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国内建筑业的“买方市场”对于承包商不利
施工管理中工程索赔的具体操作步骤
在工程项目的施工管理工作中,运用工程索赔的前提是承包商索赔工作人员必须了解其具体的操作步骤,以及各环节的具体注意事项,进而才能在履行合同规规定的前提下,进一步保障自身的合法权益。
在施工管理中如何有效进行工程索赔
2加强工程索赔管理的意识
关键词:民法基本原则构建;公平原则;作用
前言
在我国的民法规定中,民法公平性是首先要遵循的原则,我国《民法通则》第四条曾明确的规定公民在进行社会活动的过程中,要遵守公平、自愿和诚实守信等原则。后来在颁布《合同法》等法律条款时,对这条规定也作出了相应的解释,很多的法律法规中也运用了公平原则。本文主要是分析了公平作用在民法基本原则构建中的作用和所具有的意义,分析了民法基本原则中公平原则的体现。
一、民法基本原则构建中公平作用的本质
1、公平运作本质
在民事活动中,公平是最为主要的运作模式,公平运作模式在民法基本原则中的应用是惯性的,它是指在特定民事利益关系上具有合理性,是民事主体和司法主体所做出的自我判断和评价。他的特征主要体现在:(1)公平作用是民事和司法主体进行自我评判利益关系的合理性的程序,它一方面需要满足公平理念,另一方面又要根据民事主体的具体情况而确定其公平理念。(2)在民事基本原则构建中,公平运作针对的主要是民事利益关系,这个利益关系原本指的是抽象关系。在我们的现实生活中,要通过民事的事实来将这种抽象的关系转化为具体的法律关系,并将其具体化为利益形态。(3)公平运作,主要是以公平理念作为指导而形成的,在司法和民事主体进行各自行为的过程中,要保证自己的行为做法等符合公平理念,使公平运作的模式受到法律的保护。
2、公平理念本质
3、公平运作和公平理念的关系和作用
首先,公平原则的价值主要是对民事利益关系的合理判断。其次,在法律条款中,公平原则的最基本层次是表彰和提倡立法者的公平观念,民事主体在公平观念的指导下,可以选择出合理的公平运作模式来统一协调自己的利益关系。一般来说,公平原则的本质较为抽象,难以被民事主体所理解的,而法律的确切性又需要对公平原则的内涵进行具体的掌握,这就需要一种完善的解决途径,即分解公平原则。在实践过程中,公平运作能够寻找出满足公平观念的运作模式;而公平观念则能够通过与立法相结合来寻找出公平原则的具体内容,从而为人们对公平原则的运用和理解提供了方便。公平观念一般表现在立法方面,是立法者在不同的社会公平观念中提炼得出的结果。
二、民法基本原则构建中公平作用的作用
1、能够有效的维护公民的合法权益
公平原则在法律上的地位是很高的,是每个法律条款都应该遵守的原则,要在民法基本原则构建中对公平原则引起足够的重视,才可能使公平原则贯彻到每一个环节之中,保证民法的公平性。在民法基本原则构建过程中,如果没有对公平作用引起足够的重视,民法的公平性就无法得到有效的保障,法律在执行时就可能会出现各种各样的问题。民法如果失去公平性,那么就无法进行公平运作,公民的权益无法得到保证,各种法律问题也会增多。这些问题的累计,可能会严重的损坏到公民的利益,引起各种纠纷。
2、能够有效提高立法工作的效率
在民法基本原则构建中,如果将公平原则贯穿始终,立法工作的效率将得到有效的提高,立法工作会更加有目的性,民法体系也显得更加清晰明了,这就在一定程度上减少了立法工作量,提高了工作效率。在民法基本原则构建中,对公平作用引起高度的重视,还能有效避免其在民法构建中与其他的原则产生冲突,从而提高民法实用性。
3、能够增加群众对民法的认可
法律之所以一直能够保持公信力,最重要的就在于它的公平性。如果法律失去了应有的公平性,无法使群众信服,那么就不能得到民众的有力支持。当法律失去了民众的认可和支持,所谓的法律条文就形同虚设,相当于一纸空文,不能发挥任何作用。在民法的基本原则构建中遵守公平原则,能够保证民法的公平性,还可以保证立法的公平性,这就使得人民的实际利益得到了有效的保障。在这样的情况下,民法能够得到民众的有力支持和普遍认可,在事件发生的过程中其作用也能得到更大的发挥。
结束语
随着社会的不断进步与发展,人们的法律意识有所提高,法律的系统也应该不断的进行完善,才能符合社会和人们的需求。民法是专门保障群众合法权益的法律条款,对民众合法权益的保障具有极其重要的作用。在民法基本原则构建过程中,要遵循公平原则,重视公平作用的作用,确保民法的公平性。只有使公平原则的作用得到有效发挥,才能更好的保障人民的合法权益,维护社会的安全和稳定。
参考文献:
[1]贺颂青.公平原则在民法基本原则构建中的作用分析[J].法制博览,2013,(10):80-81.
[2]尚昆.论公平原则在民法基本原则构建中的作用[J].现代经济信息,2015,(13):273-273.
关键词:合同管理;企业施工;项目成本
1重要性的研究
2实际作用研究
2.1制定合同和签订合同
2.2施工过程中合同管理的实际作用
3结束语
[1]余文俊.公路工程合同管理在项目成本管理中的作用[J].中小企业管理与科技(下旬刊),2012,(9):50-51.
一、审查原告提起的诉讼是否符合受理条件
二、准确确定案件的案由
三、厘清当事人之间的民事法律关系
四、正确适用法律裁判案件
适用法律,是指适合、使用哪部、哪条、哪款、哪项法律裁判案件。我国民事法律规范的表现形式,分为制定法和非制定法两个部分。其中,制定法包括宪法中的民事法律规范、民事法律、国务院制定的民事法规、国务院各部委制定的部门规章及地方性法规、自治法规、经济特区法规中的民事规范和国际条约中的民法规范;非制定法包括国家政策、立法解释、司法解释、判例、习惯和法理。根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法、法律优于政策、习惯和法理的法律适用原则,在适用法律裁判案件时,应优先适用制定法中的民事法律及该法中的上位法、特别法和新法。在正确选定适用的法律后,首先应从法律的分则中选择适合使用的条、款、项。如果分则中没有适合使用的法律条款,则应从总则的特别规定中选择;如果总则的特别规定中也没有适合使用的法律条款,则应从总则的一般规定中选择;如果总则的一般规定中还没有适合使用的法律条款,则应从宪法的民事法律规范中选择;如果宪法的民事法律规范中同样没有适合使用的法律条款,则应参照民事法规、地方性法规、部门规章、法理、习惯和判例等进行裁判。
【关键词】意思自治法律选择条款实质性联系保护弱者利益原则法律条款的范围
【中图分类号】DF03【文献标识码】A
【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2016.24.006
我国立法对法律选择条款的限制性规则的规定
目前,我国立法对法律选择条款的限制性规则的规定,主要包括以下几方面:
在选择法律范围上的限制。首先,实体法和冲突法的限制。《法律适用法》中明确规定了这种准据法仅仅包括该国的实体法,而不包括该国的法律冲突法。其次,选择法律的空间范围的限制。《法律适用法》仅仅就消费者合同、夫妻财产关系、协议离婚等领域选择法律的范围进行了列举,规定当事人只能选择和该法律关系有客观联系的法律。而在其他领域,我国法律并未作出对选择法律空间范围的限制性规定。
马萨诸塞州对法律选择条款的限制性规则
在Sterankov.Inforex,Inc.案和Hodasv.Morin案①后,美国马萨诸塞州基本上确立了接受当事人意思自治原则的态度,但在承认的同时,也有着一些对法律选择条款的限制性规则。主要体现在以下几方面:
法律选择条款是否适用交易所引起的所有请求。在R.R.v.M.H.案②中,合同中规定“罗德岛的法律支配该协议的解释”。马萨诸塞州最高法院认为此规定并非强制要求适用罗德岛的法律来决定该协议是否可以执行。③而该法院认为,在Hodas案中,合同中“当事人进一步同意该协议可被马萨诸塞州的法律所支配”④的规定,则表达了当事人认为马萨诸塞州法律应当支配合同有效性和合同条款解释的愿望。⑤
法律选择条款是否适用有关的非合同争议。合同法律选择中一个经常涉及的问题是,当事人是否有意使有关非合同争议受其选择的法律所管辖。在StagecoachTransportation,Inc.v.Shuttle,Inc.案⑥中,原告依照普通法对不公平和欺诈贸易实践的规定而要求双倍赔偿。该合同规定“该协议由纽约州法律管辖和解释”,法院认为纽约州法律不能适用普通法,因为该诉讼请求“不是由合同引发的争议,而更像一个欺诈性的侵权诉讼”。⑦
当事人选择法院条款的性质问题。在合同中,法院选择条款包含授予被选择的州的法院专属管辖权的内容非常重要。2012年的Bolandv.GeorgeS.MayIntern.Co.案⑧是其中的代表性案例,该案中的法院选择条款规定为:“管辖权被授予伊利诺斯州。”但马萨诸塞州法院认为,这个条款仅仅是“允许,而非必须在伊利诺伊州”。⑨在这类案件中,法院选择条款是允许性的还是专属性的,必须由法院进行解释。
当事人可以选择的实体法的范围。2013年Taylorv.E.ConnectionOperating,Inc.案⑩中合同起草人是一个马萨诸塞州的公司,雇佣了纽约州的居民担任公司在纽约的信息员。雇佣合同包括了马萨诸塞州的法院选择条款和法律选择条款。信息员在马萨诸塞州该公司,声称公司错误地把他们归类为独立承包商而不是雇员,并因此否定了信息员的某些工资和加班费,这违反了马萨诸塞州的工资法规。最初,下级法院驳回了,认为这个法规不适用在马萨诸塞州以外工作的非马萨诸塞州居民。而马萨诸塞州最高法院进行了改判。
法律选择条款是否适用于冲突法。当事人确定一个特定州的法律将管辖他们的交易,这是指被选择州的“本地法”,例如实体法,而不包括被选择州的冲突法规则。这种规定也被很多国家所接受。
马萨诸塞州法律选择条款的限制性规则对我国的启示
当事人所选择的准据法是否也应包括该国的强制性规范。当事人在选择某一国家的法律作为其法律关系的准据法时,通常意味着当事人愿意将他们之间的关系都置于这个国家的法律管辖之下,因此当事人所选择的法律,不仅应包括有关国家实体法中的任意性规范,也应该包括强制性规范。
当事人选择解决合同争议的法律是否同时适用于与合同有关的非合同争议。与合同履行有关的非合同争议,也是对合同的顺利履行有直接影响的,如果依据法院地方或其他法律来解决,往往不利于当事人之间合同关系的顺利履行。
当事人对合同的法律选择是否适用于合同关系的各个方面。合同的有效性和解释应依据当事人所选择国家的法律进行处理,而对于合同的强制执行,如果当事人选择的国家是被执行标的所在国,则应依据该国法律执行,如果该国不是被执行标的所在国,则应由执行标的所在国按照其有关承认和执行外国法院判决的规则处理。
当事人选择法律是否必须与该法律关系有客观的联系。我国《法律适用法》仅仅就消费者合同、夫妻财产关系、协议离婚等领域选择法律的范围进行了列举,既限制了当事人选择的自由,又没有特别体现出保护弱者利益这一原则,因此应取消具体范围上的限制,尊重当事人的意志和适应现实的多样性。
注释
442Mass.544(2004).
426Mass.501(1998).
426Mass.508(1998).
Hodas,442Mass.at.546-547.
Hodas,442Mass.at.550.
50Mass.App.Ct.812(2001).
50Mass.App.Ct.818(2001).
969N.E.2d166(Mass.App.Ct.2012).
969N.E.2d168(Mass.App.Ct.2012).McDonaldv.AmacoreGroup,Inc.,2012WL2327727.
988N.E.2d408(Mass.2013).
Taylor,988N.E.2dat410.
关键词:基本原则构建;本质分析;公平作用
一、引言
我国民法规定中需要遵循的首要原则就是公平性,对此我国《民法通则》中有明确规定:第四条这样表述,在进行社会活动中公民首先需要遵循公平、资源等原则。后来《合同法》等法规颁布后,也对此作出相应解释,公平原则被运用在众多法律法规中。本文中主要分析公平作用的本质以及在民法基本原则构建中的作用。
二、民法基本原则构建中公平理念分析
公平理念更进一步就是公平运作,评价与判断特定民事利益关系的合理性及司法民主与民事主体等。公平理念就是通过公平运作实现的,只有在法律实践中坚持公平原则,才能确保现有法律条文得到落实及实际中严格执行。公平运作虽只有简单的四个字,看起来很容易,但在落实过程中却受到各方面因素的影响,民法往往是协调涉及到公民经济利益冲突的问题,很多人面对金钱诱惑都会出现动摇,严重的甚至会出现为一己私利违背公平运作要求的行为。公平运作与公平理念相似,也有着自身鲜明的特点:作为一种程序公平运作是评判各类利益关系是否合理的标准,所以在坚持公平理念的基础上,公平运作过程中允许出现个异性差别的,这点与公平理念存在较大的区别;公平运作过程中实质是为了解决民事利益问题,通过这种运作可以将抽象的法律条文具体化,让其变得简单易懂;公平理念是公平运作的基础与前提,只有存在公平理念,才能确保公平运作过程中具有实际意义。
四、分析公平作用在民法基本原则构建中的作用
公平作用在民法基本原则构建中发挥着极其重要的作用,大致体现在四个方面:
(一)维护公民的合法权益
在法律构建过程中公平原则有着极高的地位,也是每个法律条款制定中都要遵守的原则。因此民法基本原则构建中应该高度重视公平原则,只有法律每个环节都保持公平原则性,才能切实做到民法公平。反之如果民法基本原则构建过程中不重视公平作用,就无法保障民法的公平性,实际执行中就会出现繁多的实际问题;民法如果没有公平性,那就谈不上运作过程中的公平,无法保障公民的合法权益,进而造成法律问题增多。随着问题的累计,会造成社会风气的改变,进而影响到社会法制化的进程,最终造成社会动荡,影响国家安全。
(二)立法工作效率的提高
如果将公平原则贯彻到民法基本原则构建过程中,可以有效提高民法立法工作的效率,这会让立法工作的目的更加明确,民法体系也会更为清晰,最终实现减少立法工作量提高立法效率的目的。实际中构建民法基本原则时应该高度重视公平作用,这样不但可以提高立法效率,还能有效避免基本原则之间的冲突,最终提高民法的实用性,促进社会法制化进程的加快。
(三)提高民法社会认可度
五、结语
社会经济的快速发展,不但促进人们生活水平的提高,同时提高人们的法律意识,因此只有不断完善与发展法律系统条款,才能确保其满足社会与人们的需求。作为专门保障群众合法权益的一项法律条款,民法在保证民众合法权益上发挥着重要作用。因此国家在构建民法基本原则过程中,要将公平原则作为基础,重视公平作用发挥的作用,确保民法的基本公平属性。实际中有效发挥民法公平原则的作用,才能对人们的合法权益进行维护保障。
[参考文献]
[1]陈建国.民法基本原则研究[J].怀化学院学报,2013(04):29-31.
[2]袁友法.近年来民法基本原则的发展与完善[J].商业文化(学术版),2009(09):78.
[3]罗时贵,胡美兰.重构民法基本原则的法律思考[J].传承,2008(10):57.
关键词婚姻法房产分割
作者简介:王意琼,金元证券股份有限公司,研究方向:民商法。
一、关于《婚姻法解释(三)》中涉及争议房产的类型
(一)夫妻间赠与房屋
(二)夫妻一方父母房产购置
在男女双方完成登记结婚之后,夫妻双方当中的一方父母或者是双方的父母如果以子女的名义认购不动产,通常情况下,在离婚案件的处理过程中就会出现有关房屋的争夺。同时,当前社会当中的商品房价格相对较高,年轻人往往不具备对房产的购置能力。婚姻双方家庭的父母为了使子女降低购买房产经纪压力,许多家庭的房产往往由男女的父母出资购置。这在离婚案件的那个中就涉及到了夫妻双方之外第三人问题。因此,有关父母双方进行房产购置的所属权问题也就成为了这类案件问题当中的一项十分重要的内容。
(三)婚前单方首付前提下夫妻双方共同还贷
按揭还贷房屋也就是本文当中主要探讨的关于《婚姻法解释(三)》当中有关夫妻婚前单方首付前提下夫妻双方共同还贷问题。“按揭”一词最早产生于英美法系,主要是指对个人住房进行商业性贷款购房行为。即是通过合法的方式对土地所有权进行转让。按揭人需要以合同的形式确保偿还。按揭人如约偿还则能够赎回土地,相反则卖断与按揭权人。
(四)房改房
二、完善《婚姻法解释(三)》的措施
(一)在分割房产时遵循公平原则
法律最重要的就是公平。特别是关于夫妻双方房产归属的认定上更需要体现公平。首先要以社会现实为基础例如,在财产的赚取和积累方面,男人往往强于女人,而在对老人、小孩的照顾上女性则优于男性。因此处理房产问题时不可只是单纯考虑哪方出资所购得房产则产权就归谁所有。而是要以“维护家庭和谐”为主,考虑婚姻家庭特殊性,不动产市场价格的稳定性、首付比例、一起贷时长等因素。假如只是单方面进行还贷,则可能代表失去了本身的买房能力,同时还可能产生另一方的其他投资行为,产还会产生一系列的连锁反应,例如对生活品质也有可能带来影响。
由此可见,法律要把首付比例、婚龄等元素者综合分析,保证夫妻双方的公平性。
(二)对弱势一方加强财产救助
德国的婚姻法当中的离婚诉讼内容包括以下内容:只有当女性方主动进行离婚申请,则不动产的房屋产权必须归女方拥有。而动产则需要一分为二。美国的婚姻法当中明确规定,除了本法律规定内容之外,夫妻之间的财产应当推定为婚姻财产。
综上,不同国家在解决房屋产权归属时,都是偏向保护女性一方的利益,且以法律来进行约束。在《婚姻法解释(三)》中,则更多的是重视保护人个财产及个人利益,但对女性的利益未能得到重视。因此为了可以更好保护女性权益,笔者认为在分割房产时要考虑男性、女性的区别,夫妻为家庭的贡献等等,而不可单纯以出资来认定房屋产权归属问题。(三)对婚姻法当中的过错方加重处罚
日本法院当中在对造成离婚过错的主要方面,会允许其在民法典当中有关婚姻侵权方面的规定支付抚慰金。《婚姻法》当中46条主要规定了我国夫妻双方在离婚的时候,未出现过错的一方,有权力请求获得损害的有关赔偿。
三、《婚姻法解释(三)》有关房产分割问题的重要意义
(一)加强夫妻婚前私有财产保护
《婚姻法解释(三)》对房产分割问题的颁布实现了对夫妻婚前私有财产的保护,这是司法改革中的创新和突破。该婚姻解释法能够进一步深化和完善原有法律,为全国法院审理房产分割问题提供统一法律依据,能够进一步促进法律公平的实现,促进司法公平。解释法的颁布也在积极相应宪法中对个人财产安全保护。该法律的出台对创新人们思想观念有着重要影响,推进人们对婚姻房产分割全新认知。