主要有三种：
1.法国的概括模式。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这一规定实际上在侵权法上确立了两项重要的思想和理念：一是确立侵权法的“不得损害他人”(notharmingothers)的原则。[3]该原则也被称为不得损害他人的基本义务，此种义务是为一切人而设立的，它是无时不在，无处不在，且任何人都必须要承担的。“不得损害他人这一类义务几乎就是一个长期以来且现在依然在使法学家产生幻想的虚构的幽灵”[4]，但《法国民法典》第一次将该义务变成了现实。二是确立过错责任的基本原则。2006年，巴黎第二大学PierreCatala教授受法国司法部委托，主持制定了债法和时效法改革草案，其中的侵权法由巴黎第一大学GenevieveViney教授主持起草。该草案第1340条仍然沿袭了民法典第1382条的一般条款模式，该条规定：“一切因可归责的不法或者异常行为致他人损害者，应负损害赔偿之责。”[5]
2.德国的“列举递进”模式。《德国民法典》规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态，且三者之间呈现递进关系。有学者认为，德国模式实际上是一种有限的多重归责原则，由于它实际上规定了三种不同类型的侵权形态，而且并不是像法国那样采取高度抽象的规定，所以，它并不是真正的一般条款，尤其是对于特殊侵权行为并不能适用上述规则，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款。[6]笔者认为，这一观点虽有一定的道理，但并不十分妥当，因为《法国民法典》第1382条的规定也不能涵盖所有的侵权行为，例如，它并不能包括过错推定责任，该条款只不过是对过错责任的一般规定。而德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态，甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。从这个意义上说，它应也可以被理解为关于一般条款的规定。
英美法因受其司法制度、判例法传统的影响，不存在高度抽象的一般条款，而主要是对具体侵权行为的列举。《美国侵权责任法重述》列举了大量的侵权行为，其条文达到一千多条。但是，德国学者Wagner教授认为“英美法无限列举、大陆法采一般条款”的说法，实际上夸大了二者的差异，因为英美法也在逐步向一般条款过渡，最典型的是“过失侵权”(negligence)概念的产生。[8]“英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但tort与tort之间没有联系，就像一个个土豆装在一个口袋里，口袋打开，土豆分散开来，不像大陆法系，像一串葡萄，即使打开口袋仍是联在一起。”[9]所以，英美侵权法并不具备一个结构严谨的体系，也没有一个侵权行为的一般条款。但是，自“过失侵权”(negligence)概念产生之后，这一状况已经发生了改变。
二、“一般条款+类型化”已成为当代侵权法发展的一种趋势
但到了19世纪末期，社会生产力水平有了极大的提高，工业化和市场经济迅速发展，科学技术日新月异，各种事故的损害日益频繁，侵权行为的形态日益多样化，赔偿问题也日益复杂化，在此情况下，仅仅依赖一般条款无法应对大量的工业化社会的新型侵权，而依靠法官通过判例来丰富和发展侵权法的做法，也容易导致人们的行为自由难以得到充分保障。《德国民法典》正是在这种背景下制定的。为了适应社会发展的需要，该法典改变了完全依赖一般条款的模式，采取一般条款与类型化相结合的模式。《德国民法典》第823条第1款的规定类似于一般条款，但又并没有完全仿照《法国民法典》第1382条那样的原则抽象，而是对侵权责任法保护的权益进行了限定。此外，《德国民法典》除了规定对绝对权利的不法侵害责任外，还规定了违反保护他人的法律的责任(第823条第2款)、违背善良风俗加害于他人的责任(第826条)，从而在法律上采取了有限多元条款(therestrictedpluralism)。[15]在一般条款之后，《德国民法典》又使用了近30个条款规范具体侵权行为。当然，《德国民法典》第823条对受保护的法益的列举具有封闭性，这就要求法官后来通过扩张解释或者判例来弥补这一不足之处。[page]
当代侵权法中，将一般条款与类型化相结合的典型模式为《路易斯安娜民法典》，该法典第2315条第1款规定：“任何人对因其过错导致另一人遭受的损害应当承担修理责任。”该规定被认为是《法国民法典》第1382条的翻版。在一般条款之后，该法典列举了大量的具体侵权行为类型。可以说，“一般条款+类型化”的立法模式已经为成文法国家广泛采纳。如前述，有学者甚至认为，主要采列举方式的英美法也逐步向一般条款方向发展，典型的如“过失侵权”(negligence)。温菲尔德(Winfield)认为，“过失侵权”(negligence)不再是实施侵权行为的方法，而是一类侵权行为。[16]正因如此，瓦格纳(Wagner)认为，两大法系正出现趋同现象，即向一般条款和类型化结合的方向发展。[17]
《欧洲侵权法草案》在第1条设定了一般条款之后，又在第二篇“责任原则”中对损害进行了具体的分类，尤其是第2：102条对于受保护的法益具体列举为如下几种：生命、人身或精神上的完整性、人格尊严、人身自由、财产权(包括无形财产)、纯经济损失和合同利益以及其他合法利益。与《德国民法典》第823条第1款列举5种绝对权相比，《欧洲侵权法原则》采取了开放的而非封闭的模式。
总之，在现代社会，一般条款不能代替各种具体侵权行为的规定，一般条款与有关侵权行为的形态和责任的大量具体规定的结合，是侵权责任法发展的必然趋势。既然一般条款的模式不能构建整个侵权责任法，而且必须大量列举各种具体的侵权行为类型，因此，侵权责任法的内容是非常丰富、复杂的，最合理的做法是采用一般条款和类型化相结合的方式。
三、我国侵权责任法应当采取“一般条款+类型化”的模式
(一)应当设立过错责任的一般条款
从我国现行立法来看，《民法通则》已把过错责任原则作为一般条款以法律形式固定下来，表明了我国立法实际上采纳了法国的经验。在侵权责任法中，过错责任不仅指以过错作为归责的构成要件，而且是指以过错作为归责的最终要件，同时，也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。该条实际上就是对过错责任一般条款的规定，而且，实践中我国法院也援引了该条规定处理了大量的纠纷，且被证明是行之有效的。所以，我国侵权责任法制定时，应当保留该条规定。笔者认为，应当继续坚持《民法通则》的经验，规定过错责任的一般条款。主要理由在于：[page]
第一，通过设置过错责任的一般条款，可以实现立法的高度抽象和简约。从实践来看，绝大多数的侵权责任都是过错侵权，尽管其表现形态各异，但它们都可以适用过错责任原则，法院也可以将过错责任的一般条款作为裁判依据。法律不可能为每一个侵权类型都规定构成要件与免责事由，否则，将在立法中出现成百上千的侵权形态。如果都采取具体列举式加以规定，不仅是对立法资源的极大浪费，而且将造成大量的重复立法，所以，只能采用一般条款的方式来规定。
第二，通过设置过错责任的一般条款，可以宣示过错责任原则以及对自己行为负责的原则。尽管侵权责任法主要是救济法，它也具有预防的功能。通过设置过错责任一般条款，明确任何人因过错造成他人损害应当负赔偿责任，从而可以有效地保障个人的行为自由，实现自由与权益保障之间的协调，发挥侵权责任法的引导、教育等功能。
第三，过错责任即便在法律中可以规定为若干典型类型，仍需要以一般条款作为兜底条款，对于新涌现出来的侵权行为予以涵盖，为法官的法律适用提供法律依据。虽然我们强调要通过类型化的方法尽可能明确列举各种侵权形态的构成要件和法律后果，但是，侵权责任法在现代社会的发展，使得具体列举难免具有滞后的特点。且侵权法完全不必也不可能全面规定各类具体的侵权行为，通过过错责任的一般条款，使法官可以依据一般条款充分发挥自己的司法创造性，并使新类型的侵权案件得到公正处理。
第四，通过设置过错责任的一般条款，就可以保持法典本身的开放性，从而使侵权责任法可以调整不断涌现的新形态侵权行为及责任关系，可以为将来侵权责任法的发展留下必要的空间。因为一般条款既是对大多数侵权行为共性的高度抽象，也是一个兜底条款。《德国民法典》的立法者“事先并没有想到以僵化的模式去把握不可预见的发展，而是以多种多样的变化号召法官对法律进行了创造性的发展”[24]。侵权行为的类型将随着社会的发展而发展，如果采取一一列举的方式，必然使得将来出现的新的侵权类型无法为侵权责任法所调整。例如，随着我国社会经济的发展，将会出现大量的新型侵权形态，这些都无法通过事先类型化的规定来解决，只能通过一般条款的设定为法官根据变化了的社会生活而进行裁判。
(二)严格责任和公平责任不宜设置一般条款
(三)类型化的概念和特点
所谓侵权责任类型化是与一般条款相对应的概念，它是指在归责原则、责任构成要件、免责事由、责任形态等方面具有特殊性，有必要基于一定的标准进行的归类。法国学者勒内·达维德认为，法律应当保持适度的抽象性，既不能过于抽象，也不能过于具体。[27]因而，侵权责任法规定了一般条款之后，就有必要再对侵权责任进行类型化规定。侵权责任法的科学性很大程度上取决于一般条款和类型化之间相互协调的程度。
当然，与一般条款相比，类型化又需要进行具体列举。我们所说的类型化是指一般条款不能涵盖情况下的类型化。类型化的目的是为了归责，凡是一般条款可以解决的，就不必类型化，因此，类型化必须是一般条款所不能很好适用的，或者能够有助于法官准确掌握特殊的归责条件。因此，除过错责任之外的其他责任形态，都可以通过类型化的方法予以明确列举。因为，严格责任和公平责任的规定，是采用“个别列举”的方式进行的，凡是法律没有列举的，都不能适用严格责任和公平责任，也不能通过类推适用的方法扩张其适用范围。例如，关于产品责任、高度危险作业、动物致害等，都应当采取严格责任，并通过具体列举的方式。这些侵权类型也不能适用一般条款。具体列举的方式，也是为了体现过错责任原则的要求，并保障人们的行为自由。此外，如果某种侵权行为，在责任构成要件和免责事由、责任承担方式、请求权人、行为方式、赔偿范围等方面具有特殊性，也有必要类型化。
(四)我国侵权责任法应当采取“一般条款+类型化”的模式
总之，我国侵权责任法应当采取“一般条款+类型化”的模式，这就是说，在构建我国侵权责任法模式时，首先应当在总则部分就过错责任一般条款作出规定，并将非适用过错责任的案件类型化。需要指出的是，我们所说的特殊侵权，并非仅限于严格责任的侵权行为，即使是过错责任，其在构成要件、免责事由等方面具有特殊性的，也应当置于特殊侵权之中加以规定。例如，在侵害隐私权的情况下，其责任构成要件也具有特殊性，凡是未经他人同意就推定其过失;再如，在侵害名誉权的情况下，行为人采取侮辱、诽谤等方式致使他人的社会评价降低，就可以认定其具有过失。因为这些侵权的过失认定具有特殊性，所以，有必要进行例示性规定。我国的立法和实践都已经证明，一般条款和类型化的结合和协调完全是可行的，实现二者的协调本身就是我国侵权责任法的重要特色的体现。[30]