关键词:效力性规定;悖法性;策源性;失补正性;当罚性
1问题的提出
《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。
2对已有认定方法的简述
准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。
前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。
对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。
3重构效力性强制性规定的认定方法
第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。
比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。
交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。
同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。
第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。
如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。
二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。
判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。
三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。
参考文献
关键词《唐律疏议》司法检验制度
中图分类号：D9297
文献标识码：A
中国古代的司法体系是一个以刑法为主要内容的法制体系。刑法条例内容多涉及人命损伤及死亡，我国古代法律条文的详细程度必然有完善的检验经验来支持。否则，颁行全国的律法是无法令人信服的。唐代作为我国古代的鼎盛朝代未有完整的司法检验的专著留下。但是，《唐律疏议》的条文中反映了唐代司法检验制度的一些内容。
一、从《唐律疏议》中的定刑看唐代司法检验
（一）依伤势程度定刑罚等级。
伤及拔发方寸以上，杖八十。若血从耳目出及内损吐血者，各加二等。
诸斗殴人，折齿，毁缺耳鼻，眇一目及折手足指，若破骨及汤火伤人者，徒一年；折二齿、二指以上及髠发者，徒一年半。
诸斗殴折跌人支体及瞎其一目者，徒三年；即损二事以上，及因归患令至笃疾，若断舌及毁败人险阴者，流三千里。豍
以上条文出自《唐律疏议》，我们可以明显的看出不同的伤势程度有各个轻重不同的判刑，但是这里就出现一个问题，那就是怎么对这些伤势等级进行评定呢？唐代文献中少有关于检验程序的记载，但是就这些条文的详细分类来看，在条文的背后必然有一个确定伤势等级的过程，至少至唐以来关于这个问题已经在各种司法实例中积累了比较丰富的经验。
（二）依伤人原因定刑。
诸斗殴人者，笞四十；伤及以他物殴人者，杖六十；
诸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。若刃伤，及折人肋、眇其两目，堕人胎，徒二年。
诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。豎
这些条文中把致伤原因分为了：手足、他物和兵刃。根据《唐律疏议》中的解释：手足是指用人身上的身体部位击伤别人；他物是指除手足和兵刃之外的其他物品伤人；兵刃是指用金属器物伤人或伤人。相较而定，使用兵刃伤人或杀人判刑是要比较重，在后世的司法检验记载中也沿用了这种分类方式。
二、《唐律疏议》中的其他检验制度
（一）检验称诈的处理。
诸有诈病及死伤，受检验不实者，各依所欺，减一等。若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论。
《唐律疏议》中这段话明确的讲明了唐代存在司法检验程序，如果在司法实践遇到有人“诈病”或是“死伤”，政府会派遣人员去检验实际情况。此条律中明显表现出两个方面的惩罚情况：一方面，受检验者如果有不实之处要受到惩罚；另一方面，检验者如果没有据实检验也要入罪制裁。也就是说，唐代不仅存在司法检验制度，而且应该有相应的监督制度来保证检验中不出现舞弊现象。
（二）《唐律疏议》中的文书检验。
诸诈为官文书及增减者，杖一百；准所规避，徒罪以上，各加本罪二等；未施行，各减一等。
【疏】议曰：“诈为官文书”，谓诈为文案及符、移、解牒、钞券之类，或增减以动事者，杖一百。准所规避之事，当徒罪以上，事发者，各加本罪二等；未发，即依二罪之法，从重科之。规避者，假有於法不应为官，诈求得官者，徒二年；又诈为官文书及增减而规官不解，加本罪二等，合徒三年。避者，或有本犯徒三年，诈为增减以避此罪者，合加二等，流二千五百里。即诈为官文书及增减讫，事未施行，“各减一等”，杖罪以下，杖上减；徒罪以上，各从徒、流、死上减。
即主司自有所避，违式造立及增减文案，杖罪以下，杖一百；徒罪以上，各加所避罪一等；（造立即坐。）若增减以避稽者，杖八十。
从此条律中，我们可以知晓：一方面，关于日常政府各类文书的制作和使用有比较严格的规定，若是在行政过程中发现假文书惩罚比较严重；另一方面，在唐代，文书的使用有严格的程序，在文书的使用过程中接收文书的人要有辨别文书的真伪的能力，否则在行使职权过程中就会出现差错。
三、《唐律疏议》中保辜制度的检验
保辜制度的基本内容是指伤害罪在伤情未定时，由犯罪人保养被害人的伤情使人及早平复，以减免犯罪者罪责的制度。《唐律疏议·斗讼》中有以下条文：
诸斗殴折跌人支体及瞎其一目者，徒三年；辜内平复者各减二等。
诸保辜者，手足殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌人支体及破骨者五十日。限内死者，各依杀人论，其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。豑
这段话中依据不同的伤势制定了不同的保辜期限，也就是说，有专门的人来视察伤势病情，定夺是何种级别的伤害以确定保辜日期，并作为日后司法制裁的重要凭据。
《唐律疏议》中虽未给我们展现明确的司法检验体系，却告诉我们唐代有这样一个体系，同时不断地司法实践也为宋代产生法医学著作奠定了基础。
注释：
【关键词】语文教学；法制教育；渗透
【中图分类号】G623.23【文献标识码】B
一、通过词语触及法律知识
二、依托课文渗透法律知识
三、延伸课堂拓展法制教育资源
语文教师可以延伸课堂，开展各种丰富多彩的语文活动，为学生创设浓厚的法制氛围。如在教授《孔乙己》一文时，对于文中讲的“孔乙己偷窃，丁举人打他”这一情节，可以启发学生的兴趣，试让学生以现代律师的身份替孔乙己诉状、现代法官的身份对打人一事作出判决。如在讲授《威尼斯商人》一文后，可以向学生简单地介绍西方的法律体系，并和我国的法律体系比较，结合英美电视剧里所反映出的英美法系国家的审判形式，让学生初步了解中西方法律体系的差异；也可以组织模拟庭审活动，由学生扮演不同的角色，做到有审判员、公诉人、辩护人、被告、证人等，这样不仅能提高学生学习语文的兴趣，锻炼了语文表达能力和思维能力，也对法庭的审判有了更形象、直观的认识，从而增加学生们的法律知识。
四、联系生活挖掘更多的教育资源
文/刘亮
今年，卫生部与公安部联合下发通知，将大力度联手整治“医闹”，严打侵害医务人员与患者人身安全的犯罪。这再次将当今日益紧张的医患关系推到了风口浪尖上，引起人们的阵阵热议。
然而，医患矛盾并非新生事物，古已有之，但古代医患关系较今天却和谐得多，闹到今天这般惊天地泣鬼神的事例很少。究其原因，我国古代已隐然形成调和医患关系的机制，即便发生纠纷，也能得到妥善的解决。
古代的医生虽然没有什么高学历，但大都有较好的职业道德。古代医疗行业对于从业人员有严格的道德要求：“医司人命，非质朴而无伪，性静而有恒，真知阴功之趣者，未可轻易而习医。”而古时候又有“不成良相，便为良医”的传统，从医者多有饱读圣贤书的背景，比如李时珍就深受儒家传统道德影响，成为“儒医”。他们视医术为“仁术”，以救死扶伤为己任，减少了医患矛盾发生的机率。
古代交通不便，人们活动的范围也有限，医生医疗技术和职业道德的好坏，广大人民群众很容易知情。比如清初的京城里有一位庸医，自称“国医”，架子极大，态度恶劣，出诊要轿子抬，得大鱼大肉地招待，但医术一般，结果把口碑搞臭了，没人再找他看病，这位仁兄一时想不开便驾鹤西去了。纪晓岚听说后，便写了一首诗嘲讽他：“半路充国手，开方乱画符。出门须坐轿，吃饭要有鱼。不明财主弃，多故病人疏。怜君九泉下，冤鬼扯髭须。”由于百姓有较为充分的知情权，加上患者的诊疗一般是由一名医生全程负责，责任明晰，所以医生就比较规矩。诊金当然也要收取，但过度医疗谋取钱财这类事情，终归还是少的。
古代关于处理医疗事故的法律条文也散见于各朝的法典中，唐代法律规定医疗事故致人死亡者，处以流放；伤人的，以故意伤害论；虽然不伤人，但只要有过失，也要进行杖责。在明代，医患纠纷发生后，由太医院进行独立调查：“凡庸医为人用药、针刺，误不如本方，因而致死者，责令别医辨验药饵、穴道。”即不采信当事医生的话，而是由官府指定别的医生进行医疗事故鉴定，在一定程度上保证了公正性。清代更强调经济赔偿，规定医生因失误致病人死亡，要赔偿病人家属十二两五钱，这相当于一个普通农民数年的收入。
当然，古代也并非人间乐土，由于医疗行为本身就具有不确定性，因此医患矛盾始终是存在的。有一部分人，特别是权贵阶层，他们对医生缺乏足够的信任。如我们熟悉的曹操和华佗的故事，曹操脑中长了一个小肉瘤，神医华佗告诉曹操诊治方法，需要先饮下“麻沸汤”麻醉，然后用尖利的斧子劈开头颅，取出瘤子，敷上药膏，用针线缝合即可痊愈，曹操听后大怒，认为华佗想谋害自己，便把华佗杀了。还有扁鹊与蔡桓公的故事，桓公讳疾忌医，认定扁鹊是为了沽名钓誉，自信“寡人无疾”，扁鹊一再提醒病情在逐渐恶化，但桓公根本不信，结果是丢了卿卿性命。还有医生因为看不好权贵的病而被治罪，唐懿宗的女儿病死，包括多名太医在内，有20多人被杀头，包括医生家属在内有300余人被送进监狱判处有期徒刑。
如今，医患矛盾的激化有舆论导向的失误，当然也有制度的问题，古人的一些做法或许会对今人有所启示吧。
秦汉时期就有政府接待
文/世义
古代官员很少有出国的，他们更多是到各地公务出差，顺便公款旅游。
自秦汉时期起即建立了政府接待制度，由官办驿站和地方官府负责过往官员的接待服务。驿站所需要的物资、经费由中央或地方政府负担。
一、教育无惩罚的原因分析
1.法律条文的空白与模糊
惩罚作为特殊教育方式，在法律地位上不能得到明确的界定与保障。我国教育的最基本法律《中华人民共和国义务教育法》指出：对违反学校管理制度的学生，学校应予以批评教育，不得开除。教师应当尊重学生的人格，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生的合法权益。法律仅仅界定教师可以对学生实施批评教育的权利，却没有明确给予惩罚教育的权利，并旗帜鲜明地指出不得对学生实施体罚、变相体罚。而法律条文对批评教育、体罚、变相体罚的方式与程度没有深入的阐述，于是，惩罚只是一个模糊的概念，何谓惩罚？惩罚与体罚、变相体罚的区别又在哪里？教育者无从得知，概念的不明确，就使得教育者很难在现实操作中予以实施，因为没有明确的法律界定，惩罚教育便失去了法律依据。
2.惩罚与体罚的界定不明
惩罚教育自古以来就是教育者最基本的权利，古代私塾使用的戒尺制度、罚站制度等，就是惩罚教育的基本形式。通过这样的形式，虽然学生对教育者心生敬畏，主动地尊敬师长，学习功课，但是，这种惩罚却伴随着明显的体罚成分，学生的身体不仅受到教师的惩罚，而且其人格亦受至教师的侮辱，以至于因惩罚制度，学生对教师充满恐惧，对学习产生严重的排斥心理。现代教育，学生人格与权利得到了充分的尊重与重视，以戒尺、罚站为代表的惩罚教育作为封建教育的糟粕，受到了全面的否定与批判。这是时代进步的体现，然而，教育在充分尊重学生人格的同时，却误将惩罚混同于体罚，将合理正当的惩罚教育混同于侮辱迫害学生的体罚制度，从而剥夺了教育者对学生实施正当惩罚的权利。要批判否定体罚，但不能忽视合理惩罚的积极作用，这才是教育的理性选择。
3.片面性教育观念的误区
近年来，赏识教育观念成为现代教育的主流，在“没有教不好的学生，好孩子是夸奖出来的”的主流教育思潮的影响下，一些学校要求教师只能对学生进行赏识教育，而不能实施批评，惩罚教育更是不能触碰。赏识教育确实很有必要，但是，孩子的教育问题是复杂的，任何一种教育方式都不可能包打天下，对孩子一味赏识，而对其错误的行为没有相应的惩罚措施，必然会造成教育的软弱，以至于难以取得一定的效果。苏霍姆林斯基指出：“教育者的任务是既要激发儿童的信心和自尊心，也要对学生心灵里滋生出的一切错误的东西采取毫不妥协的态度。”没有惩罚的教育是不完整的，不能对学生的错误行为采取必要的批评教育，实施惩罚教育，注定会对学生的发展产生一定的误导，也会将教育带入歧途。
4.教师群体的弱势与无奈
近年来，教育主管部门对教师的管理可谓十分严格，特别对师德的要求更为严格，“不准体罚学生”作为师德红线，容不得教师践踏。而体罚与惩罚没有严格的界线，有时教师采用合理的惩罚方式亦被视之为体罚，被严肃处理。如此，不但教师的惩罚权得不到肯定与认可，而且还会触及教师的切身利益，因此，谁也不会轻易找麻烦，这也是惩罚教育退出教育视野的重要原因。
二、惩罚教育的现实意义
1.丰富教育的方式
教育是复杂的，教育方式也应当是多样化的，不同的孩子施以不同的教育方式，赏识教育有赏识教育的好处，批评教育有批评教育的价值，惩罚教育更有惩罚教育的必要性。对于一些犯了错误的孩子，有必要采取一定惩罚措施，促进其自我反省，帮助其认识自己的错误。有时候，必要的惩罚教育胜过苦口婆心的说教，更胜过正面的激励。肯定惩罚教育地位，赋予教师正当的惩罚教育权利，才能保证教育的多样化，才能顺应教育的复杂性，才能使教育变得更加科学、更加完善。
2.巩固教师的权威
现如今，很多教师对学生不敢管、不敢问，在一些错误价值观的引导下，教师只能对学生激励，而不能对学生惩罚，有时候教育手段过于疲弱，教师的权威性大大降低。对此，教师很无奈，也很无助。赋予教育者正当的惩罚权利，也是巩固教师地位，树立教师威信的重要措施与手段。
3.完善学生的人格
没有惩罚的教育不是完整的教育，仅仅听惯了夸奖的孩子，若没有经历过一定的惩罚教育，那么，他们的心灵是脆弱的，人格是存在缺陷的。现如今，一些学生经受不住挫折，受不了一丁点儿打击，与长期接受的赏识教育不无关系，因此，赋予教师必要的惩罚权，对犯错学生进行必要的惩罚，也是完善学生人格的需要。
三、实施惩罚教育的条件
1.明确的法律界定
惩罚教育作为教育的手段首先应当取得合法的地位，在韩国等国家，惩罚权以明确的条文写入法律，不仅对惩罚教育的适用范围有明确的界定，而且对实施惩罚措施的方式方法、实施主体、惩戒的部位、惩戒的程度等都有细致的规定，如此，惩罚教育不再是教师的私人行为，而是程序合法的教育行为，教师不必担心实施惩罚教育的潜在后果，也不会因把握不了尺度，将教育惩罚发展成为体罚。这样不仅保护了教师，而且保护了学生，要实施教育惩罚必须明确法律界定，这点应当予以正视。
2.理性的教育环境
教育需要一个理性的、宽松的、合理的社会环境，社会应当树立科学的教育观，合理对待赏识教育、批评教育与惩罚教育，既不能对于孩子过于严厉，也不能对于孩子过于娇纵，要赏罚分明、宽严有度。这点是实施惩罚教育的心理基础与社会基础，唯有此，教师在实施科学合理的惩罚教育之时，才不至于遇到麻烦和面临攻击。