中国国际私法立法四十年:制度理念与方向

内容提要:改革开放四十年来,中国国际私法立法经历了漫长而又曲折的历程。回顾过去,渐趋统一与走向独立的立法模式转变既反映了我国深入推进改革开放的时代要求,也顺应了国际私法发展的历史趋势。而兼容并蓄、平衡协调的立法理念也在实现我国国际私法对域外经验和域内实践有机结合的同时,推动了我国国际私法理论与实践的双轨共进。面向未来,在构建人类命运共同体思想的指导下,中国国际私法更应乘势而为、稳中求进,在立足我国国情的基础上谋求新的发展。因此,制定一部立足中国、面向世界、独立成典的国际私法典是我国国际私法立法的应然方向和崇高目标。

关键词:改革开放四十年/国际私法立法/立法模式/立法理念/国际私法典

作者简介:刘晓红,上海政法学院。

一、改革开放以来中国国际私法立法历程回顾

十年“文革”所带来的思想禁锢与秩序混乱成为中国法制建设的巨大障碍。而十一届三中全会提出的“解放思想,实事求是,团结一致向前看”成为了中国法制建设突破难关的关键,并由此开启了包括国际私法立法在内的我国漫长而又曲折的法制建设道路。

(一)改革开放呼唤国际私法立法前行

1978年以后,对外开放政策要求国际私法立法尽快跟进,国际私法分别从外国人民事法律地位、法律适用、涉外民事诉讼程序和国际商事仲裁等方面展开全方位立法。在外国人民事法律地位上,1979年颁布的《中外合资经营企业法》率先确认了外国人在中国从事民事活动的法律地位。而随着1982年宪法明确允许外国法人来华投资和保护在华外国人合法权益之后,相继出台的《商标法》与《专利法》等法律法规均就这一问题作出了相应规定。

因此,从改革开放以来前二十年国际私法的立法历程看,这一阶段的立法横跨外国人民事法律地位、法律适用、涉外民事诉讼程序和国际商事仲裁等多个领域,纵贯宪法、法律、行政法规和司法解释四层法律位阶,③使得我国国际私法的立法轮廓初步形成。

(二)市场经济发展助推国际私法立法发展

伴随着党的十四大和十四届三中全会将社会主义市场经济体制确立为我国经济体制改革的目标后,我国对内改革局面再次发生了深刻变化。而随着世界贸易组织(WTO)乌拉圭回合谈判的开启,对外开放格局也逐步形成。因此,在内外两大格局风云变幻的关键时期,我国再次启动了新一轮的立法工作,其中以国际私法为代表的涉外民商事立法成为重中之重。

(三)四十年国际私法立法的得与失

过去的四十年,我国国际私法立法取得的成绩是有目共睹的。但不可否认,在取得成绩的同时仍然显现出诸多问题,需要我们加以检视与反思。纵观改革开放四十年来国际私法的立法发展,其主要呈现出以下特点。

因此,回顾过去四十年国际私法立法的发展,其在改革开放不断发展中实现了自我体系的建立与完善,初步形成了较为全面的国际私法立法体系。与此同时,国际私法立法也仍然留下了诸多遗憾与不足,为我们进一步推动国际私法发展提供了空间。

二、渐趋统一、走向独立:中国国际私法立法的模式与路径

通观社会发展史,法律无不经历了从无形到成形的发展,并在成形法的基础上达至更为高级的法典阶段。(21)改革开放以来,中国国际私法立法模式由分散到专章再到独立的转变是中国国际私法四十年发展的重要表现。而这一历程也恰与域外国际私法法典化历程相一致,从而显现出中国国际私法进一步走向独立法典化的趋势。

(一)中国国际私法立法模式的转变与因应

改革开放以来,中国国际私法的立法模式经历了从分散到专章再到独立的转变,这既是根据我国在不同阶段国情所做出的现实选择,也反映了国际私法立法的一般规律。

2.从专章立法到独立立法。从专章立法到独立立法既是我国进一步改革开放和发展的需要,也符合全球国际私法发展的大趋势。一方面,从专章到独立的转变是改革开放深入发展的内在需求。上世纪90年代初期,邓小平同志南巡讲话和党的十四大召开迎来了改革开放深入推进的又一轮高潮。对此,以《民法通则》为支撑的专章立法模式已然暴露出调整范围有限、立法体系失调等多方面问题,难以全面地调整涉外民事法律关系。因此,这一阶段我国国际私法理论界率先行动,集全国国际私法学者之力展开了《示范法》的研究与起草。其在体例上打破了专章立法模式,在借鉴域外国际私法立法最新趋势的基础上采用了独立立法的模式。尽管其最终并未转化为国家立法,但其倡导的独立立法模式却深刻影响了我国国际私法立法的发展。2002年的《民法(草案)》曾考虑以专编规定涉外民事关系法律适用法的形式延续专章立法模式,然而《民法(草案)》的被搁置使得这一设想最终落空。但面对改革开放的继续推进的需要,国际私法立法仍需发展。2010年以单行法体例面世的《适用法》在满足立法需要的同时,也恰恰成为了我国国际私法独立立法的开端,从而推动我国国际私法从专章立法向独立立法的迈进。

(二)中国国际私法立法模式的应然方向:法典化

放眼世界,近百年来的国际私法发展经历了从分散到专章再到独立的法典化的立法统一。而立足中国,改革开放四十年来国际私法立法模式的转变也呈现出向独立成典步步推进的趋势。因此,继续推动我国国际私法法典化既适应了目前我国立法现状,也符合了融入全球化和继续改革开放的时代要求,更满足了新时代中国法治建设和国际私法自身发展的需要。

最后,中国国际私法法典化是新时代法治建设与国际私法自身发展的内在需要。如前所述,我国当前的国际私法存在立法体系的多层次、立法模式多样且分散的情况,从而会导致在价值、规范与操作等多个方面不甚协调。(32)党的十八大以来,中央高度强调立法工作在改革开放中的重要作用。而坚持立法先行,通过立改废释并举,加快完善法律体系已然成为当前立法工作的重点。(33)因此,推动中国国际私法法典化既有利于解决当前我国国际私法体系不协调等诸多问题,也符合十八大以来我国立法工作的努力方向,是我国新时代法治建设和国际私法自身发展的内在需要。

(三)中国国际私法法典化的路径选择

在明确法典化是我国国际私法发展的应然方向后,选择何种路径实现法典化便成为我们所要面临的现实问题。通过前述论证,我们能够发现从分散到专章再到独立是国际私法法典化总的趋势。而从中国情况来看,在明确我国国际私法需要法典化这一目标的前提下,选择何种路径实现法典化便是摆在我们面前的问题。从我国现状与当前时代发展要求出发,选择独立立法进行法典化应该是当下中国国际私法法典化的可行路径。

首先,当前民法典编纂工作为国际私法独立成典提供了巨大契机。一方面,党的十八届四中全会作出编纂民法典的重大决策,是对当前国际民商事规则日趋统一的正确因应。而作为国际民商事体系重要组成部分的国际私法,民法典的编纂也为国际私法典的成形提供了巨大契机,指明了法典化是国际私法的发展目标。另一方面,从目前民法典的编纂情况来看,2017年颁布的《民法总则》并未涉及涉外民事法律关系的调整问题,由于总则具有统摄整部民法典的地位,其这一立法倾向也昭示了民法典无意涉及国际私法。与此同时,从目前对民法典各分编的讨论与起草来看,无论是体例安排与内容设计,还是理论研讨和实务反馈,其都未显现出将国际私法纳入其中的意向。因此,民法典不会涉及国际私法内容的趋势已渐趋明朗化,而民法典的让位恰恰为国际私法独立成典腾出了巨大的立法空间。

其次,国际私法独立成典顺应了当前发展趋势,是具有科学性的立法选择。过去的一百年是国际私法法典化的一个世纪,而通过对域外立法经验的检视可以发现,国际私法法典化路径是从分散到专章再到独立步步推进的。因此,采用独立的法典化路径符合了当前国际私法法典化的趋势,选择该路径实现法典化是对域外百余年国际私法法典化经验的有效借鉴。同时,独立成典有利于协调国际私法与民法典的关系并实现国际私法自身的体系化,具有科学性。一方面,由于国际私法调整涉外民事法律关系使其不得不从国际视角对不同法域作出关照,其在许多具体概念上并不同于国内民法。另一方面,时代发展让诸如消费者保护、反不正当竞争等具有公法色彩的涉外民商事关系被纳入到国际私法当中,令国际私法在调整范围上逐渐宽于民法。(34)所以,采用独立式进行国际私法法典化,可以在实现国际私法自身体系完善的同时不破坏民法典的体系,是较为科学的立法选择。

三、兼容并蓄、协调平衡:中国国际私法四十年立法理念演进

改革开放以来的国际私法发展,除了立法模式上逐步呈现出独立成典的趋势外,广泛借鉴域外立法理念并立足我国国情的发展,是过去四十年国际私法立法的突出特点。而聚焦我国国际私法立法理念,四十年来其集中体现在了国际化与本土化、趋同论与特色论以及冲突正义与实质正义这三个方面,而所呈现出的特点便是兼容并蓄、协调平衡。

(一)国际化与本土化兼顾

2.最密切联系原则。最密切联系原则是法院在对涉外民商事案件进行法律适用时,权衡与案件或当事人具有联系的各种因素,寻找和确定与该法律关系或当事人有最密切联系的法律加以适用的原则。最密切联系原则是传统多边主义方法在20世纪发展的产物,该原则一定程度上克服了传统冲突规范过于僵硬的缺陷,更有利于实现案件的公平解决,为当今许多国际私法立法和条约所采用。

《适用法》对最密切联系原则的规定有了较大改变。该法首先肯定了最密切联系原则的补缺功能,将其作为兜底性条款,对那些我国立法尚未作出规定的领域提供法律适用的依据。(41)同时其还在第39条、第41条强调该原则在特定领域的矫正功能,以确保案件法律适用的灵活性和合理性。

3.弱者保护原则。现代意义上的弱者保护制度是19世纪中叶以后伴随着福利权主张和福利国家的产生而形成的现代社会制度。(42)一般而言,国际私法层面上的弱者保护是指对那些在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人予以特殊或倾斜性的保护,弱者保护原则体现了国际私法的人文关怀,是立法者制定国际私法规则时的重要考虑因素。(43)

较之其他部门法,弱者保护原则在我国国际私法的早期立法中基本处于缺失状态。仅有少数关于家庭法的冲突规范体现出了对弱者的保护,有些立法甚至与保护弱者的宗旨背道而驰,(44)这无疑滞后于当今世界的立法潮流。这一状况在《适用法》出台之后得到了极大的改善,其具体表现为两个方面。一方面是适用范围扩张,在消费者合同、劳动合同、产品责任、媒体侵犯人格权以及婚姻家庭的诸多规定等多领域中均直接体现出了弱者保护原则;(45)另一方面是手段更加灵活多样,具体体现在对特定方当事人意思自治的限制,运用“有利于”原则在法律适用上向弱方当事人利益进行倾斜。以及以强制性规定和公共秩序保留进行补充等方面。

4.国际社会公共利益与维护本国国家利益的一致性。作为一个负责任大国,遵守国际约定是维护国际秩序最典型的体现。优先适用国际公约原则也是当代国际私法的发展趋势之一,我国诸多立法均体现了这一原则。1985年《继承法》首次确立了国际条约优先原则,之后的《民法通则》《海商法》等都再次肯定了这一原则。《适用法》本身虽未像这些立法一样明确规定国际条约优先原则,但在之后的司法解释中对该原则予以了间接规定。(46)

由于各国在政治、经济以及文化上的不同,为维护本国的核心利益,排除根据冲突规范所指引外国法的公共秩序保留制度也为各国所普遍认可。我国包括《民法通则》《适用法》在内的多个立法均明确规定了公共秩序保留制度,同时在其他部门法和司法解释中,还将违反公共秩序作为拒绝执行外国法院判决、外国商事仲裁裁决和拒绝司法协助的理由。(47)

现代国际私法中,公共秩序保留的适用逐渐表现出弱化的趋势。同时,随着国家对社会经济生活干预的加强,越来越多的国家规定对于某些涉外民事法律关系必须适用部分特别法、强行法和禁止性规范,旨在保护本国的经济秩序和维护特定利益。《适用法》也首次将强制性规范同公共秩序保留进行区分,并在随后的司法解释中对该制度的适用进行了具体规定。

(二)趋同论与特色论的协调

所谓法律的趋同论,乃指不同国家的法律随着社会需要的发展,在国际交往日益发达的基础上,逐渐相互吸收、相互渗透,从而趋于接近甚至趋于一致的现象。法律趋同化的表现具体包括两方面:一是各国在国内法律的创制和运作过程中,越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例;二是越来越多的国家积极参与国际法律统一活动。(48)而特色论则强调中国国际私法必须具有中国特色,反对照抄照搬外国国际私法法条。(49)这两种观点并非相互对立、互相排斥,纵观改革开放四十年来我国国际私法立法的发展历程,可以看出趋同论和特色论在立法实践中得到了协调。

1.趋同论的表现。纵观改革开放四十年来我国国际私法的发展历程,国际私法在立法方面的趋同化体现在以下几个方面:首先,在立法模式上,趋同化表现为我国国际私法的立法从分散到集中。传统国际私法的立法模式大多受法国民法典影响,仅在民法典中集中或分散地加入几条冲突法条文,涉及问题及调整范围有限,且规定也极为简单。而近几十年来,世界范围内国际私法的法典化浪潮不断增强,不但涉及国家众多,且法典也日趋完备。(50)从改革开放之初分散立法,到《民法通则》专章立法加分散立法,再到以《适用法》为主的独立立法,其显现了趋同化对立法模式的影响。

最后,趋同化还体现在各国国际私法基本原则的趋同。我国在国际私法立法方面较为全面地接受了近年来国际社会所普遍认可的一些国际私法基本原则、基本理念。1985年《涉外经济合同法》对涉外经济合同就采用了以当事人意思自治为主、最密切联系原则为辅的方法,并在之后的立法和司法解释中引入了特征性履行方法、弱者保护原则。而《适用法》更是将意思自治和最密切联系原则提升到基本原则的高度,并在具体规定中体现出对弱者权益的特别保护。

2.特色论的表现。我国国际私法的立法虽然在很大程度上借鉴了域外国际私法的具体制度和理念,但在将这些外来制度转化为我国立法的过程中,也根据我国国情对部分制度进行了修正,从而在立法中体现出了部分中国特色,这集中反映在《适用法》及其司法解释之中。(52)

首先,在属人法连结点的选择上,《适用法》创新性地规定以经常居所为主要连结点。关于属人法的认定,国际社会上一直存在着以大陆法系国家为代表的国籍法主义和以普通法系为代表的住所地法主义之争。(53)作为连结点而言,无论国籍和住所都存在其内在的缺陷和局限。《民法通则》采用住所作为属人法的连结点,而《适用法》则创造了经常居所地的概念,更加强调对生活中心、营业地的考察。(54)

再次,在平等对待内外国法律问题上,不同于近年来很多国家在国际私法上所体现的“回家去”倾向,(57)我国国际私法立法并未特别强调适用中国法律。在具体法律适用方面,我国国际私法立法主要采用了双边和选择性冲突规范,仅在极少领域才采用单边冲突规范规定只能适用中国法。同样在冲突法的基本制度方面,我国国际私法立法也仅仅在公共秩序保留和强制性规范上对适用外国法进行了限制,同时还通过司法解释对两项制度的适用作出了严格限定。

最后,在国际私法特殊制度方面,我国现在已通过立法和司法解释对包括识别、反致、法律规避等冲突法一般问题作出了明确规定。同时在立法上首次将公共秩序保留和强制性规范进行了区分,这被认为是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法律”理论的吸收和扬弃。(58)

(三)冲突正义与实质正义的平衡

法的价值是任何法律在创制时就必须考虑的重大问题,其贯穿于立法和司法活动的始终。国际私法价值取向与正义观更是探讨国际私法定位和导向所不能回避的问题。(59)具体而言,其体现在对冲突正义与实质正义之间辩证关系的认知上。

以《涉外经济合同法》《民法通则》为代表的我国国际私法早期立法虽然引入如最密切联系原则这样弹性的连结点,但其适用仍被限定在特定领域内。其他绝大多数法律适用规范还是采用了传统的双边方法,只规定了单一的连结点。同时对于某些特定合同领域的法律适用还专门规定了单边规范。因此总体而言,此阶段的我国国际私法立法更注重法律适用的确定性、一致性和可预见性,突出的是对冲突正义的追求。而《适用法》的出台标志着我国国际私法立法价值上更多地考虑到了实质正义,具体反映在以下几个方面。

四、构建人类命运共同体:中国国际私法未来发展的重要使命

在回顾改革开放四十年来中国国际私法立法的制度与理念形成的同时,中国国际私法未来的立法方向更值得我们去思考。建设相互尊重、公平正义与合作共赢的新型国际关系是习近平总书记外交思想的深刻体现,它为国际私法的发展指明了未来长期的工作重点和努力方向,具有深远的战略意义和重要的实践价值。

2017年,习近平总书记在瑞士达沃斯和日内瓦相继发表演讲,系统阐述人类命运共同体的基本理念、原则、内涵和实践路径,从而不断丰富其内涵,成为中国最具有鲜明时代特色的新外交价值观。(63)“法者,治之端也”,推动构建人类命运共同体离不开各国对国际法治的维护。(64)“良法是善治之前提”,推动构建人类命运共同体更离不开对国际法的重视与发展。毫无疑问,服务新型国际关系与人类命运共同体的构建,将是未来中国国际私法的重要历史使命。

(一)全球化的发展观是中国国际私法的基本立场

首先,国际法治与国内法治的双向互动与有机统一,决定了中国国际私法将进一步融入世界。受制于各国政治、社会及文化等诸多方面的差异,法治具有的强烈国别性使其难以形成全球统一的法治标准与模式,但随着社会的发展和世界的融合,法治在理念、价值等诸多核心要素上又逐渐趋于一致,呈现出一种全球范围内的普遍性。(68)所以,从辩证的角度看,国际法治与国内法治尽管是分属两级的治理机制,但一定程度上国内法治构成了国际法治的基础与前提,而国际法治也成为了国内法治的延伸与发展,从而在双向互动中实现有机统一并内化于全球治理法治化的进程中。(69)而从国际私法自身看,无论它在性质上属于国内法还是国际法抑或是两者兼具,其都会在国际法治与国内法治的双向互动中实现内外的协调与一致。在该点上,欧盟各国国际私法的发展及其不断推进的统一化进程为我们提供了很好的范例。

(二)多边主义的秩序观是中国国际私法的必要遵循

联合国作为当今世界最重要的国际组织,其洋溢着多边主义精神的联合国宪章宗旨和原则是支撑现代国际秩序的支柱。(73)7而“一带一路”倡议作为推动国际秩序和国际体系变革的中国方案,是构建人类命运共同体的具体路径,其所倡导的共商共建共享理念更是对联合国所倡导的多边主义的继承与发展。国际私法作为“一带一路”建设和构建人类命运共同体的重要工具,多边主义也理应成为其未来发展的必要遵循。

首先,多边主义是推进“一带一路”建设促进国际法治的必然选择。“冷战”结束以后,依靠单一强权所支撑的国际秩序越发难以为继。现代国际秩序理应是在普遍行为准则的基础上,依靠多元主体的协调而加以建构和维系的,这便是多边主义的体现。(74)习近平总书记于2013年提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的倡议,以期开创中国全方位对外开放新格局。从人类历史发展的全局来看,“一带一路”既是经济发展的过程,也是东西文明对话的过程,更是建构未来人类命运共同体的过程。(75)其实际上是促进全球治理体系变革、倡导构建人类命运共同体的重要步骤。从“一带一路”倡议出发,共商意味着听取多方声音。因为面对日趋复杂的国际局势,世界上越来越多的事情需要各国共同商量着办。(76)只有如此才能构建更加民主的国际秩序,才能推动国际法规则的不断形成。共建强调凝聚多方力量,构建和维护国际新秩序需要各方努力,这既是对国家主权平等原则的遵循,也是推动各国承担责任,共同构建国际法规则的应有之义。

(三)坚持正确的义利观是中国国际私法的应然取向

诚如习近平主席所言:“法律的生命在于公平正义,各国和国际司法机构应该确保国际法平等统一适用,不能搞双重标准,不能‘合则用、不合则弃’,真正做到‘无偏无党,王道荡荡’。”(81)而这也恰恰为徘徊在冲突正义与实质正义之间的中国国际私法指明了所应坚持的价值取向。

冲突正义与实质正义的分野本质上来自于不同法律传统下在制度与理念等方面的差异,随着法律的相互借鉴与融合,冲突正义与实质正义也在各自的基础上取长补短,和合共生。(82)而从构建人类命运共同体的角度出发,我们理应看到冲突正义与实质正义并非是对立的,以冲突正义为原则,以实质正义为补充才是我国国际私法未来发展的价值取向。一方面,冲突正义是我国国际私法仍要坚持的原则。其一,坚持正确的义利观要求法律平等统一地适用。正义因具有抽象性,使其在不同法域具有不同的内涵和外延,想要构建世界各国普遍接受的实质正义目前仍有难度。而伴随着国际私法的趋同化,世界各国对正义的理解也将在这一过程中投射进渐趋统一的冲突规则当中。因此,坚持法律平等统一的适用便是要坚持冲突正义的价值取向,而这既是当下可行的选择也是对正确义利观的坚持。其二,坚持正确的义利观不能搞双重标准。国际私法上的实质正义是指为了实现个案实体结果的正义而超越冲突法,从而产生和纯国内、无冲突的案件一样所期待正义的结果。(83)而这便需要将各国民商事实体法纳入考量范畴,从而陷入了标准各异的正义当中,产生了双重甚至多重标准,影响国际层面理念与制度的统一。

五、乘势而为、稳中求进:中国国际私法法典展望

回顾改革开放四十年来我国国际私法立法历程,渐趋统一与走向独立的立法模式转变既反映了我国深入推进改革开放的时代需求,也顺应了国际私法发展的历史趋势。而兼容并蓄、平衡协调的立法理念,也在实现我国国际私法对域外经验和域内实践有机结合的同时,推动了我国国际私法理论与实践的双轨共进。面向未来,在构建人类命运共同体的思想指导下,中国国际私法更应乘势而为、稳中求进,在立足我国国情的基础上谋求新的发展。因此,制定一部立足中国、面向世界的独立的国际私法法典应是我国国际私法的未来。

在国际私法领域,过去的一百年被视为国际私法法典化的一个世纪。尤其是进入20世纪以来,国际私法的立法形式进一步趋于法典化方式,制定单行的冲突法或国际私法,使之从民商法典或民事诉讼法典中分离出来。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点,反映了当代世界的立法潮流。(85)回顾改革开放走过的历程,我国国际私法经历了从上世纪80年代以来的分散立法、专章立法到新世纪的独立立法历程,兼顾国际化与本土化、效益与公正,已经并将在构建公平高效国际民商事秩序方面发挥重要作用。

与此同时,民法典的编纂也为中国国际私法的法典化发展提供了难得的历史机遇,我们在统合民事实体法的同时,也需要对现行有关涉外民事关系法律适用的各种立法资源进行系统清理、整合。(88)中国国际私法法典化的发展面临前所未有的机遇,国际私法将在消除或减少跨国交往的国际民商事法律冲突、增加国际民商事关系的稳定性和可确定性、促进国际民商事主体深入合作方面持续发挥重要作用。国际私法在立法和司法的过程中,对来自宪法、公法和国际法的价值判断,较之民法典更为开放和包容,这些因素无疑表明国际私法不宜进入民法典。基于国际私法立法的特殊性和重要性之考量,我们力倡中国国际私法立法应坚持走独立于民法典的法典化道路。制定中国国际私法典,使之成为中国特色社会主义法律体系中的支架性法律之一,是我国国际私法立法的崇高目标。

注释:

①参见中共中央文献编辑委员会编:《邓小平文选》第2卷,人民出版社1983年版,第147页。

②参见韩德培、肖永平主编:《国际私法》第2版,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第56页。

③参见李双元:《走向21世纪的国际私法:国际私法与法律趋同化》,法律出版社1999年版,第146~147页。

④参见李庆元:《国际私法中的国籍问题研究》,法律出版社2010年版,第86~87页。

⑤参见丁伟:《世纪之交中国国际私法立法回顾与展望》,《政法论坛》2001年第3期。

⑥参见陈卫佐:《涉外民事法律适用法的立法思考》,《清华法学》2010年第3期。

⑦参见黄进:《中国法制的新发展:从单一法制到多元法制》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1999年第6期。

⑧参见丁伟:《我国涉外民商事诉讼管辖权制度的完善》,《政法论坛》2006年第6期。

⑨参见邵明:《我国涉外民事诉讼程序之完善》,《中国人民大学学报》2012年第4期。

⑩参见刘晓红:《海峡两岸仲裁裁决相互认可与执行制度之检视与修正》,《法学》2011年第12期。

(11)参见宋连斌:《司法与仲裁关系的重构:“民诉法”有关仲裁新规定之解析》,《仲裁研究》2013年第3期。

(12)参见黄进:《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》,《政法论坛》2011年第5期。

(13)参见丁伟:《中国国际私法和谐发展研究》,上海社会科学院出版社2009年版,第3~4页。

(14)参见洪莉萍:《中国国际私法研究》,华东师范大学出版社1996年版,第146~147页。

(15)肖永平:《中国国际私法立法的里程碑》,《法学论坛》2011年第2期。

(16)参见董海洲:《从“身份”到“场所”——属人法连结点的历史与发展》,《法学家》2010年第1期。

(17)参见王家福:《WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题》,《中国法学》2001年第1期。

(18)参见郭玉军:《中国国际私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事关系法律适用法〉为中心》,《清华法学》2011年第5期。

(19)参见王胜明:《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》,《法学研究》2012年第2期;宋晓:《中国国际私法的“怕”与“爱”》。《华东政法大学学报》2013年第1期。

(20)参见涂广建:《构建外向型的涉外民事诉讼程序体系》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2016年第5期。

(21)参见[日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三等译,中国政法大学出版社1997年版,第7~8页。

(22)同前注①,中共中央文献编辑委员会编书。

(23)参见《西班牙民法典》,潘灯、马琴译,中国政法大学出版社2013年版,第7~12页;《葡萄牙民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版社2009年版,第7~16页;涂广建:《澳门国际私法》,社会科学文献出版社2013年版,第60~62页。

(24)参见徐冬根:《国际私法趋势论》,北京大学出版社2005年版,第276页。

(25)参见杜涛:《德国国际私法:理论、方法和立法的变迁》,法律出版社2006年版,第189~197页。

(26)参见陈卫佐:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社1998年版,第19页。

(27)参见邹国勇:《一部继往开来的国际私法——〈斯洛文尼亚国际私法〉立法介评》,载赵海峰主编:《国际法与比较法论坛》第2-3辑,黑龙江人民出版社2008年版,第368页。

(28)参见杜涛:《国际私法的现代化进程:中外国际私法改革比较研究》,上海人民出版社2007年版,第200~201页。

(29)参见[荷]汉斯·范鲁:《全球视角中的国际私法》,张美榕译,《国际法研究》2017年第6期。

(30)参见习近平:《开放共创繁荣,创新引领未来——在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上的主旨演讲》,《人民日报》2018年4月11日第3版。

(31)参见费宗祎:《对中国国际私法的重新认识》,《人民法院报》2018年1月24日第7版。

(32)参见丁伟:《中国国际私法法典化的再思考——纪念〈中华人民共和国国际私法示范法〉制定十周年》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2009年第6期。

(33)参见李适时:《新时代立法工作的新成就、新特点》,《中国人大》2018年第2期。

(34)参见刘仁山:《中国国际私法立法应独立于民法典的编纂》,《法制日报》2015年5月6日第10版。

(35)同前注⑤,丁伟文。

(36)SeeSymeonides,Symeon,TheHaguePrinciplesonChoiceofLawforInternationalContracts:SomePreliminaryComments,61Am.J.Comp.L.873(2013),pp.875-882.

(37)参见许军珂:《国际私法上的意思自治》,法律出版社2006年版,第227页。

(38)关于意思自治是否构成《适用法》的基本原则学界尚存在部分争议。参见齐湘泉:《基本原则与宣示性条款之辩——〈涉外民事关系法律适用法〉第3条再解读》,《清华法学》2018年第2期。

(39)参见高晓力:《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)〉解读》,《法律适用》2013年第3期。

(40)参见马志强:《国际私法中的最密切联系原则研究》,人民出版社2010年版,第141~143页。

(41)参见万鄂湘主编:《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第24页。

(42)参见胡玉鸿:《正确理解弱者权利保护中的社会公平原则》,《法学》2015年第1期。

(43)参见徐冬根:《人文关怀与国际私法中弱者利益保护》,《当代法学》2004年第5期。

(44)参见屈广清:《论保护弱者的国际私法方法及其立法完善——以冲突规范的保护方法为中心》,《法商研究》2006年第5期。

(45)有学者认为应当区分弱者保护和人权保护,指出在国际私法的语境中,弱者具有不同于社会意义和一般法律意义上弱者的含义,是法律选择或争议解决方式及地点选择方面的弱者,而不是民事实体权利义务关系上的弱者。因此,在涉外父母子女关系、涉外扶养和监护关系中不存在国际私法视角下的弱者。参见袁发强:《我国国际私法中弱者保护制度的反思与重构》,《法商研究》2014年第6期。

(46)同前注(39),高晓力文。

(47)参见高晓力:《国际私法上公共政策的运用》,中国民主法制出版社2008年版,第107页。

(48)参见李双元主编:《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》,武汉大学出版社2016年版,第4页。

(49)参见吕岩峰:《“趋同论”与“特色论”——中国国际私法立法思潮述评》,《浙江省政法干部管理学院学报》1997年第4期。

(50)参见邢钢:《国际私法法典化进程》,《政法论坛》2009年第5期。

(51)SeeDavidF.Cavers,ACritiqueoftheChoice-of-LawProblem,47Harv.L.Rev.173(1933-1934),pp.173-194.

(52)关于《涉外民事关系法律适用法》创新性、特色性的论述,参见前注(12),黄进文;前注(18),郭玉军文;齐湘泉:《论〈涉外民事关系法律适用法〉立法特点》,《西北大学学报》(哲学社会科学版)2011年第2期;陈卫佐:《涉外民事关系法律适用法的中国特色》,《法律适用》2011年第11期。

(53)参见宋晓:《属人法的主义之争与中国道路》,《法学研究》2013年第3期。

(54)关于对属人法选择经常居所地的不同意见,参见前注(19),宋晓文。

(57)参见徐伟功:《美国法律适用中“回家去的趋势”及我国法律适用中的法院地法倾向》,《河南财经政法大学学报》2013年第5期。

(58)参见前注(12),黄进文。关于该问题也有学者提出了不同意见,参见前注⑤,丁伟文。

(59)参见徐冬根:《论国际私法的形式正义和实质正义》,《华东政法学院学报》2006年第1期。

(60)关于冲突正义内涵的解读也存在部分争议,参见徐鹏:《涉外法律适用的冲突正义——以法律关系本座说为中心》,《法学研究》2017年第3期。

(61)关于国际私法中冲突正义和实质正义关系的论述,参见宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版,第348~356页;张丽珍:《冲突法的正义问题研究》,华东政法大学2014年博士学位论文。

(62)参见[美]西蒙尼德斯:《20世纪末的国际私法——进步还是退步?》,宋晓译,《民商法论丛》第24卷,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第398~399页。

(63)参见赵永琛:《试论习近平外交思想的辩证统一性》,《国际问题研究》2018年第2期。

(64)参见习近平:《共同构建人类命运共同体——在联合国日内瓦总部的演讲》,《人民日报》2017年1月20日第2版。

(65)参见《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》,《人民日报》2017年10月28日第1版。

(66)参见沈伟:《逆全球化背景下的国际金融治理体系和国际经济秩序新近演化——以二十国集团和“一带一路”为代表的新制度主义》,《当代法学》2018年第1期。

(67)参见习近平:《共担时代责任共促全球发展——在世界经济论坛2017年年会开幕式上的主旨演讲》,《人民日报》2017年1月18日第3版。

(68)参见曾令良:《国际法治与中国法治建设》,《中国社会科学》2015年第10期。

(69)参见赵骏:《全球治理视野下的国际法治与国内法治》,《中国社会科学》2014年第10期。

(70)参见李双元、孙劲、蒋新苗:《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,《湖南师范大学社会科学学报》1995年第1期。

(71)参见韩德培:《海牙国际私法会议与中国》,《武汉大学学报》(社会科学版)1993年第3期。

(73)参见黄进:《习近平全球治理与国际法治思想研究》,《中国法学》2017年第5期。

(74)SeeJohnGeraldRuggie(ed.),MultilateralismMatters:TheTheoryandPraxisofanInternationalForm,ColumbiaUniversityPress,NewYork,1993,p.11.

(75)参见明浩:《“一带一路”与“人类命运共同体”》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2015年第6期。

(76)参见《推动全球治理体制更加公正更加合理为我国发展和世界和平创造有利条件》,《人民日报》2015年10月14日第1版。

(77)参见李良才:《欧美国际私法理论的晚近发展研究》,湖南师范大学2012年博士学位论文,第281~283页。

(78)参见徐崇利:《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》,《政法论坛》2006年第2期。

(79)参见李双元、徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》,武汉大学出版社1998年版,第65~67页。

(81)同前注(64),习近平文。

(82)参见张丽珍:《国际私法中冲突正义与实质正义衍进之多维观照》,《社科纵横》2018年第2期。

(83)SeeSymeonC.Symeonides,TheAmericanChoice-of-LawRevolution:Past,PresentandFuture,MartinusNijhoffPublishers,Boston,2006,p.404.

(84)参见习近平:《在首都各界纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话》,载中共中央文献研究室编:《十八大以来重要文献选编》上册,中央文献出版社2014年版,第91页。

(85)参见丁伟:《论民法典编纂对我国国际私法立法的影响》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2015年第9期。

(86)同前注(34),刘仁山文。

(87)参见吕岩峰、闫峰:《人类命运共同体理念与国际私法精神》,《人民法院报》2018年2月28日第5版。

(88)同前注⑤,丁伟文。

主办单位:河北省哲学社会科学工作办公室

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THE END
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